☆主题研讨 ——《刑法修正案（九）》若干条款的理解与适用 论帮助信息网络犯罪活动罪………………………………………张明楷 《刑法修正案（九）》中“同时构成其他犯罪”相关条款的理解适用 ——“大竞合论”立场再提倡………………………………… 陈洪兵 论《刑法修正案（九）》关于职业禁止的规定…………………武晓雯 ☆ 经济刑法 交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪 ——基于刑事实体法与程序法一体化视角的思考…………… 付立庆 企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡………李本灿 ☆ 专 论 我国应设立虚实结合的宪法监督体制……………………………夏引业 认真对待行政行为适用法律瑕疵 ——基于当下我国行政判决的实证考察…………………………柳砚涛 中国在南海地区构建远洋群岛法律制度析论……………………王　勇 违背立法原意的行政解释之司法修正 ——以孙立兴案为分析对象………………………………………黄　琳 ☆ 争鸣园地 股东会与董事会权力构造论：以合同为进路的分析……………罗培新 经济法逻辑：权力干预抑或法律治理辨 ——与陈婉玲教授商榷……………………………………………胡国梁 ☆ 域外视野 企业破产中环境债权之保护………………………………………张钦昱 评估权中的少数股权折价问题研究………………………………楼秋然

☆《刑法修正案（九）》若干条款的理解与适用

编者按：《刑法修正案（九）》的条款多达52条，涉及总则与分则、犯罪与刑罚、出罪与入罪，其中有很多性质不够明确的条款。在相应司法解释尚未出台、没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难。法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析、“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚”条款的理解与规范、此次修订新增之职业禁止的性质与适用。

论帮助信息网络犯罪活动罪　　

张明楷（清华大学法学院，北京100084）　　

摘要：我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第287条之二对帮助犯采取了共犯独立性说；《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处；帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；正犯化；独立性；处罚范围；处罚程度

　　

《刑法修正案（九）》中“同时构成其他犯罪”相关条款的理解适用——“大竞合论”立场再提倡　　

陈洪兵（南京师范大学法学院，江苏南京210023）　　

摘要：我国《刑法》中原来仅有两款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，而《刑法修正案（九）》陡增了八款类似规定。这说明，立法者无意严格区分法条竞合与想象竞合，无心争论竞合时的适用原则是特别法优先还是重法优先，而是主张一种“大竞合论”:不必严格区分法条竞合与想象竞合,若行为的主要部分存在重叠,即“同时”构成其他犯罪的，从一重处罚即可，否则数罪并罚。组织、领导、参加黑社会性质组织、恐怖组织犯罪,以及强迫卖淫罪中数罪并罚的规定,存在重复评价的问题,故若行为的主要部分存在重叠，应成立想象竞合犯而从一重处罚。

关键词：同时构成其他犯罪；从一重处罚；数罪并罚；行为个数；大竞合论

　　

论《刑法修正案（九）》关于职业禁止的规定　

武晓雯（清华大学法学院,北京100084）　　

摘要：《刑法修正案（九）》规定的职业禁止属于保安处分，当其他法律、行政法规对行为人从事相关职业另有禁止或限制性规定时，人民法院应根据其他法律、行政法规以及我国《刑法》第37条之一的规定宣告职业禁止；适用职业禁止的实质条件是犯罪人的“犯罪情况和预防再犯罪的需要”；主体条件为利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的行为人；禁止内容是行为人在犯罪时从事的相关职业，相关职业的范围一般不能超出我国职业分类体系中中类的界限，原则上不能妨碍犯罪人重返社会后的生存和发展，同时必须与犯罪人的再犯罪危险性相适应。另外，相关职业的范围存在最大边界但不存在最小边界。“刑罚执行完毕”包括管制、拘役、有期徒刑执行完毕；对于被判处死刑缓期执行与无期徒刑的犯罪人，有可能在法院裁定减刑或假释时同时宣告职业禁止；管制执行期间可以通过“禁止令”来实现职业禁止的效果；拘役、有期徒刑执行期间，事实上无需宣告职业禁止亦可实现禁止职业的效果。

关键词：职业禁止；保安处分；正当化根据；适用条件

　

