☆主题研讨 论具体行政行为程序合法的内涵与价值…………………………………………关保英 行政调查及其程序原则……………………………………………………………黄学贤 普通法国家的行政程序正义进路…………………………………………………毕洪海 ☆经济刑法 网络游戏外挂行为刑法评价的正本清源…………………………………………俞小海 特殊财产犯罪对象问题的研究窘境及破解………………………………………陈　烨 ☆专论 中国不成文宪法的争论与反思……………………………………………………屠振宇 法益过度精神化的批判与反思——以安全感法益化为中心……………………刘　炯 论管制行业的反垄断法规制………………………………………………………曾　晶 我国碳排放权质押融资法律制度研究……………………………………………邓敏贞 移动式海上钻井平台法律属性探析………………………………………………白　龙 ☆争鸣园地 经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现……………………………………冉巨火 从对价平衡原则看重复保险的保费返还法律规定的适用………………………范庆荣 股东代表诉讼中公司诉讼主体地位辨析——围绕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题（四）》（征求意见稿）相关规定展开…………文　新 ☆实务研究 司法实务中的“法益”……………………………………………………………徐　宏 电子数据搜查扣押程序的立法构建………………………………………………骆绪刚

☆ 具体行政行为程序合法性问题研究

　编者按：具体行政行为的合法性确认依赖于实体合法与程序合法两个方面，但以往的行政法学界过于强调具体行政行为的实体性要求，忽视了对它的程序性规范。近年来，重实体轻程序的现象有所改观，特别是多部规范具体行政行为的专门法律颁行之后，程序价值提升到前所未有的高度。然而，具体行政行为程序合法究竟具有何种内涵和价值，学界的看法既不统一也不成熟，影响到立法部门、执法部门和司法部门对行政行为程序之功能作用、设置标准、违反后果的具体把握，使得建设法治政府与推进依法行政工作遇到瓶颈，有必要对具体行政行为程序合法作出法理上的内涵解读。本期特约请三位专家，分别从整体理解行政程序合法之内涵、特定具体行政行为的程序要求以及普通法国家如何对待行政程序等三个角度，对行政行为程序合法性的问题作出多维观察，希望有助于理论界和实务界对这个问题进行深入讨论。

论具体行政行为程序合法的内涵与价值

关保英（上海政法学院，上海201701）　　

　　摘要：在我国，传统意义上的具体行政行为程序合法包括符合法律规定的方式、法定的顺序、法定的期限和法定附款。这一认识所界定的是具体行政行为程序合法的形式方式，没有从较为深层的角度揭示其内涵。具体行政行为程序合法应当具有行为主体上的专属性、行为过程上的有序性、行为性能上的规范性和行为后果上的可测性。

　　关键词：具体行政行为；程序合法；程序规则；正当性

　　

行政调查及其程序原则

黄学贤（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）　　

　　摘要：行政调查的实质是行政主体为了实现一定的行政目的，依照其职权对特定的行政相对人进行的了解有关信息、收集有关证据，或者认定处理有关行政事件所依据的行政活动。行政调查表现出多样的形态。实践中，行政调查程序非法治化现象非常严重，具体表现为行政调查程序启动的任意性、行政调查对象以及调查内容的选择性和调查内容的空洞化、行政调查时效上的随意性、行政调查结果的秘密化、行政调查方式上的随意性。必须结合理论与实践，在对行政调查进行科学分类的基础上，确立行政调查行为应当遵守的依法调查原则、比例原则、全面收集证据原则、公开公正和平等原则、利害关系人参与原则、司法审查原则等程序原则，以便从程序上规范各类行政调查行为，原则的有效实施尚需具体的程序规制和制度细化与保障。

　　关键词：行政调查；实质；类型；非法治化；程序原则

　

普通法国家的行政程序正义进路

毕洪海（北京航空航天大学法学院，北京100191）

　　摘要：通过追溯普通法国家从旧自然正义观到新自然正义观的“行政程序革命”，可以看到从自然正义到程序公正的范式转变，这种演进背后体现的功利——尊严进路的差别以及隐含的司法与立法、行政的关系，以及普通法、制定法和软法在普通法国家行政程序正义中的位置。

　　关键词：自然正义；程序公正；软法；普通法

　　

☆ 经济刑法

网络游戏外挂行为刑法评价的正本清源

俞小海（上海市长宁区人民法院,上海200051）

　　摘要：通过对外挂行为司法判例的梳理和分析可以看出，我国外挂行为之司法认定存在较大差异，判决说理也较为缺乏。理论上关于外挂行为存在非法经营罪、侵犯著作权罪和同时触犯不同罪名之争议。外挂行为主要包括制售外挂、单纯销售外挂、利用外挂从事有偿代理升级、通过外挂获取游戏数据四种。外挂行为的刑法评价应当在外挂行为类型化并准确把握不同行为阶段所涉及的具体样态的基础上进行。制作并销售外挂，是侵犯著作权罪中的复制发行行为，编制而成的外挂系侵权复制品，明知是外挂而予以销售，应分别认定为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，不应认定为非法经营罪；利用外挂从事有偿代理升级和通过外挂获取游戏数据，在具备鉴定意见和达到“后果严重”或“情节严重”之前提下，应分别按破坏计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪论处。同时，如果通过外挂获取的游戏数据具有财产性，则构成非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯财产罪的牵连关系，从一重罪论处。

