☆主题研讨 ——完善我国反垄断法律制度探索 资源性公用事业反垄断问题研究………………………………………………史际春 关于中国地方反垄断行政执法体制的思考……………………………………刘宁元 域外反垄断自由酌处权的考察与借鉴…………………………………………杨 兴 ☆ 经济刑法 经济活动中以停止供货相威胁行为性质之司法认定…………………………刘宪权 论未定罪没收利害关系人的抗辩事由…………………………………………吴光升 ☆ 专 论 论设区的市的立法权：权限范围与权力行使 ……………………………… 程庆栋 论举轻以明重在行政处罚中的应用……………………………………………柳砚涛 深化改革背景下价格法修订的若干问题研究…………………………………郭宗杰 论行政诉讼原告资格发展之历程与理念转换…………………………………张扩振 公司违法买回自己股份的效力认定及法律责任………………………………李晓春 ☆ 争鸣园地 合宪性解释是宪法司法适用的一条蹊径吗 ——合宪性解释及其相关概念的梳理与辨析…………………………………夏引业 竞合侵权行为理论的反思与重构 ——与杨立新教授商榷…………………………………………………………郑志峰 隐私权之定义是否可能…………………………………………………………王立志 犯罪论体系本土化完善中各元素的取舍分析…………………………………谢治东 ☆ 实务研究 论第三人撤销之诉与周边程序的协调…………………………………………胡军辉 论多次加重犯的“次”…………………………………………………………… 吴亚安

☆主题研讨——完善我国反垄断法律制度探索

　 编者按：2008年实施的《中华人民共和国反垄断法》是保障我国社会主义市场经济健康发展的一部重要的法律，对规范市场竞争行为、维护公平自由的市场竞争秩序发挥了重要的作用。进入新时期以后，社会主义市场经济改革实践在向纵深发展，需要进一步发挥我国反垄断法的作用，为此，总结我国《反垄断法》的实施经验，探索完善其立法及其适用机制就尤为重要和迫切。本期从来稿中选取一组文章，探索我国资源型公用事业反垄断法律规制对策、地方反垄断执法机制构建、反垄断执法自由裁量权的完善，为我国社会主义市场经济法律体系的完善建言献策。

资源性公用事业反垄断法律问题研究

史际春（中国人民大学法学院，北京100872）

摘要：就资源性公用事业反垄断问题，须考虑到在市场竞争与产业安全、效率、公平、价格及产品质量等诸方面之间的平衡。在体制层面，应进一步引入竞争，推进民营化并完善特许经营、价格管制等公用事业的政府规制改革。在我国《反垄断法》适用层面，应以“允许结构性垄断、一般适用”为原则，促进我国《反垄断法》与行业立法、反垄断执法机构与行业主管部门或监管机构的配合，着重对资源性公用事业经营者滥用市场支配地位、价格垄断等具体行为的规制。

关键词：资源性公用事业；价格；民营化；政府规制；反垄断法

　

关于中国地方反垄断行政执法体制的思考

刘宁元（华东政法大学,上海200042）　　

摘要：按照我国《反垄断法》的立法意图，反垄断行政执法属于中央政府事权，由国务院反垄断机构授权地方政府相应机构解决地方反垄断行政执法问题。在此基础上，中国构建了一个十分特殊的反垄断行政执法架构。在中央层面，反垄断行政执法权被按职责切割并分配给了三个平行的国务院下属机构；在地方层面，三个国务院下属机构在地方各级的相应机构均根据授权模式获得了相对独立的反垄断执法权。直至当前的反垄断行政执法实践，这个架构正在导向中央政府和地方政府分权的体制。分析国内外实践，分权体制并不契合反垄断法的政策目标，也非遵循公正、效率、透明、制衡原则下的最佳选择。中国宜在遵循《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》精神的基础上，采用派出模式，重构地方反垄断行政执法体制。

关键词：反垄断法；反垄断；反垄断行政执法；授权；派出机构

　

