《政治与法律》2020年第9期要目
【主题研讨——人民代表大会制度的完善与创新】
论我国人大代表选举制度的完善 何家弘
论全国人大常委会的基本法律修改权 李店标
论全国人大“例会”的召集——从全国人大常委会推迟决定切入 赖伟能
【经济刑法】
论诈骗罪中财产损失的认定规则及其位阶关系 杜宇 温倩文
论信用卡诈骗罪中认识错误的主观归责 赵春玉
【专论】
职权撤销违法行政行为的时间限制及制度构建 刘国
反思庭审直播——以司法公开为视角 左卫民
预防刑法的天然偏差与公共法益还原考察的化解方式 房慧颖
【争鸣园地】
宅基地使用权流转应采用“退出—出让”模式 李凤章
企业破产清算中环境侵权债权之保护——以董事责任为视角 孔梁成
【实务研究】
被害人自我答责的司法适用研究 朱晓艳
赌诈结合情形下的罪名认定规则——以“飞单”购买地下六合彩犯罪为例 冯钟鸣
【主题研讨——人民代表大会制度的完善与创新】
编者按：人民代表大会制度是我国的根本政治制度，在国家政治生活与法治体系中具有极其重要的地位。根据我国宪法的规定，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大；全国人大和地方各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督；其他国家机关都由同级人大产生，对它负责，受它监督。党的十八大以来，党中央高度重视、全面加强人大工作，提出了关于坚持和完善人民代表大会制度的重要思想。对此，本刊去年发表了以“人大职权研究”为主题的一组论文并取得良好反响后，此次再遴选若干相关论文以集中发表，其论题已超越单纯的人大职权研究，内容涉及人大代表的选举、基本法律修改权的配置、例会召集制度等各个方面，基本涵盖人大的产生、会议的召开、职权的行使等全过程。这些论文中，有的是从实践困境中寻求立法层面的制度改进，有的是根据功能适当性原则对人大职权分配作学理解释，有的是对人大议事规则中的程序空白作制度构建。根据十三届全国人大常委会的立法规划，对全国人大组织法、地方组织法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则进行修改已纳入议事日程，希望本期主题研讨栏目所刊登的这些论文能为相关法律的修改和解释提供智识资源。
论我国人大代表选举制度的完善
作者：何家弘（中国人民大学法学院反腐败与法治研究中心主任）
内容摘要：我国以人民代表大会制度为根本的政治制度属于间接民主的范畴，而选举制度就是人民当家作主的重要保障。不同国家可以采用不同的选举制度，包括投票选举和抽签选举。当下中国不能实行两党或多党竞争的选举，也不宜让全体公民直接投票选举全国人大代表。在中国共产党领导的前提下，我国可以通过制度改善来加强选举的直接性和竞争性，在人大代表的间接选举（投票选举）中加入抽选环节就是一条可行的路径。
关键词：人大代表；选举制度；投票选举；抽签选举
论全国人大常委会的基本法律修改权
作者：李店标（黑龙江省社会科学院法学研究所副研究员，法学博士）
内容摘要：全国人大常委会的基本法律修改权起源于全国人大的授权决议，由我国现行宪法所正式确立，后在我国《立法法》上予以重述。该权力经历了从无到有、从授权到职权、从赋权到限权的演进过程，主要原因在于全国人大立法能力不足、全国人大常委会修法优势明显、有宪法约束机制作为保障和防范全国人大常委会修法失当。该权力面临“部分”、“补充和修改”、“不得同该法律的基本原则相抵触”表述的模糊配置困境，也存在修改时机、修改幅度、修改频度方面的行使失范现象。学界关于该权力优化的废权说、释权说、限权说和扩权说等观点，在不同层面都存在着局限性。根据该权力定位上的从属性、文本上的依附性、功能上的补充性和约束上的有限性特点，可以构建出二阶次拆分和四环节递进相结合的“控权说”规范方案。
关键词：全国人大常委会；立法；基本法律；修改权；控权说
论全国人大“例会”的召集
——从全国人大常委会推迟决定切入
作者：赖伟能（中国人民大学法学院博士研究生）
内容摘要：我国《宪法》第61条确立的全国人大的例会召集制度，是人大组织议事的基础性制度。“由全国人大常委会召集”具有权义复合的双重性质，常委会拥有决定何时召开、谁来主持和引导会议以及审议讨论哪些事项等组织程序权力，又拥有组织和促成会议召开以及高效审议之义务。全国人大组织法和议事规则对例会召集进行了具体化展开，形成了全国人大例会召集的制度框架，包括了召集的主体和客体、召集的次数和时间、召集的地点限制等。在这一规范内涵和制度框架之下，应当认识到基于突发疫情作出的推迟决定存在合法性瑕疵，而非常状态下政治运行受阻具有全国人大独特的制度性因素，因此必须通过制度化的程序设计为推迟提供合法性依据并作出限制，保障全国人大会议稳定、有序、及时的召开和有效地行使国家权力。全国人大会议召集的制度形成与实践有序来之不易，应当认真对待我国《宪法》第61条的规范价值并不断完善组织议事制度，以适应新时代下人大制度的发展。
