☆主题研讨——监察体制改革中的职务犯罪调查制度完善

编者按：我国监察体制改革是全新的制度设计。监察委员会与党的纪律检查委员会合署，检察机关职务犯罪侦查职能和机构转隶监察委员会，使监察委员会兼有党纪检查、行政监察和犯罪调查三种功能，有利于实现监察的全覆盖。国家监察体制改革的实质性内容之一是由监察委员会承担原由人民检察院承担的职务犯罪侦查职能，这将产生犯罪调查与审查起诉及刑事审判的业务衔接问题。现行相关法律制度设计的基础之一是行政违法与刑事犯罪的二元区分，这种制度设计体现在我国所有相关法律法规的设计中。为保障法律体系的稳定性和统一性以及有效降低立法成本，监察法在体现纪法共治的同时，在程序规范和组织结构上应注意贯彻纪法（违法违纪与犯罪）适当分离的原则。本刊组织专题研讨，以职务犯罪调查制度的具体化为切入点，在法规范的维度探讨监察与司法的协调衔接，旨在在纪法共治的制度安排下探讨违法违纪调查与职务犯罪刑事调查的适度分离，将近年来经实践检验的刑事诉讼法中保障人权的制度元素合理纳入监察体制改革，实现犯罪控制与人权保障的适当平衡，为我国《监察法（草案）》的完善建言。

监察与司法协调衔接的法规范分析

龙宗智（四川大学法学院，四川成都 610207）

摘要：监察委与司法机关协调衔接的实质，是与国家刑事诉讼程序制度的协调和衔接。职能管辖应当清晰，级别管辖应设基础规范，并案管辖应符合规律，地域管辖宜作出规定并反映案件特点。在监察立案的基础上应建立刑事立案制度，以避免纪法界限模糊，并由此设立部分高强度强制侦查措施启动节点，同时便于与司法程序对接。职务犯罪调查措施的具体实施，应准用我国刑事诉讼法的相关规范，以落实“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。“通缉”应限于犯罪嫌疑人。留置措施应限于涉嫌犯罪的被调查人，以便适用于非国家工作人员，并实现“双规”改留置的制度进步；检察机关对移送人员应当进行逮捕审查。应按照“任何人不能充当自己案件法官”原理对职务犯罪强制措施制度作进一步改革。全程录音录像应扩大适用范围，随案移送或留存可查；应规定调查人员出庭作证。立法应确认“尊重和保护人权”原则，职务犯罪调查应准许律师进入，同时可参照我国刑事诉讼法作适当限制。案件移送后，应依法全面实施审查起诉，同时应确认检察机关对犯罪调查活动的法律监督，包括立案监督。在纪、法严格区分的二元法律体制中，监察法应按照纪法适度分离及其递进关系作出程序规定，同时内部机构宜适当分离。可将监察机关的刑事部门设置为相对独立的执法主体（包括成为案件移送主体），通过“降低身段”，促进监察机关与司法机关的协调衔接。

关键词：监察委员会；司法机关；职务犯罪调查；法律程序

职务犯罪监察调查程序若干问题研究

陈卫东（中国人民大学法学院，北京 100872）

摘要：《中华人民共和国监察法（草案）》的公布，标志着国家监察体制改革步入了新的阶段，这种出自顶层设计的体系化改革对于国家反腐败法治化建设、加强党对反腐败工作的统一领导有着重大而深远的意义。职务犯罪监察的调查程序事实上取代了原职务犯罪侦查功能，其所包含的权能内容亦与侦查权极其相似，在程序设计上应注重保障被调查人获得法律帮助的权利。职务犯罪监察调查程序终结后，面临着与检察机关审查起诉程序衔接的问题，应构建相应的刑事立案程序与强制措施转化程序予以解决。在审查起诉阶段，应明确检察机关对职务犯罪案件公诉权的独立性，正确认识补充调查的内涵，还应理清监察证据向刑事诉讼证据的移送及效力问题。