域外反垄断自由酌处权的考察与借鉴

杨 兴（广东金融学院法律系，广东广州510521）　　

摘要：我国反垄断执法体系从上至下叠床架屋形成了商务部、国家工商总局、国家发改委和省市县各级机构林立的执法权配置结构。不统一的考量因素和非细化的裁量标准导致现实中反垄断处罚金额起点与上限畸轻畸重。欧盟处理微软垄断案和美国处理微软垄断案分别确立了反垄断处罚的若干考量因素和限制性适用条件。我国反垄断法第49条的规定过于笼统和抽象，需要细化：统一行使自由酌处权的执法机构；区别有效率和无效率两类垄断而分别确定其处罚的轻重；制定有梯度的处罚金额幅度，形成法律的激励导向。

关键词：垄断；有效率垄断；无效率垄断；自由酌处权

　　

☆经济刑法

经济活动中以停止供货相威胁行为性质之司法认定

刘宪权（华东政法大学法律学院，上海200042）

摘要：强迫交易罪中的“威胁”的程度，应以达到足以使交易相对方产生恐惧心理且足以抑制其反抗而不得已进行交易为必要。该罪之“威胁”具有威胁行为的潜在性、威胁传达方式的多样性及威胁目的的特定性等特征。强迫交易罪之“威胁”的表现形式按威胁的内容可以分为暴力威胁和非暴力威胁。由于市场经济活动中的交易权是一种“相对权”而非“绝对权”，强迫交易罪中的“威胁”与抢劫罪、敲诈勒索罪、强奸罪等犯罪中的“胁迫”或“威胁”均存在不同程度的差别。判定以停止供货相威胁行为是否属于强迫交易罪之“威胁”，需要根据强迫交易罪“威胁”之内涵与外延，综合考察停止供货的目的、交易相对方的选择性、停止供货行为与交易之因果关系、情节是否严重等四个方面的内容进行审慎认定，而不能将所有以停止供货相威胁行为均任意地认定为强迫交易犯罪。如果以停止供货相威胁进行强迫交易案之行为人始终没有提出过任何“过分和不合理的要求”，就不可能存在“恶意提价”的前提，由此也就不足以使交易相对方产生恐惧心理，更不足以抑制其反抗，此类行为当然也就不可能构成强迫交易罪。

关键词：强迫交易罪；停止供货；威胁；相对权；绝对权

　　

论未定罪没收利害关系人的抗辩事由

吴光升（浙江工业大学之江学院，浙江杭州310024）　　

摘要：刑事诉讼法对未定罪没收程序即犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的利害关系人可提出何种抗辩事由缺乏明确规定，学界也存在不同认识，这很不利于利害关系人财产权的保障。为保障利害关系人的财产权，应当在将利害关系人抗辩事由限制于财产权益的基础上，借鉴美国联邦无辜所有者抗辩事由，将利害关系人的抗辩事由以取得财产权益的时间为标准分为事前取得抗辩事由与善意取得抗辩事由两种，并明确规定这种两种抗辩事由的成立条件。

关键词：未定罪没收；利害关系人；涉案财产；抗辩事由

　　

☆专 论

论设区的市的立法权：权限范围与权力行使　　

程庆栋（厦门大学法学院，福建厦门361005）　　

摘要：新修订的我国《立法法》授予设区的市立法权，使得市成为国家立法体制中的一个独立层级。虽然我国《立法法》对设区的市的立法权进行了限定，但其具体内涵和外延仍有待明确；省与设区的市之间立法权限划分问题也是值得认真对待的新问题。确立地方专属立法权是解决省、设区的市之间立法权限重叠问题的一种思路，存在某种程度的不足，难以付诸实践。立基于辅助原则，解决这一难题还存在第二种思路，即省与设区的市之间重叠的立法权应当先由设区的市行使，当设区的市能够较好地进行规制时，省级立法主体就不应行使立法权；只有在设区的市依靠自身能力无法解决或者省级立法主体进行立法效果会更好的情形下，才应由省级立法主体行使立法权。

关键词：设区的市；立法权限；辅助原则

　