关键词：宪法；全国人大例会；全国人大常委会召集；推迟决定；例外条款
【经济刑法】
论诈骗罪中财产损失的认定规则及其位阶关系
作者：杜宇（复旦大学法学院教授）；温倩文（复旦大学法学院博士研究生）
内容摘要：诈骗罪中财产损失的认定需兼顾客观经济衡量与规范价值判断，将客观经济衡量与主观的个人目的和社会目的皆纳入考量，并进行位阶化判断。具体而言，第一阶层应进行客观经济衡量，确定财产处分行为前后被害人财产是否具有交换价值上的减少。当被害人未获交换价值上相当的反对给付，即财产存在货币价值意义上的减少时，应在第二阶层考虑是否实现了足以弥补财产减少的被害人目的，以确定阻却财产损失是否成立。若实现了社会目的或交易无涉的个人目的，则可否定财产损失的存在。若在第一阶层的考量中，给付与反对给付交换价值相当，即财产不存在货币价值意义的减少时，则在第二阶层考量是否可因被害人的主观目的受挫（社会目的落空且个人目的不达），而存在使用价值意义上的财产损失，进而补充性地肯定财产损失的存在。与上述财产损失认定规则的位阶化相适应，可考虑进一步拓展财产犯中的财产概念，并提倡一种涵盖财产的使用价值和交换价值这两个维度的“广义的、功能化的财产概念”。
关键词：财产损失；客观经济衡量；规范价值判断；个人化的财产损失；社会目的落空
论信用卡诈骗罪中认识错误的主观归责
作者：赵春玉（云南大学法学院副教授，法学博士）
内容摘要：信用卡诈骗罪中的选择要素错误是否影响主观归责，取决于不同的选择要素是否具有等价性。具体符合说和法定符合说在选择要素的等价性判断以及选择要素错误的处理上存在不足，并不完全符合我国的立法实际。由于选择要素的等价性是类型化意义上的等价性，因而在信用卡诈骗罪中的选择要素具有同质性的基础上，可以将其类型化为“非法持卡人信用卡诈骗”和“合法持卡人信用卡诈骗”两种类型。在非法持卡人信用卡诈骗的类型之内发生选择要素错误时，信用卡的真假只是判断可谴责性程度的客观资料，其并不影响主观归责；在非法持卡人信用卡诈骗与合法持卡人信用卡诈骗之间发生选择要素错误时，两者在不法上并非互斥关系，而是具有包容性的位阶关系，其主观归责应限制在合法持卡人信用卡诈骗的范围内。
关键词：信用卡诈骗；选择要素；等价性；主观归责；位阶关系
【专论】
职权撤销违法行政行为的时间限制及制度构建
作者：刘国（中国政法大学法学院博士研究生）
内容摘要：以“有错必纠”为价值取向的职权撤销应有其权力边界。将时间要素作为限制职权撤销的法定界限，是维护法安定性的必然要求，实现正义价值的现实考量，契合行政效能的合理选择，规整行政法上时间效力规则的重要环节，实有必要厘清职权撤销的时间边界。“控权保民”的行政法治追求、法明确性原则的指引、除斥期间的制度特征，以及职权撤销之外的其他救济方式的补位，为职权撤销时限制度的构建提供了支撑。无论授益与负担，所有违法行政行为的职权撤销均应纳入时限制度的适用范围，且不因违法情形而有所差别。与此同时，根据职权撤销时限之本质，宜将其设定为“处理期限”，在综合考量法的纯洁性与安定性需要的前提下，借鉴民法上撤销权时限和诉讼法上时间效力规则等做法，以起算时点的确定方式为标准，将撤销时限划分为主观期限与客观期限，进而依循比例原则，梯度适用。若职权撤销时间限制的适用将导致极端的不正义或者因案情相当特殊而无必要时，亦有不予适用的可能，近来发生的“被结婚”、“被顶替上大学”等侵犯婚姻自由和教育公平的案件即为实例。
关键词：职权撤销；行政行为；法的安定性；正义；除斥期间；信赖保护
反思庭审直播
——以司法公开为视角
作者：左卫民（四川大学法学院教授）
内容摘要：在最高人民法院的大力推行和各级法院的积极实践之下，庭审直播作为司法公开的新路径并受到了广泛关注。无论是从域外经验还是本土实践来看，庭审直播都未成为司法公开的普遍形式。从法理角度审思，庭审直播与司法公开的根本宗旨存在冲突，难以成为司法公开的适当路径。从长远来看，应当在准确把握司法公开的本质含义、价值界限的基础上，探寻一条更加合适、有效的司法公开实现路径。司法公开的价值不应挤压、侵入其他价值范畴。司法公开不得影响法官独立、公正行使审判权，也不得过分暴露当事人的隐私和个人信息。司法公开的根本宗旨，是在有限时空条件下针对特定主体的公开。司法公开主要应当以一种即时化、概括化、静态化的形式实现。将庭审直播作为司法公开的普遍形式存在潜在风险，可能成为中国司法改革的误区。其法理上也背离了司法公开的经典定义，可能影响审判公正和独立，不宜作为改革的目标而推广，只能作为例外的情形。