关键词：监察体制改革；律师帮助；审查起诉；证据运用

论我国香港地区廉政公署调查权的法律控制

——兼评《中华人民共和国监察法（草案）》

阳平（中国政法大学，北京 100088）

摘要：作为专门反腐败机构的我国香港地区廉政公署，经历了从扩权到控权的历史变迁，其承载的价值也从最初以犯罪控制为主导转变为日益注重正当程序。在平衡这两种诉讼价值的过程中，我国香港地区廉政公署逐渐形成了静态控权与动态控权两种模式。前者基于权力法定原则，通过立法明确界定香港地区廉政公署调查权的适用范围、条件、程序等，在授权的同时实现控权。后者基于权力制衡原理，通过司法权、检控权、犯罪嫌疑人诉讼权利，实现对调查权的动态制约。前者是后者运行的基础，后者是前者发挥效果的保障。我国国家监察立法可借鉴香港地区廉政公署调查权的控权经验，坚持打击腐败与保障正当程序和人权相结合的目标，确保监察委员会的必要职权，同时强化对监察权的监督、制约，实现对权力运行的静态控制与动态控制。

关键词：香港地区；廉政公署；犯罪控制；正当程序；监察法；国家监察体制改革

☆ 经济刑法

论信用卡诈骗罪中的持卡人

张明楷（清华大学法学院，北京 100084）

摘要：我国《刑法》第196条第2款规定的持卡人是特殊身份，即恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。以虚假的身份证明骗领信用卡的行为人不是持卡人；使用真实身份证件和虚假的财产证明申领信用卡的人仍然是持卡人；以窃取、骗取等非法手段获得他人信用卡的行为人（非法持卡人）不是持卡人，对其使用行为应视情形分别认定为盗窃罪或者冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪；实际用卡人不是持卡人，持卡人与实际用卡人通谋恶意透支或者持卡人放任实际用卡人恶意透支的，成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪；实际用卡人的行为同时符合冒用他人信用卡的成立条件的，则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合；实际用卡人恶意透支但持卡人不知情的，实际用卡人的行为属于冒用他人信用卡。将非法持卡人与实际用卡人归入持卡人的解释结论，不是扩大解释而是类推解释。

关键词：信用卡诈骗；恶意透支；持卡人；特殊身份

我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理

吴尚聪（中国政法大学，北京 100088）

摘要：网络的发展先后经历了前网络时代、网络1.0时代、网络2.0时代、网络“空间化”时代四个阶段。与此相应，网络在网络犯罪中的地位也先后历经媒介、对象、工具、空间四个历程，网络犯罪的客体也有软件、系统、财产、秩序四个阶段的变化。从1997年我国《刑法》颁布至今已有20年，对这期间涉及网络犯罪的法律探索进行回顾可以发现，这些法律规定都是针对当时网络犯罪所处的阶段下表现出的特点而有针对性的制定出来的，刑事司法通过新事物之明确、关键词的“技术性更新”与“规范化转型”、定性规则之确立和定量标准之重构这四个方面展开了网络犯罪的理论探索。刑事立法则凭借网络犯罪罪名体系之建立与宏观层面的三种责任模式之确立这两个层面为网络犯罪治理做出了时代贡献。

关键词：计算机犯罪；网络犯罪；共犯行为正犯化；预备行为实行化

☆ 专 论

宪法在香港特别行政区的适用：理论回顾与实践反思

曹旭东（中山大学港澳珠江三角洲研究中心/粤港澳发展研究院，广东广州 510275）

摘要：我国宪法如何适用于特别行政区是宪法与基本法关系的核心问题。学界对于宪法整体上适用于特别行政区并无理论分歧，分歧在于宪法具体条款如何适用。近三十年的讨论总体上延续三条进路展开：“部分适用、部分不适用”、“通过基本法适用”和“双重适用”。三条进路具有时段性，因应政治形势交替“领先”。有关讨论的最大不足是缺少对实践问题的观察、识别和反思。全国人大设立临时立法会、国务院编制“十一五”规划涵盖香港，都是宪法在香港适用的实践，需要认真对待。解决宪法具体条款适用问题的关键是识别直接适用条款。直接适用条款需要通过“未替代性”和“关联性”测试。

关键词：宪法适用；马维騉案；临时立法会；直接适用；间接适用

论基本法律的程序性判断机制

赵一单（中国政法大学法学院，北京 100088）

摘要：在我国，基本法律是界分全国人大和全国人大常委会立法权限的重要依据，对其存在着实体性和程序性两种判断机制。在实体层面探究基本法律的概念内涵面临着相当的困境，相对而言在立法程序中探究对其的判断机制更有利于推动后续的程序性改革，有利于实现人大对于立法工作的主导。分析表明，在立法规划的编制环节和法律案的审议环节均存在着以全国人大常委会为主体的基本法律判断机制。从这两种判断机制的形成过程可以提炼出“程序性扩权”这一理解全国人大与全国人大常委会结构关系的新视角。在涉及实体性因素的顶层设计和政治决断作出之前，应当通过完善基本法律的程序性判断机制来推动全国人大与全国人大常委会之间结构关系的改革。