论举轻以明重在行政处罚中的应用 　　

柳砚涛（山东大学法学院，山东济南250100）　　

摘要：举轻以明重意在法无明文规定的情况下，依据“以小推大”的逻辑，对在违法性、社会危害性比法定当罚行为更重的待决行为进行处罚。其主要功能有二：一则弥补“开放的处罚漏洞”，防止某些更重的违法行为因法律文义狭窄而逃脱处罚；二则弥补“隐藏的处罚漏洞”，为当罚行为兜底条款的解释和延伸设定理性标准。尽管“法无明文”，但因属于同一违法类型内的类推、有默示规范为依据、结论具有可预测性等，其并不违背处罚法定原则；尽管“结果不利”，但因具有优先适用性和法意保护功能，其并不违背“有利归于个人”原则。为确保行政处罚理论的先进性与规范的包容性，须将举轻以明重融入当罚性评判标准，并遵循对象同质性、梯度明显性、立法目的符合性和说明理由等规则。

关键词：举轻以明重；处罚法定；有利归于个人；类推；弥补处罚漏洞；裁量基准

深化改革背景下价格法修订的若干问题研究　　

郭宗杰（暨南大学法学院，广东广州510632）　　

摘要：我国《价格法》实施以来，我国的价格管制实践发生了重大变化：政府价格管制的范围愈益压缩，价格法与行业监管法及竞争法之间的矛盾渐趋明显，价格法在宏观调控方面存在的结构性缺陷及其在实践中面临的现实困境也日益突显。为此，亟需修改我国《价格法》，重新审视价格法的定位与功能，协调其与行业监管法在价格管制方面的权力配置关系，剥离导致其与竞争法冲突的市场秩序规制功能，促使价格宏观调控制度实现结构性转型；同时，通过完善政府定价形式、限缩政府价格管制范围、改进政府定价程序、完善价格调节基金制度、优化价格干预措施与紧急措施的实施机制等，保证其在我国进一步深化改革过程中发挥积极作用。

关键词：价格法；竞争法；价格管制；宏观调控；立法

论行政诉讼原告资格发展之历程与理念转换　　

张扩振（江西师范大学政法学院，江西南昌330022）　　

摘要：在制约行政权力和保障并扩展公民权利的理念指导下，我国行政诉讼原告资格变化经历了从行政相对人、法律上利害关系人到利害关系人的三个阶段，呈现出范围逐步扩大的趋势，体现了与世界接轨的标准趋同性。由于代表公共利益的行政主体做出的行政行为牵涉到诸多复杂的利益关系，扩展原告资格把利益判断与分配的职能过度地交由法院行使，将面临成本高、效率低和纠纷扩大化等难题。因此需要转换原有制约行政、扩展权益的理念，以协商行政与平衡利益理念为基础来慎重对待原告资格扩展。

关键词：行政诉讼；原告资格；利害关系

　

公司违法买回自己股份的效力认定及法律责任 　

李晓春（佛山科学技术学院政法学院，广东佛山528000）　　

摘要：公司买回自己股份是企业的一项重要资本运作工具，在公司实务中有很多用途，公司买回自己股份的权利也很容易被滥用。在现实中，公司的控股股东或管理层往往会为了自己利益，采取各种手段使公司买回自己股份，甚至不惜违反法律的限制规定。我国现行法未对公司违法买回自己股份的效力作出规定，也未规定相应的制裁措施。在构建我国公司买回自己股份制度时，必须对公司违法买回股份的行为做出规范，并对违法买回自己股份的决策者施以相应的制裁措施，以保护公司、公司债权人和股东的利益。

关键词：股份买回；公司法；法律效果；法律责任

☆争鸣园地

合宪性解释是宪法司法适用的一条蹊径吗——合宪性解释及其相关概念的梳理与辨析　　

夏引业（清华大学法学院，北京100084）　　

摘要：合宪性解释、合宪性推定和合宪性限定解释三个概念分别源自德国、美国和日本。在它们三者之间的关系上，合宪性解释宜作为上位概念，即包括普通诉讼中的合宪性解释和违宪审查中的合宪性解释，后者与美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释内容大致相同。美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释虽基本等同，但强调的重点不同，合宪性推定侧重于司法权对待立法权的立场和态度，合宪性限定解释侧重于一种具体的审查技术。将合宪性解释作为宪法解释或司法适用的通幽曲径的努力虽值得肯定，但未必行得通。

关键词：合宪性解释；合宪性限定解释；合宪性推定；宪法适用

　

