☆ 主题研讨——制定民法总则的若干制度反思 民事法律行为制度的反思与完善——以法律规范的逻辑合理性为中心…朱广新/ 2 民法典中宗教组织的法人化类型……………………………………………吴才毓/ 16 不动产交付占有物权变动效力的证成与其对抗力分析……………………刘竞元/ 30 ☆ 经济刑法 论贪污罪、受贿罪中的“情节” ——以高官贪腐案中裁判考量因素的实证分析为切入点…………………孙超然/ 45 盗窃罪法益：立法变迁与司法抉择 …………………………………………熊亚文/ 61 ☆ 专 论 论公众行政参与权的权力性…………………………………………………邓佑文/ 74 刑法中避险限度的目的解释——基于对建构主义刑法学的反思…………石聚航/ 85 国际水下文化遗产的管辖和保护与我国法之完善…………………………张忠野/ 95 论香港行政权、立法权和司法权对终审法院首席法官遴选的影响 ——从首席法官遴选程序的改革争议切入…………………………………张淑钿/105 ☆ 争鸣园地 为公民基本义务辩护——基于德国学说的梳理……………………………王　锴/116 论企业国有资产管理体制的完善——兼论国资委的定位调整……………王新红/129 ☆域外视野 论调整公私协力的担保行政法 ——域外经验与中国建构…………………邹焕聪/142 美欧信用卡撤单机制的实践及其启示………………… ……………………梅　珊/153

☆主题研讨——制定民法总则的若干制度反思

编者按：在全面深化改革与全面推进依法治国的新时代背景下，党中央决定完善以宪法为核心的有中国特色社会主义法律体系并编纂民法典，这就提出了应当深刻反思科学完善我国现行法的迫切要求。编纂我国民法典需要梳理、总结我国现行民事立法与相关司法解释的实施效果与科学性，实现科学立法、有效立法，为此本刊特组织三篇文稿，对编纂我国民法典的重要环节即制定民法总则中值得重视的若干制度作反思性梳理及建言献策。

民事法律行为制度的反思与完善——以法律规范的逻辑合理性为中心　　

朱广新（中国法学杂志社，北京100034）　　

摘要：我国《民法通则》将民事法律行为限定为合法行为，创设了以民事法律行为与民事行为为架构的民事法律行为规范体系。这种极具中国特色的立法例使民事法律行为制度既过分限制了私法自治又明显割裂了民事法律行为与无效、可变更或者可撤销的民事行为之间的体系关联。民法总则是未来民法典的一部分，其制定必须统筹考虑我国现行全部民事法律行为规范，尤其是《合同法》第三章的规定。民事法律行为制度的立法完善，在规范思想上应明确法律行为是践行私法自治的工具并兼顾信赖保护原则，在规范技术上应重点对法律行为的效力作例外性规定，在规范体系上系统完善法律行为的类型之时应使各类法律行为体系化。

关键词：民事法律行为；民事行为；私法自治；民法总则；合同法

　

民法典中宗教组织的法人化类型

吴才毓（北京大学法学院，北京100871）　　

摘要：在社会转型的背景下，关于宗教组织的法人化类型的制度设计需要具有前瞻性，以功能划分为主干提供宗教组织参与民事交往的登记与运行模式。基于宗教法人机制是本土化问题，更适宜的做法是模糊登记分类，在民法典总则中避免将宗教法人归入任何一类明确的法人类型中，以免传统宗教活动相关的习惯与财团法人或社团法人的运行特征相悖，导致司法审判过程中之解释疑难。依非营利法人、营利法人和中间法人的分类，宗教组织归属于宗教非营利法人，宜使用非营利法人的制度逻辑解释宗教法人问题。如果非营利法人制度尚未成熟，应设置多元化的法人类型供不同管理模式的宗教组织采纳。

关键词：宗教组织；法人类型；非营利法人；登记；民法典；习惯法

　　

不动产交付占有物权变动效力的证成与其对抗力分析　

刘竞元（华东政法大学科学研究院,上海201620）　　

摘要：登记生效主义以登记作为不动产所有权移转与归属的唯一判断标准，其弊端日益凸显，忽视交付占有的物权变动效力及其对抗力，容易造成对合法占有者的侵害，不利于社会诚信的建立与意思自治的贯彻。法律实务界的解释与判决先于理论重新做出了选择，尤其是对不动产交付占有物权变动效力及其对抗力的认可值得赞同。我国民法典应在区分负担行为与处分行为的基础上，整合登记对抗与登记生效的二元化结构，重构“处分合意+公示对抗”的物权变动模式，进而明确交付占有在内部法律关系的物权变动效力，以及在外部法律关系中的对抗力，交付占有可排除恶意登记者的物权取得。

关键词：债权合意；处分合意；对抗力；不动产交付占有；所有权归属

　