关键词：基本法律；程序性判断；立法规划；先行审议；全国人大；全国人大常委会

指导性案例的法律续造及其限制——以知识产权指导性案例为视角

安雪梅（广东金融学院法学院，广东广州 510521）

摘要：指导性案例的创制活动是一个典型的法律续造过程，知识产权法所采用的概括式立法技术为其适用带来了大量有待解决的疑难问题。法院针对知识财产利益进行的法律续造活动一直备受学界质疑。通过对我国的知识产权指导性案例进行分析可以发现，尽管最高人民法院对知识产权指导性案例的功能定位并不清晰，但创设知识产权司法规则的案例所占比例呈现上升趋势。在法律续造的适格主体方面，中级人民法院以及审级更高的法院的法官成为事实上的法律续造主体。在司法理念的选择方面，不加区分地推行司法能动之理念不具有合理性。在业已形成的多元多级法律续造主体短期内难以实现单一化、统一化的情况下，通过不断完善法官在知识产权案件中运用法律续造进行审判的技巧，同时辅之以最高人民法院指导性案例的规制和指引，统一法律评价，不失为弥补知识产权实定法不足的一个可行方案。

关键词：知识产权；指导性案例；法律续造

侵权法上生存机会丧失理论的本土化构建——以医疗损害案件为视角

季若望（浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008）

摘要：侵权法中的生存机会丧失案件在我国的司法实务中尚属少见，经剖析案例，可以发现该类案件中存在请求权基础不明、赔偿范围不统一、客观数据量化不足等问题。应当将生存机会丧失的保护纳入生命权和健康权的体系加以保护，机会丧失的救济不适用传统人格权侵害的“全有或全无”模式而应适用“比例式赔偿”模式。在赔偿范围层面，应当区分物质性损害赔偿与非物质性损害赔偿，且原则上将前者列入比例赔偿范围内。在赔偿数额层面，应当力求客观数据的多样化与精确化，同时在计算方法上区分已发生损害和未来风险，分别采纳“比例式计算法”和“多段结果计算法”。

关键词：生存机会丧失；请求权基础；损害赔偿；医疗过失；比例式赔偿

☆ 实务研究

论公共航空承运人运输总条件的法律属性及其适用困境消解

贺大伟（华东政法大学，上海 200042）

摘要：对公共航空承运人运输总条件法律属性的认识是厘定航空运输合同纠纷中承运人责任的重要问题。我国法并未明确承运人运输总条件的法律属性，理论界与司法实务界对此存在不同的观点。应从“条件”的法律涵义与航空运输合同的法律结构等角度出发，合理认定承运人运输总条件的法律属性。鉴于运输总条件具有格式条款之特征，结合国内运输条件中所惯常规定的航班延误及取消、客票超售等特别条款备受理论界和司法实务界争议，以及国际运输条件中存在的承运人单方指定合同适用准据法等情况，此类条款是否对承运人运输总条件的法律效力构成法理障碍，应当予以论证。应当利用我国《民用航空法》正在修订的宝贵契机，适时在法律中明确承运人运输总条件是航空运输合同的主要内容这一法律属性。

关键词：公共航空承运人；运输总条件；特别条款；客票超售；公约排他适用条款

执法检察建议机制法治化问题探析

杜承秀（广东海洋大学法政学院，广东湛江 524008）

摘要：近年来，作为检察机关参与执法监督、制止和预防行政违法、保障并促进法治政府实现的一种重要机制，执法检察建议在取得良好监督和社会管理效果的同时，实践运作中确也暴露出制发不规范、强制力不足、质量不高等诸多问题。执法检察建议机制的法治化是法治国家全面推进的必然要求，也是解决问题实现其运行规范化的重要途径。应该在由最高国家权力机关在我国《人民检察院组织法》中设置执法检察建议机制，同时须细化并充实执法检察建议权的具体内容、明确其适用的基本原则、构建其运作的基本程序。

关键词：执法；检察建议；执法检察建议；法治化