关键词：庭审直播；司法公开；审判权
预防刑法的天然偏差与公共法益还原考察的化解方式
作者：房慧颖（华东政法大学刑事法学院师资博士后研究人员）
内容摘要：预防刑法将维护社会安全作为内生动力，易忽略对国家刑罚权的约束和限制，具有可能侵害公民自由与权利的天然偏差。预防刑法天然偏差的产生原因既包括预防刑法以保护社会为价值支撑的内部因素，也包括现代社会风险防控需求和公民安全需求的外部因素。运用公共法益还原考察方式化解预防刑法的天然偏差的具体路径为：宏观层面，预防刑法的发展应受限于宪法对公民基本权利之规定；中观层面，预防刑法惩治的犯罪行为所造成的抽象法益侵害危险必须具有向实际危害结果演进的现实可能性；微观层面，应将刑法分则中的部分犯罪排除出预防刑法所涉范围，包括破坏社会主义市场经济秩序罪及其他不涉及公民个人生命权、健康权、财产权的犯罪。
关键词：预防刑法；公共法益；公共安全；公民自由；天然偏差
【争鸣园地】
宅基地使用权流转应采用“退出—出让”模式
作者：李凤章（上海大学法学院教授，法学博士）
内容摘要：“三权分置”中宅基地的流转，在目前我国无法对宅基地使用权实施去身份化的赋权并允许转让的背景下，不应是宅基地使用权人独立自主地为他人设定次级用益物权，也很难是受让人直接从集体取得法定承租权，而应是在借鉴国有划拨土地流转方式的基础上，由宅基地使用权人自愿将宅基地在一定期限内退回给集体，并由集体将建设用地使用权出让给受让人，此即“退出—出让”模式。这一做法已为地方立法所证明，也是我国土地权利制度发展路径依赖的结果，具有平衡农民与集体利益，权利保障规范、清晰和稳定等制度优势。
关键词：三权分置；集体土地；宅基地使用权
企业破产清算中环境侵权债权之保护
——以董事责任为视角
作者：孔梁成（中国政法大学博士研究生；中国政法大学绿色发展战略研究院研究助理）
内容摘要：环境责任是企业社会责任的体现，虽然企业环境责任的重要性已经得到我国法的重视，企业环境责任在现行法中已有体现，但是我国现有法律法规对企业破产清算中的环境侵权债务未做周详规范，对环境债权人权利救济不足。破产法赋予“诚信但不幸”的债务人新生的立法宗旨，与环境保护法所秉持的债权人优先全额受偿的理念与规则之间产生了较大的张力，破产企业的环境债务难以得到全面清偿。应借鉴公司董事信义义务的规范要义，加强破产企业环境侵权债权保护，依据具体环境损害适用不同的责任承担机制，以董事与公司（企业）连带承担环境责任制度替代争议较大的环境侵权债权优先顺位制度，在市场监管机制的程序保障下，最大限度地保护环境侵权债权人权益。
关键词：破产清算；环境侵权债权；信义义务；社会责任；连带赔偿
【实务研究】
被害人自我答责的司法适用研究
作者：朱晓艳（中国人民大学法学院博士研究生）
内容摘要：被害人自我答责是个人自治原则与刑法家长主义相互制衡的产物，其适用机能体现在对行为人风险创设的排除，可视为认定实行行为的一项下位规则。中国司法实践中不乏暗合被害人自我答责逻辑的做法，但由于缺乏“被害人自我答责”这一独立的理论框架予以评述，此种归责逻辑在实务中的适用呈现出很大的随意性，且往往不得已寻求其他理论说明其合理性。被害人自我答责理论具有很高的实践价值，理论研究的进路在于明确它的适用要件，将其由模糊存在的归责思想提升至可以准确适用的归责原则。与之相应的便于实务操作的适用条件包括客观上发生的是个人法益损害，被害人具备认识风险、支配行为的自我决定能力，被害人实施了支配性自陷风险的答责行为，以及具有风险认识等四方面。
关键词：被害人自我答责；个人自治；刑法家长主义
赌诈结合情形下的罪名认定规则
——以“飞单”购买地下六合彩犯罪为例
作者：冯钟鸣（湖南文理学院文法学院讲师）
内容摘要：赌诈结合的犯罪情形在司法实践中比较常见，这两类古老的自然犯随着网络、通讯等新型载体的出现，其结合得更加紧密，呈现复杂样态。实践中司法裁判易混淆犯罪构成中赌博与诈骗的本质差异，呈现出在各种犯罪交织的情况下，只要出现欺诈行为就定诈骗罪的趋势。刑事政策导向上赌诈结合由过去偏向认定为赌博到现在偏向认定为诈骗，混淆了立法论的思考与司法论的思考，出现“重罪化”的趋势。应以刑法教义学方法论为司法适用提供裁判规则，坚持赌诈结合犯罪行为的个别化判断。
关键词：赌诈结合；罪名认定；刑法教义学；法律适用