☆ 经济刑法

论贪污罪、受贿罪中的“情节”——以高官贪腐案中裁判考量因素的实证分析为切入点　　

孙超然（南开大学法学院,天津300071）　　

摘要：随着《刑法修正案（九）》的通过，贪污罪与受贿罪的定罪量刑因素从数额为主、情节作为加重量刑要素改为数额与情节并列作为定罪量刑要素。在此新的立法模式下，数额要素将发挥怎样不同的影响、哪些情节需要在司法裁判中予以重点关注，是亟需研究的问题。此次我国刑法修改之前的数额与情节的实证样态是一个可资借鉴的参考范本，其中高官贪腐案作为贪污罪和受贿罪中最具有代表性的一个类型，集中表征了数额与情节的运作态势，可以作为研究这个范本的样本。在贪污罪和贿赂罪中，案件的法律结构必然是定罪量刑的主要基准，但案件的社会结构也会对裁判产生重大影响且对量刑影响尤甚。是否存在其他违法犯罪、被请托行为的性质、对公民和国家的损害程度、退赃、悔罪表现等情节可予以重点关注。

关键词：高官贪腐犯罪；数额；情节；案件法律结构；案件社会结构

　　

盗窃罪法益：立法变迁与司法抉择

熊亚文（厦门大学法学院，福建厦门361005）　　

摘要：通过对入罪判断起决定作用的目的论解释以及谨守出罪的实质解释，法益概念发挥着重要的解释论机能。对盗窃罪构成要件的解释，离不开法益观念的指导。“扒窃”、“入户盗窃”和“携带凶器盗窃”等新型盗窃行为入罪表明，盗窃罪的保护法益已经由一元的财产法益走向多元的“财产﹢人身”法益。盗窃罪保护法益的多元化必然会现实地改变其犯罪构成要件之该当。因此，只有通过法益观念指导新型盗窃罪构成要件的解释，才能得出具有实质合理性且合乎目的性的解释结论，从而为新型盗窃行为的入罪判断提供统一、规范的限定标准。

关键词：盗窃罪；法益；扒窃；入户盗窃；携带凶器盗窃

☆ 专 论

论公众行政参与权的权力性

邓佑文（浙江师范大学法政学院，浙江金华321004）　　

摘要：公众行政参与权是公众享有的参与管理国家行政事务的权利，是公民政治参与权在行政活动中的延伸与具体化，是人民主权一定意义上的复归，与源于人民主权（授予）的公权力具有同源性。同时，公众行政参与权具有一定的公权力的公共性、意志性和强制性，从而与公权力具有一定的同质性。但公众行政参与权本质上是权利，其权力性存在目的、意志、强制上的限界。证立公众行政参与权的权力性理论，能凸显公众的行政参与主体地位，使人们深刻认识公众行政参与权的内涵和价值，全面理解公众行政参与权的效力，从而强化政府保障公众行政参与权的义务与责任等。

关键词：行政参与权；公众；权力性；人民主权；公权力

　　

刑法中避险限度的目的解释——基于对建构主义刑法学的反思　　

石聚航（南京师范大学法学院，江苏南京210023）　　

摘要：刑法理论中以法益衡量为标准量化分析避险限度的方法存在适用的障碍。对避险限度的界定，需要引入目的解释的方法。避险行为必须受到比例性的目的限制，不仅法益的大小衡量，且避险行为的方法、避险措施的时间等均应在比例原则的考虑之内。抽象的造成不应有的损害需要通过目的解释进一步细化。基于被害人自身的艰难境地，不得已提前伤害他人的法益的，不能认定为造成不应有的损害。在双方都陷于危急孤立无助的情况下，原始的自然力量博弈即便造成了大于所要保护的利益的损害，也不能认定为超过必要限度。在受强制的避险时，如果强制内容并不明确，受强制者只能对第三人采取通常的损害，而不能采取重大损害，否则构成避险过当。避险行为本身构成抽象危险犯时，需要结合行为的具体危险情状区别对待。

关键词：紧急避险；避险限度；目的解释；必要限度

　

国际水下文化遗产的管辖和保护与我国法之完善

张忠野（华东政法大学，上海200042）　　

摘要：近年来，我国丰富的海洋文化资源尤其是大量的古沉船，不断遭到盗捞分子的破坏性打捞；同时，领海以外的水域，对于水下文化遗产的管辖和保护，各国之间更是争议不断。我国1989年实施的《水下文物保护管理条例》条文规定过于粗犷，在实践中难以有效实施。由于我国还未加入联合国教科文组织《保护水下文化遗产公约》，在有争议的水域中我国对水下文化遗产难以进行有效保护。我国若要加入《保护水下文化遗产公约》，应在《水下文物保护管理条例》中明确就地保护原则、禁止商业开发的原则；明确与某一水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系的其他国家的认定标准；此外，就各个海域内的具体的管辖权做出规定，明确报告发现及协调国保护等一系列制度。

关键词：不同水域；水下文化遗产；管辖；保护

　　

