《东方法学》2019年第4期目录
理论前沿
论公安机关刑事执法规范化……卞建林
平台经济时代快递增值服务的立法规制……郑佳宁
同业竞争：一个被忽视的强制披露的制度功能……赵尧
智慧法治
论个人信息的界定、分类及流通体系……阳雪雅
人工智能体法律主体地位的法理反思……冯洁
本期关注
刑事法理论批评与重构
“三角诈骗”的法理质疑与实践批判……杨兴培
刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则……姜涛
“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构……陈洪兵
司法改革
远程审判的双重张力……段厚省
域外之窗
案件管理与一体化背景下的欧洲大陆法系
民事诉讼发展动向……纪格非
美国不动产抵押权证券化法律问题研究……王志勤
教育法治
教育公益诉讼：受教育权司法保护的新途径……崔玲玲
青年论坛
儿童监护模式的现代转型与民法典的妥当安置……冯源
理论前沿
论公安机关刑事执法规范化
内容摘要：公安执法规范化是全面推进依法治国的客观要求，是评价公安队伍建设与公安工作进步的重要标准之一。中央全面深化改革领导小组审议通过《关于深化公安执法规范化建设的意见》标志着公安机关执法规范化建设已经成为一项重要的依法治国方略。在此形势下，厘清公安刑事规范化的内涵，审视公安刑事执法规范化的发展，展望刑事执法规范化的目标，明确刑事执法规范化的重点，对加强公安执法规范化建设意义重大。公安执法规范化以严格、规范、公正、文明为内容，以刑事执法规范化为核心，是全面建设法治公安的切入点和落脚点。公安刑事执法规范化的不断深化带动了刑事执法理念、刑事执法权力运行、刑事监督管理的转变。公安刑事执法规范化的目标应当是践行程序法治、保障基本人权、尊重司法规律，重点包括落实证据裁判原则、完善侦查监督体制和保障犯罪嫌疑人辩护权。
关键词：公安法治 刑事执法规范化 司法改革 法治国家
作者：卞建林，中国政法大学诉讼法学研究院院长，教授，博士生导师
平台经济时代快递增值服务的立法规制
内容摘要：优化现代物流体系，加强产业融合，提升快递服务质量是释放平台经济潜力，促进平台经济发展的必由之路。作为我国快递行业的全新领域，快递增值服务具有延伸产业链条、提升附加价值的经济意义，同时推动快递服务合同向综合多元服务的转身，其中以收件人付费服务、保价服务、代收货款服务最具典型意义。在收件人付费服务中，对交付障碍快件的处置应当遵照寄件人指示行事，例外情况下适用法定处置规则。在保价服务中，赔偿范围的确定应当以声明价值与实际价值中较低者为判定依据，并由寄件人就实际价值承担举证责任。在代收货款服务中，应当建立及时报告规则与资金分离规则，课以快递企业报告义务，实现货款与固有资产之间的相对分离。
关键词：平台经济 快递增值服务 电子商务法 快递服务合同
作者：郑佳宁，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师
同业竞争：一个被忽视的强制披露的制度功能
内容摘要：强制披露制度实施以前，我国网络借贷市场业已保持了近十年的上扬态势，但是此后却不断出现平台爆雷的情况。对于这种“反常”现象，虽然声誉机制能够在一定程度上解释此前“无需法律的秩序”，但是其自身所拥有的不足却无法维持市场的经久不衰。终于，强制披露制度不仅因其全面性、确定性和权威性的特点替代性地解决了声誉机制的不足，而且还基于同质化、集中式、准确性特点而产生了一个长期被忽略的制度功能：激励同业竞争。所以，网贷市场的跌宕起伏，正好反映了同业竞争推动下的优胜劣汰。当然，正是基于同业竞争的需要，一方面，从责任实现的角度，可以利用行业协会和监管科技来拓展信息披露的验证主体及其能力；另一方面，从制度边界来看，应当注意强制披露可能诱发对策行为，并最终削弱竞争效率。
关键词：网络借贷 强制披露 声誉机制 同业竞争
作者：赵 尧，西南政法大学经济法学院讲师，法学博士
智慧法治
论个人信息的界定、分类及流通体系
内容摘要：《民法总则》第111条规定了个人信息，但是如何进行法律保护并没有具体展开。“可识别性”界定个人信息更主要是从宏观上厘清个人信息，很难从微观上具体甄别出个人信息。因此根据个人信息不同阶段评估其存在的风险来界定个人信息具有一定的合理性，只有存在主观伤害风险或者客观伤害风险的个人信息才是法律上界定的个人信息。信息主体具有多元性，保护也不限于排他性的方式。数据与信息既有联系又有区别，个人信息与隐私存在交叉也存在不同，数据、个人信息、隐私的客体分别体现为利益、法定利益、权利。敏感信息与非敏感信息的区分是典型对极思考的方法，能穷尽所有个人信息，但是判断“敏感性”的标准却不够具体。因为是否具有敏感性本身还要再进一步判断，该种判断主要是价值判断，缺乏明确的衡量依据。清晰的分类可以直观地发现个人信息流通的路径，以个人信息形成为标准的志愿者信息、政府强制采集的个人信息、测量信息、推测信息更易于实现该目的。对个人信息的保护不能只强调事后救济，要防止个人信息不当利用的重点还应规范个人信息的流通。