　　关键词：外挂；制售外挂；著作权犯罪；牵连犯

　

特殊财产犯罪对象问题的研究窘境及破解

陈 烨（西藏民族大学法学院，陕西咸阳712082）

　　摘要：对于几种特殊的财产犯罪对象问题的研究存在一定的理论困境，相似的概念在界限上混淆不清，在内容上所指不明，造成各种财产类型之间的混乱关系。这种困境直接导致罪刑法定原则在此问题研究中不能被很好地贯彻。具体财产犯罪对象是否特殊应当以存在形态作为判断标准，据此，无形财产、财产性利益、无体物和不动产都是特殊的财产犯罪对象。这些对象具有不同于普通财物的形式特征，进而影响到财产犯罪的成立与否。对于上述四种特殊财产对象加以分类研究，明确其内涵和外延十分必要。除此以外，这种研究还可以划清不同类型之间的财产界限，指明今后财产犯罪刑事立法完善应当遵循的对象多元化的立法规律。

　　关键词：存在形态；无形财产；财产性利益；无体物；不动产

　　

☆ 专 论

中国不成文宪法的争论与反思

屠振宇（南京师范大学，江苏南京210023）　　

　　摘要：不成文宪法，是近年来中国宪法学界的热门话题之一。然而，无论支持者还是反对者，都下意识地将不成文宪法视作成文宪法的对立面，从而造成了误读。承认和支持不成文宪法，不是将之简单地看作是对成文宪法的颠覆，另立一套所谓适应中国实际的“真正的宪法”。建立在反思和批判基础上的不成文宪法，将为我们打开一个丰富多彩的知识宝库，带来实施成文宪法的本土资源，使中国宪法的实施获得更大的感召力。

　　关键词：不成文宪法；成文宪法；宪法文本；宪法规范

　　

法益过度精神化的批判与反思——以安全感法益化为中心

刘 烔（厦门大学法学院，福建厦门361005）　　

　　摘要：法益精神化是法益理论的一个重要议题，在风险社会的时代助推下又焕发出新的理论生机。其在超越法益物质观的同时也伴有相应的理论隐忧，如以安全感法益化为代表的法益过度精神化。从宏观层面来说，安全感不具有法益应有的机能，不符合刑法明确性要求，更容易导致象征性立法等非理性刑法反应。主观性、模糊性与一般性，是其不能成为法益的关键因素。就中观层面而言，社会恐慌类犯罪中的安全感也并非刑法条文所要保护的法益，社会秩序才是安全感背后真正需要保护的法益。就微观层面而言，恐吓犯罪的个罪法益也应是个人生活之平稳状态而非安全感。现代刑法若想兼顾法益保护与人权保障，就必须警惕法益过度精神化，反对将安全感作为一种法益。

　　关键词：法益精神化；风险社会；安全；安全感

　　

论管制行业的反垄断法规制

曾 晶（华东政法大学经济法学院，上海201620）　　

　　摘要：管制行业豁免于反垄断法规制产生了诸多弊端，影响了该行业的运行效率。在“放松管制、引入市场竞争”的大背景下，经济学和反垄断法理论的发展与完善，为反垄断法规制管制行业提供了充分的正当性依据与技术性支持。我国管制行业反垄断法规制应在“整体适用+特殊豁免原则”和“成本效益原则”的指导下，重点规制垄断或限制竞争协议行为、市场支配地位滥用行为以及其他排挤竞争性行为，明确管制行业法与反垄断法的适用范围，并合理划分二者执法机构的管辖权限。

　　关键词：管制行业；豁免；有效竞争；反垄断法规制；反竞争性行为

　　

我国碳排放权质押融资法律制度研究

邓敏贞（广东金融学院，广东广州510521）　　

　　摘要：当前，我国存在两个层面的碳交易市场，一个是立足国际法层面的CDM清洁发展机制，另一个是立足国内法层面的碳配额交易机制以及自愿减排项目交易机制。碳交易市场的产生，催生了碳排放权质押融资业务。以碳排放权设立质权能为控排企业增加融资渠道，促进自愿减排项目的实施，有利于实现节能减排。碳排放权作为一种新型财产权利，以其设立质押还没有明确的法律依据，也缺乏充分的理论关注与支撑，不利于碳排放权融资业务的扩大。允许以碳排放权设立质权不仅在理论上可行，也是现实之所需。随着气候的进一步恶化，有必要从立法层面明确碳排放权的可质押地位，并完善相关制度与实施机制，为碳金融事业发展创造良好的制度环境。

　　关键词：碳排放权；碳配额；核证自愿减排量（CCER）；权利质押；减排

　　