论香港行政权、立法权和司法权对终审法院首席法官遴选的影响——从首席法官遴选程序的改革争议切入　

张淑钿（深圳大学法学院，广东深圳518060）　　

摘要：香港特区的行政权、立法权和司法权对香港终审法院首席法官遴选的影响，集中地体现在首席法官遴选程序上。基本法有关终审法院首席法官遴选程序的规定符合基本法所设计的行政主导、司法独立、行政与立法相制约的宪制制度。尽管基于终审法院首席法官举足轻重的宪制地位，基于特区司法权对社会和政治日益重要的影响，首席法官的遴选很难避免政治考量。任何对终审法院首席法官委任程序的改革建议，都应该建立在维护基本法框架下行政权、立法权和司法权在首席法官遴选程序中的作用之基础上，通过增加遴选程序的公开性与透明性，从而避免首席法官任命的泛政治化。

关键词：香港终审法院；首席法官；任命；行政权；立法权

　　

☆ 争鸣园地

为公民基本义务辩护——基于德国学说的梳理　　

王 锴（北京航空航天大学法学院，北京100191）　　

摘要：基本义务是指宪法规定的公民对国家承担的义务。基本义务自法国1795年宪法首次规定，此后影响了德国宪法。1919年魏玛宪法专章规定了“基本权利和基本义务”。德国基本法之所以抛弃了专章规定的做法，仅保留了个别的基本义务，一方面是对纳粹时期滥用公民义务的反应，另一方面是认为公民承担基本义务是不言自明的。根据是否会产生宪法或法律上的制裁，可以将基本义务分为道德义务、不完全的法义务和完全的法义务三种。基本义务中的作为义务需要通过法律来贯彻，但不作为义务和容忍义务则无需通过法律的中介。基本义务与基本权利之间是非对称的关系，但基本义务也有其独立的宪法地位，因为基本义务就是公民身份中公共性的体现。

关键词：基本义务；基本权利；道德义务；法义务；公民

　　

论企业国有资产管理体制的完善——兼论国资委的定位调整　　

王新红（福建师范大学法学院，福建福州350117）　　

摘要：设立国资委，由其代表政府对国家出资企业履行出资人职责和监管职责，结束国有企业“产权主体缺位”和“五龙治水”局面，是现行国有资产管理体制的巨大进步。国资委集出资人代表、监管者和规则制定者三重身份于一身，同时履行出资人职责、监管职责及相关规则制定职责的“顶层设计”也存在重大缺陷：国资委身份错位，导致其承担的多项职责相互冲突；国资委代表政府对多家国家出资企业履行出资人职责，导致难以克服的普遍性关联问题；国资委履行出资人职责的行为存在巨大的道德风险，需要专门监督，但现行国有资产管理体制缺少对履行出资人职责行为的专门监督机构和监督制度安排。完善国有资产管理体制，核心是重新定位国资委的身份和职责，使其成为代表同级政府对履行出资人职责的行为进行监督的专门机构；由此带来的履行出资人职责的机构的空缺问题的解决途径为：原国家出资企业适合作为履行出资人职责的机构的，直接将其改造为履行出资人职责的机构；原国家出资企业不适合作为履行出资人职责的机构的，另设履行出资人职责的机构。

关键词：国资委；企业国有资产管理体制；出资人；监督者

　　

☆ 域外视野

论调整公私协力的担保行政法——域外经验与中国建构　　

邹焕聪（中国政法大学法学院，北京100088）　　

摘要：公私协力混合行政对传统行政法带来了诸多挑战，沿用既定的干预行政法或给付行政法实施规制已然力不从心，需以新型的担保行政法进行调整。作为一种“新行政法”，担保行政法的兴起不仅是现代国家图像向担保国家演进的现实需要，是秩序行政法、给付行政法困境的时代呼唤，而且也是实现传统高权管制模式转型的内在要求。德国担保行政法具有框架立法的特色明显、公私法区分的相对化、阶段性管制规范的凸显、国家担保责任规则的兴起等基本特征，其经验尤值得我国借鉴。在中国，担保行政法与其他行政法并不是非此即彼的关系，其构建应注重在立法框架上，提升“私行政法”比重；在法律性质上，公法与私法功能互补；在规范体系上，“软法”、“硬法”兼施；在规则内容上，行政担保义务为调整重心。

关键词：公私协力；担保行政法；担保国家；行政担保义务；新行政法

　

美欧信用卡撤单机制的实践及其启示

梅 珊（蒙特利尔大学，加拿大蒙特利尔H3J3C7）　　

摘要：在美欧等消费者保护制度发达的国家和地区，信用卡消费者普遍地享有撤单权。信用卡撤单机制是信用卡消费者投入成本最小而保护力度最大的一种消费者救济和保护机制。我国立法及信用卡行业尚未赋予我国信用卡消费者撤单权。美欧国家信用卡撤单机制对我国跨境信用卡消费者保护具有重要的借鉴意义。

关键词：信用卡；撤单；跨境消费；消费者保护；美国法；欧盟法