关键词：个人信息 信息分类 信息主体 个人信息处理 流通体系
作者：阳雪雅，西南大学法学院副教授，法学博士
人工智能体法律主体地位的法理反思
内容摘要：人工智能技术带来的巨大风险引发了对机器人能否具备法律主体地位的追问。从法理论的角度来看，法律上的“人”一方面应当拥有享有权利和履行义务的法律资格（规范条件），另一方面实际具备享有权利和履行义务的意志能力（事实条件）。从根本上说只有生物人同时满足这两项条件，法律归根结底也是为了人类的利益。作为法学辅助概念的法人是生物人的集合，能通过“归入”的技术与生物人的行为建立起联系，也能更好地满足人类的需求。相反，动物因不具备规范性认知能力而无法完全满足事实条件，也不符合规范条件。机器人更接近于动物而不是法人，赋予其法律主体地位既不可能也不可欲，它无法、也不应当承担独立责任。在法律上为机器人行为负责的总是人类自身。
关键词：机器人 法律主体 意志能力 法律资格 独立责任
作者：冯洁，天津商业大学法学院讲师，法学博士
本期关注 刑事法理论批评与重构
“三角诈骗”的法理质疑与实践批判
内容摘要：“三角诈骗”是一个伪命题。正像要证明一个人的父亲是个女人一样，其命题是根本不可能成立的。如果说，“三角诈骗”的观点和理论给中国的刑法理论带来了某种虚假的繁荣景象也值得欣赏的话，那么这种理论热闹之后能否得出理性的结论而又经得起证伪的质疑？这是中国刑法理论应该直面、必须思考的问题。如果说，“三角诈骗”给中国的刑法实践带来了快刀斩乱麻的“爽快”结果，那么这种没有坚实理论基础和理论自洽支撑的刑法结论，是否是中国刑法实践一种背离法律轨道的盲人骑瞎马现象？“三角诈骗”理论违背了最基本的刑事法律关系构造，违背了刑事司法实践应当遵守的“循名责实”、从形而上到形而下的操作原则，违背了刑法设定诈骗罪基本概念内在的规范要素和外在的认定要求。因此，从刑法基本理论的层面对其进行必要的质疑，从而在刑事司法实践的层面对其进行必要的批判，是我国刑法学的职责所在。
关键词：诈骗罪 三角诈骗 法律关系 法理质疑实践批判
作者：杨兴培，华东政法大学教授，博士生导师
刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则
内容摘要：我国目前已经形成刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例“五位一体”的刑法规范体系。理论界以往就刑法溯及力问题坚持的逻辑论，存在严重违背罪刑法定原则的重大疑问。作为罪刑法定原则的子系统，刑法溯及力旨在实现人权保障，这是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑论转向道理论，强化一种包容刑法、刑法修正案，立法解释、司法解释等在内的广义刑法，这些刑法规范具有裁决的效力，都存在溯及力问题。当这些刑法规范相互之间出现“新法、旧法”之间的适用冲突时，都应当按照从旧兼从轻原则进行处理，坚守有利于被告人原则。
关键词：刑法溯及力 从旧兼从轻 广义刑法 人权保障 逻辑论
作者：姜涛，南京师范大学法学院教授，博士生导师
“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构
内容摘要：有关“情节严重”的司法解释普遍存在将曾受过刑事处罚、行政处罚等反映特殊预防必要性大小的预防刑情节作为责任刑情节对待，将导致被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常之类的小概率事件，将事前、事后的超出本来构成要件评价范畴或者不具有期待可能性的事实，将不能反映法益侵害程度的违法所得数额，将不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份，将极具偶然性和不确定性的所谓“恶劣社会影响”等认定为“情节严重”的现象。“情节严重”在阶层犯罪构成体系中，应属于违法性要素，不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素。应从个罪所保护的法益、所属的犯罪类型以及罪刑是否相适应等方面，准确认定“情节严重”。“数额+情节”模式，可能是未来刑法立法的方向；应根据数额与情节在个罪法益侵害程度评价意义上的差异，具体厘定数额与情节的关系，避免一刀切以及罪刑失衡的结果。