竞合侵权行为理论的反思与重构——与杨立新教授商榷

郑志峰（西南政法大学民商法学院，重庆400031）　　

摘要：竞合侵权行为不同于传统的共同侵权行为与分别侵权行为，有其独立存在的价值。在竞合侵权行为中，直接侵权人对损害发生具有直接原因力，间接侵权人对损害发生具有间接原因力，两者竞合造成损害，对应的责任形态为补充责任；而在共同侵权行为与分别侵权行为中，各侵权人对损害发生都有直接原因力，对应的责任形态分别为连带责任和按份责任。竞合侵权行为与第三人侵权行为都使用“第三人”概念，但也存在本质区别。在第三人侵权行为中，损害发生的全部原因来自第三人，实际加害人与损害之间仅存在某种关联关系，本质上是单独侵权行为，而竞合侵权行为属于多数人侵权行为。在原因力结构发生变化时，竞合侵权行为与共同侵权行为、分别侵权行为、第三人侵权行为之间可以互相转化。

关键词：竞合侵权行为；侵权行为形态；侵权责任形态；侵权行为形态转化；补充责任

　

隐私权之定义是否可能

王立志（郑州大学法学院，河南郑州450001）　　

摘要：隐私权是新生成的一项基本人权，由于其自身变动不定之特性，加之法律概念之不确定性以及人类语言功能之有限性，导致无法给隐私权作出一个简洁明快之定义。事实上，研究者如果不是对定义太过迷信的话就不难发现，法学是不太需要定义的领域。通过展示隐私权的构成要件，从侧面叙说隐私权的具体内涵，尤其是借助个案分析之路径，以期能形成活色生香的隐私案例法规范，其功效远远超过抽象而空泛的定义说教，亦更能深化法学界对隐私权之精细把握。

关键词：隐私权；法学定义；不确定性；因应

　　

犯罪论体系本土化完善中各元素的取舍分析 　　

谢治东（浙江工商大学法学院，浙江杭州310018）　　

摘要：在中国犯罪论体系中，应该确立构成要件的基石地位，构成要件应包含故意、过失等主观要素。违法性阻却事由体现一种“价值冲突”、“法益衡平”原则，并非与主观要素无关，不宜只作为客观构成要件的阻却事由。罪量因素不能归位于构成要件，应该增设罪量符合性要件，以体现中国立法特色。引入期待可能性不是主张有责性独立之体系地位的理由，为消解德日三阶层犯罪论体系中的逻辑缺陷，应删除有责性在犯罪论体系中的独立要件地位。

关键词：犯罪论体系；构成要件；违法性；罪量；有责性；改造

☆实务研究

论第三人撤销之诉与周边程序的协调 　　

胡军辉（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）　　

摘要：我国2013年1月1日生效的修订后《民事诉讼法》规定了第三人撤销之诉。在此之前，我国民事诉讼法律为第三人分阶段地规定了救济措施。在诉讼阶段有第三人提起独立诉讼、第三人申请参加诉讼、法院依职权告知第三人参加诉讼三种救济程序；在裁判生效后到执行程序启动前这一阶段，第三人可以援引的救济程序主要有当事人申请再审、法院依职权启动再审和检察监督救济等；在执行阶段，立法规定的救济程序主要有执行异议、执行异议之诉、再审救济和执行检察监督等。第三人撤销之诉需要与各种救济程序协调配合才能发挥其应有的作用。在协调第三人撤销之诉与周边程序时需要坚持防止第三人权益过度救济原则、第三人及时行使救济权利原则、事前救济优先于事后救济程序启动原则和内部救济优于外部救济原则。

关键词：民事诉讼；第三人撤销之诉；第三人权益；程序协调

论多次加重犯的“次”　　

吴亚安（上海交通大学凯原法学院，上海200031）　　

摘要：多次加重犯的“多次”以三次以上为准，首次行为与最后被追究行为之间不应要求存续期间。“次”应当以实行行为起点、以一般预防为目的、以在行为时宣告的相当程度的危险为标准判断，在该危险涵摄下的诸多法益遭受的单数和复数侵害视为一次；未遂的行为应当累计，中止行为则需根据其在多次行为中的顺序结合政策说的减免依据判定是否累计；多次加重犯之多次是量的构成要件要素，不存在未遂、中止形态，但司法者可以根据立法者在未遂、中止规则中宣告的量刑基准合理地量刑。

关键词：多次加重犯；次的标准；未遂；量的构成要件要素