☆ 经济刑法

交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪——基于刑事实体法与程序法一体化视角的思考

付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京100872）　　

摘要：对于快递公司员工偷拿客户财物的行为，存在着职务侵占罪说与盗窃罪说之间的不同认识。学说上试图从涉案财物的归属、财物由谁占有以及是否“利用职务上的便利”等几个方面予以区分，但却无法清晰、彻底地将二者区分。应该承认，同属侵犯财产罪的职务侵占罪与盗窃罪之间存在交叉式法条竞合的关系，一行为同时符合两罪的定量标准时，应按照重法处理；如不符合特殊法条的定量标准但符合普通法条的要求时，完全可按照普通法条定罪。在肯定构成犯罪的前提下，实务处理上是否一定起诉、定罪同样考验司法者的智慧。同时，在争议案件中，如何确定“酌定不起诉”意见的归属，似应侧重“酌定不起诉”的法律效果而非适用前提。

关键词：占有；职务便利；竞合；情节轻微；不起诉

　

企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡

李本灿（山东大学法学院，山东济南250100）　　

摘要：严峻的企业犯罪态势提出一个问题，即单一的国家规制是否可以有效预防企业犯罪。虽然理论上莫衷一是，但刑罚规制本身的效用应当得到承认，问题在于规制手段的单一化使其规制效果难彰，因此需要其他手段的功能补给。现代公司治理中的企业合规计划是一个重要的替代模式。企业内控在我国仅在位阶较低的行政规章中有所涉及，企业合规的推行需要刑法的担当，合规治理中的人身权边界问题也需要加以应对。

关键词：合规计划；企业犯罪预防；替代模式

☆ 专 论

我国应设立虚实结合的宪法监督体制　　

夏引业（清华大学法学院，北京100084）　　

摘要：我国八二宪法确立的宪法监督体制为其后的宪法实施问题埋下了伏笔。具有实效性的违宪审查制度付之阙如，有着深远的复杂的社会政治背景，也与我国宪法学对宪法体制研究的不足有关。设立专门委员会性质的宪法委员会方案既无法克服现有宪法监督体制的弊端，自身也面临着诸多问题，其可行性存在疑问。在全国人大及其常委会之外设立专门的宪法监督机构，则面临着两大疑难问题：一是与人民代表大会制度的融通问题，即全国人大之外的体制力量为何能够审查或者监督全国人大及其常委会的行为；二是与执政党的关系问题，即在违宪审查或宪法监督中如何坚持和体现党的领导。同时设立人民宪法监督委员会和人民宪法院的虚实结合的宪法监督体制能够较好地解决上述两个问题，较好地在违宪审查中坚持和体现党的领导，符合“党领导人民制定宪法法律，党领导人民实施宪法法律”的精神。

关键词：宪法实施；宪法监督；违宪审查；人民宪法监督委员会；人民宪法院

　

认真对待行政行为适用法律瑕疵——基于当下我国行政判决的实证考察　　

柳砚涛（山东大学法学院，山东济南250100）　　

摘要：我国司法实践中大量存在将本属于适用法律违法定性为“瑕疵”的现象，这在个案中会使很多凭借行政行为适用法律违法的理由而信心满满的原告，意外败给“瑕疵”二字。这种情况会使“法律工具主义”抬头，合法行政的标准体系毁于“瑕疵”。此类判决大多发生于未列明法条的具体条、款、项、目，结果文书未载明但行为过程已出现法律条文，误写法条，具体条文对应错误等情形。判决中对瑕疵认定的理由包括不影响行为合法性、不违法、不当、不影响原告权利、不影响处理结果正确性、不影响行为有效性、不足以导致撤销、避免“同义反复”等。为此，必须明晰何为适用法律、为何要适用法律、何时适用法律、由谁适用法律等基本理论问题，并修改完善相关法律条文，尤其是将“适用法律、法规错误”修改为“违反法律、法规”。

关键词：适用法律；瑕疵；违法；行政判决；行政诉讼法

　　

中国在南海地区构建远洋群岛法律制度析论　

王 勇（华东政法大学国际法学院，上海200042）　　

摘要：近些年来，中国关于南海地区水域的主权与管辖权的主张成为一些外国政府与学者的重点攻击的目标，其实质用意是将中国在南海地区的四大群岛完全肢解开来进行碎片化处理。我国应当在南海地区构建远洋群岛法律制度有力回击上述恶意企图，从而更好地维护中国的海洋权益。大陆国家构建远洋群岛法律制度在先例、国家实践、法理基础等方面均有着充分的依据。考虑到南海地区群岛具有浓厚的自身特点，中国在群岛陆地与水域面积比例、基点选择、基线划定等方面均有一些特别的注意点。为了有效构建南海地区的远洋群岛制度，中国还应采取一些切实可行的保障或配套措施。