关键词：情节严重 司法解释 法益 犯罪类型 罪刑相适应
作者：陈洪兵，东南大学法学院教授，博士生导师
司法改革
远程审判的双重张力
内容摘要：借助于信息网络技术的快速发展，我国有关远程审判的实践探索正在持续进行，互联网法院的建立可以说是此种探索渐入高潮的标志。从司法裁判的历史来看，技术推动司法不断地向着公平与效率的价值目标靠近乃是一种不可阻挡的趋势。但是，在借助信息网络技术革新审判方式的过程中，新型审判方式与传统诉讼法理之间必然也会产生一系列冲突，这些冲突表现为远程审判对程序效率的价值追求与传统诉讼法理对程序公正的价值坚守之间的张力。此外，由于远程审判高度依赖信息网络技术，技术系统自身潜藏的风险就有可能传导入法律系统中，而表现为诉讼程序之正当性缺失的风险，因此远程审判所承载的法律系统之运作正当性与信息网络技术所体现的技术系统之固有风险之间也存在张力。因此，远程审判这一全新的审判方式不得不受到来自法律系统和技术系统的双重牵制，亟须寻找消除张力的路径。同时，由于目前远程审判方式还处在实践探索之中，尚未形成完善的制度和成熟的理论，为消除国民疑虑，宜为此类探索设定相应的伦理底线。
关键词：远程审判 电子法庭 诉讼程序 司法裁判
作者：段厚省，复旦大学法学院教授，博士生导师
域外之窗
案件管理与一体化下欧洲大陆法系民诉法动向
内容摘要：在欧洲范围内，大陆法系国家民事诉讼制度的发展受到案件管理与一体化双重的影响。案件管理注重于司法效率的提高。一体化则侧重于寻求程序的共识，促进程序的合作与融合。一体化使得大陆法系各国为提高诉讼效率所进行的努力获得正当性；欧盟立法与法律解释的英美法视角对大陆法系国家潜移默化的影响；一体化也为大陆法系国家具体制度或法律解释的变革提供了直接的动力。在案件管理与一体化的合力下，欧洲大陆法系各国的民事诉讼制度未来将继续努力在司法效率与质量之间寻求平衡。
关键词：案件管理 新当事人主义 程序公正 司法效率
作者：纪格非，2011计划司法文明协同中心，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师
“区块链+”时代比特币侵财犯罪研究
内容摘要：比特币并非经济学意义上的货币，即使具备了部分货币职能，但囿于当前其市场规模与民众接收程度的局限性，决定了它本质上仍然是一种商品。将比特币定性为无记名有价证券具有民法层面的理论支撑，进而还可将其纳入刑法第92条规定的“财产”外延。对于比特币侵财犯罪的刑法适用，一方面应坚持罪刑法定原则和侵犯财产罪的基本原理，另一方面要结合比特币的自身特点，在判断占有转移、犯罪既遂形态上作出符合比特币运行机理的刑法解释，同时应注意区分交易平台和非交易平台情境下的行为认定差异。
关键词：不动产抵押权证券化 住房抵押贷款证券化 商业房地产抵押贷款证券化 次贷危机 美国金融改革
作者：王志勤，中央财经大学法学院博士生，上海师范大学哲学与法政学院副教授
教育法治
教育公益诉讼：受教育权司法保护的新途径
内容摘要：教育公益诉讼内在的特质决定了其可以有效地解决我国教育领域的诸多问题，促使教育法律法规的形成与完善，推动教育制度变革和促进教育制度的良性发展。目前我国设置教育公益诉讼的时机已经成熟，既有的立法基础、司法实践尝试和国外的立法经验保障了教育公益诉讼设置的可行性。教育公益诉讼应首先向义务教育权利保护领域、学校教育方式和质量领域、平等受教育权领域和社会教育培训治理领域开放。最终通过《民事诉讼法》《行政诉讼法》和《教育法》双重规定的方式，在我国构建独具特色的教育公益诉讼制度，有力地倒逼教育体制改革。
关键词：公益诉讼 教育公益诉讼 司法途径教育体制改革
作者：崔玲玲，西北大学法学院副教授，硕士研究生导师
青年论坛
儿童监护模式的现代转型与民法典的妥当安置
内容摘要：儿童、家庭与国家之间存在三种相对关系，儿童地位经历了客体、准主体与主体的变迁，家庭与国家的关系从紧张到和谐，儿童最终处于家庭之中以及国家之下，形成双重保护的格局。历史上的国家监护脱胎于君权，在家庭职能弱化、失灵的情况下，国家逐渐获得类似自然父母那样的法律地位而保护儿童利益：形式上，国家对儿童的义务是一种非典型义务；实质上，国家监护是一种国家干预，其作为一种调和国家、家庭、儿童之间关系的手段，是转移家庭监护风险的有效选择。民法典的编撰应对儿童监护模式的转型作出回应，用立法强化家庭与国家对儿童监护的协调分工，以“区分主义”的模式，将涉及个人自治、家庭自治的监护内容较多规定于婚姻家庭编，将儿童监护的国家责任更多体现于总则编。
关键词：儿童 家庭监护 国家监护 婚姻家庭编 民法总则
作者：冯源，天津师范大学法学院讲师，法学博士