移动式海上钻井平台法律属性探析

白 龙（上海交通大学凯原法学院，上海200240）　　

　　摘要：移动式海上钻井平台(MODU)在建造目的与功能上与船舶及人工岛屿均不同，“船舶说”与“人工岛屿说”均不能体现MODU本身的特性。围绕船舶形成的海洋法律机制也不能完全适用于MODU，依据目前套用的机制，针对MODU的管辖权、海洋环境污染损害责任承担等方面会对沿海国造成不公平的结果。MODU是不同于船舶和人工岛屿的位于沿海国大陆架从事海底油气资源勘探开发的海上设施或海上建筑物，应以MODU作为海上构筑物的法律属性为逻辑起点，建构MODU的油污损害责任制度。

　关键词：海上钻井平台；集合物；大陆架；油污损害

　

☆争鸣园地

经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现

冉巨火（西北政法大学行政法学院，陕西西安710063）　　

　　摘要：责任主义原则在量刑实践中的贯彻有赖于量刑基准的确立，与其相适应的量刑点的理论过于理想，不具有可行性。量刑规范化改革必须以折衷后的量刑基准理论为指导，以实证分析为手段，结合传统的量刑思维模式进行。就整体思路来看，量刑规范化改革不存在违背责任主义量刑原理之处，必须予以肯定。未来量刑规范化改革应加强责任刑与预防刑区分技术的研究，并在实证分析的基础上分别予以量化。

　　关键词：责任主义；量刑基准；量刑规范化；预防刑；宣告刑

　　

从对价平衡原则看重复保险的保费返还法律规定的适用

范庆荣（武汉大学法学院,湖北武汉430072）　　

　　摘要：对价平衡原则是支撑重复保险中保费返还请求权的理论依据。依据这一原则，保险费中应予以返还的是指纯保费。善意和恶意重复保险在保费返还上的区别，不在于应不应该返还，而在于应返还的“量”是多少。投保人在保险事故发生前后，都有权请求保费返还。消极保险不适用保费返还规则。

　关键词：对价平衡原则；重复保险；保费返还；善意；恶意；消极保险

　　

股东代表诉讼中公司诉讼主体地位辨析——围绕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题（四）》（征求意见稿）相关规定展开　　

文 新（中南大学法学院，湖南长沙410083）　　

　　摘要：公司在股东代表诉讼中的诉讼主体地位不同，其诉讼权利与义务就不相同，也会影响到公司股东代表诉讼实质性审理结果并进而影响公司的实体利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题（四）》（征求意见稿）所确定的公司在股东代表诉讼中的“第三人”是属于不具有独立的请求权的“无独三”。公司的“无独三”当事人身份是由于法院在受理股东代表诉讼以后“应当”通知而形成的。基于股东代表诉讼与公司利益的一致性，公司作为“无独三”当事人不应判决由其承担民事责任。公司作为股东代表诉讼中的“无独三”当事人，其不应享有自主选择辅助原告作为原告的诉讼辅助人或者是辅助被告作为被告的诉讼辅助人的权利，应当由公司法律规范或者诉讼法律规范明确规定公司在股东代表诉讼中必须辅助原告作为原告诉讼辅助人。公司作为“无独三”参与股东代表诉讼既是由股东代表诉讼的诉权性质所决定和要求的，同时于公司的实体利益也不会有所实质性的影响。为了有效制约原告股东与被告恶意串通以调解等方式损害公司以及其他股东的利益，还需要在公司依附于原告的“无独三”诉讼当事人的诉讼权利与义务方面作出特别的规范。

　　关键词：股东代表诉讼；独立请求权；诉讼第三人；前置程序

　　

☆ 实务研究

司法实务中的“法益”

徐 宏（华东政法大学科学研究院，上海201620）　　

　　摘要：法益乃是刑法的目的价值要素，客观主义的目的解释立场要求以法益作为刑法规范特别是构成要件解释的概念指标。确定法益的最直接、最有效方法是“归类定位”，即在明确类型性法益的基础上再进行个性化甄别。法益概念应在刑事司法作业中发挥更为重要的作用。

　　关键词：法益；构成要件；目的解释；客观主义；司法实务

电子数据搜查扣押程序的立法构建　　

骆绪刚（华东政法大学，上海200042）　　

　　摘要：基于电子数据的特殊性，电子数据搜查扣押多采用“二阶段搜索模式”进行，首先搜查扣押电子数据存储介质，然后在存储介质内搜索电子数据。我国《刑事诉讼法》没有明确电子数据可以作为搜查扣押的对象，实践中多以勘验、检查、鉴定等方式来收集电子数据。从权利侵害的角度，于存储介质内收集电子数据的行为直接影响到公民的隐私权和财产权，成立实质意义上的搜查。有必要从电子数据搜查扣押的对象、范围、程序的启动、搜查的程序和方式、违法搜查扣押的救济等方面构建我国电子数据搜查扣押程序，规范电子数据搜查扣押行为，保障公民的合法权益。

　　关键词：电子数据；搜查；扣押；立法完善