关键词：南海地区；远洋群岛制度；海洋海；领海；专属经济区

违背立法原意的行政解释之司法修正——以孙立兴案为分析对象　　

黄 琳（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）　　

摘要：对《工伤保险条例》及相关规范性文件的梳理分析揭示，工伤认定的法定要件包括实质要件与程序要件。其中，实质要件中的“工作原因、工作场所、工作时间”的精确内涵无法从现有的法律条款中推导出来。孙立兴案中的被告园区劳动局基于自身的专业特长，对这三个概念作了解释。但在司法审查过程中，该行政专业解释没有得到司法尊重，法院以全新的解释路径对所涉的行政解释作了修正。进一步的个案剖析与理论提炼揭示，不确定法律概念蕴含双重属性，即开放的规范内涵与内在的授权内涵。行政解释偏重于前者，关注不确定法律概念的语义内容的精确表述，而忽略了其中蕴含的立法意旨；司法解释重视后者，放弃了将不确定法律概念精准化的努力，转而探索立法旨趣与立法授权所欲实现的任务。

关键词：孙立兴案；行政解释；司法修正；工伤认定；不确定法律概念

☆ 争鸣园地

股东会与董事会权力构造论：以合同为进路的分析　

罗培新（华东政法大学，上海200042）　　

摘要：依循传统的代理、信托或委任说，股东会就董事会权限范围内的事项做出决议董事会必须执行，股东会甚至可以径行做出董事会权限范围内的决议。我国《公司法》“董事会必须执行股东会的决议”的规定即顺承了这一逻辑。然而，依据公司合同理论，股权只是公司这一合同联结体的诸多“投入”要素之一，公司资产上附着了大量的利害相关方的请求权，股东享有制定、修改章程的排它性权力，并不意味着股东可以像所有权人那样处分公司资产。借鉴域外立法例，股东不得以普通决议就董事会权限范围内的事项做出决议。建议删除我国《公司法》关于董事会职权的规定，而代之以规定“除法律和章程另有规定外，董事会享有经营公司的全部权力”，同时删除该法关于经理的职权规定，而将其委诸董事会聘任经理层的聘任合同。

关键词：股东会权力；董事会权力；公司合同；利害相关方；公司章程

　

经济法逻辑：权力干预抑或法律治理辨——与陈婉玲教授商榷　　

胡国梁（中南大学法学院，湖南长沙413083）　　

摘要：虽然在市场经济体制中要极力避免权力的过多干预，但这并不等于不要权力干预。在经济法学说中主张以法律治理取代权力干预的经济法范式混淆了法律治理和权力干预之间的关系，不当地强化了法律治理和权力干预的对立。国家干预经济关系是经济法调整对象的重要内容，权力干预当然受经济法的调整。经济法在某种程度上确是法律国家主义的表现，但这并不必然带来权力对市场的过度干预。权力干预并不等同于权力经济，更不对立于法治经济，由权力经济向法治经济的转变并非要抛弃权力干预。中国经济法对权力干预的调整更侧重的是对权力的控制。经济法的控权与行政法的控权存在较大差异。

关键词：权力干预；法律治理；市场经济；法律的调整对象；经济法

☆ 实务研究　

企业破产中环境债权之保护　

张钦昱（中国政法大学民商经济法学院，北京102249）　　

摘要：实现债务人免责及重新启程的破产法立法宗旨与环保法所秉持的债权人优先全额受偿及污染者负担原则发生冲突，企业破产中的环境债权保护面临诸多挑战，环境债权人权益难以有效保障。我国应借鉴美国企业破产程序中环境债权界定、实现内容及实现程序的相关经验，将能够用货币衡量作为鉴别环境债权的重要依据，采取多标准共同判定环境债权的偿付类型，并承认或有环境债权的可得清偿地位。破产企业环境保护基金制度应替代争议较大的环境债权超级优先权设想，在代表人参与申报制度的程序保障下，最大程度地实现环境债权人权益。

关键词：破产法；环境债权；保护

　

评估权中的少数股权折价问题研究　　

楼秋然（中国政法大学民商经济法学院，北京102249）　　

摘要：我国《公司法》虽然对评估权的适用范围和股东行使该权利的时限进行了规定，但对于如何计算公司价值，以及是否需要进一步对少数股权进行折价计算的问题却付之阙如。美国特拉华州最高法院虽然在Cavalier案中确立了禁止折价的比例分配规则，但该案本身的法理基础十分脆弱。允许折价的两条逻辑主线存在明显重大的缺陷，比例分配规则更符合评估权的制度目的及包括效率、公平在内的公共政策的分析，《公司法》以及司法实践应当明确比例分配原则，原则上不对少数股权进行折价。

关键词：少数股权；比例分配；折价；公司法；美国法