《东方法学》2020年第2期
【主编的话】
【理论前沿】
刑法理论因应时代发展需处理好五种关系 刘艳红
论受贿罪中的国家工作人员 劳东燕
社会转型中的婚姻家庭法制新面向 薛宁兰
刑民法域协调视野下防卫限度之确定 于改之
国家治理转型的纵向维度——基于央地关系改革的法治化视角 封丽霞
在所有与使用之间：商誉保护的制度逻辑 吴元元
【学术专论】
关于制定《长江保护法》的法理思考 吕忠梅
论中国公司法本土化与国际化的融合 朱慈蕴
论有效金融监管制度之构建 宋晓燕
意定监护制度实施中的困境与破解 张素华
【本期关注】
农地侵权行为解析及其责任适用 陈小君
再论土地经营权的性质 宋志红
【司法改革】
功能论视角下任意诉讼担当的类型研究 纪格非
【智慧法治】
数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题 石静霞
论跨境数据流动规制企业双向合规的法治保障 许多奇
知情同意原则在信息采集中的适用与规则构建 郑佳宁
【主编的话】
亲爱的读者，呈献给大家的是《东方法学》“女学者”特刊。本期封面特别从蓝色变为紫色，就是想致敬学术园地里的姹紫嫣红、致敬中国法学的女性力量，祝福和感谢所有女作者、读者、编者，问候大家节日快乐！
我们注意到，在法学教育、研究领域的“她们”现象，在博士生教育阶段往往十之六七是女生，男生相对较少；而在法学各学科召开的年会上，镜头聚焦的又往往多是男性，少有女学者的身影。我们认为，在学术研究的长跑路上，女学者的努力和优秀，需要全社会更多的看到，“她们”值得。
本期《东方法学》和16位优秀女学者联袂，展示中国法学女性力量的高光时刻。吕忠梅教授是我国顶尖的环境法学家，她与30位人大代表提出的“为长江立法”的议案得到全国人大的采纳，全国人大常委会已公布了《长江保护法（草案）》。吕教授在繁忙的政务工作之余为特刊撰写的《关于制定“长江保护法”的法理思考》，值得细细品读。刘艳红教授对于当下刑法理论如何顺应时代发展需要进行了深入思考，提出了在科技时代、风险社会时代、立法活性化时代、法定犯时代和民法典时代刑法学需要处理好五个时代特征带来的五种关系，体现了作者与时俱进的治学风范和精准清醒的大局观。劳东燕教授是我国刑法学界特别有影响力的中生代女学者，她给特刊提供的《论受贿罪中的国家工作人员》，为正确界定“国家工作人员”作出了拓展性的贡献。
再如，陈小君教授有关农村土地侵权行为的类型化研究，朱慈蕴教授对中国公司法本土化与国际化融合的解析，薛宁兰研究员对社会转型中的婚姻家庭法制新面向进行的全面梳理，封丽霞教授研讨央地关系改革的法治化视角，石静霞教授的WTO电子商务诸边谈判新进展及焦点问题分析，于改之教授在刑民法域协调视野下对防卫限度的厘清，宋晓燕教授的有效金融监管制度研究，许多奇教授的跨境数据流动规制论证，纪格非教授对任意诉讼担当的关注，吴元元教授有关商誉保护制度逻辑的探究，郑佳宁教授关于知情同意原则在信息收集中适用的论证，张素华教授对监护制度实施困境的解读，宋志红教授关于《农村土地承包法》的目的解释等，都是选题前沿、视角独到、论证扎实、具有很高学术价值的优秀作品，女学者展现的学术高度令人心生敬意。
尤其值得一提的是，本期“女学者”特刊的编辑、出版正逢新冠肺炎疫情期间，各位作者、编辑团队以及印刷制作企业都遇到了各种突如其来的困难。但是，大家齐心协力，共克时艰，终于使这期特别的、精彩的、红得发紫的特刊按时按质出版了，一并感谢一路支持帮助《东方法学》的所有朋友。
皎若太阳升朝霞，灼若芙蕖出渌波。每当重大节日当天，世界地标性著名建筑往往会点亮特殊颜色的灯光，以表达祝贺、致敬之意。如前所述，《东方法学》特意为本期特刊单独变色，同样也是希望全社会都能看到“她们”：谨向为法治建设特别是法学研究作出卓越努力的广大女学者致以崇高敬意！让我们共同期待广大女学者为人类社会更美好的治理制度和实践贡献更多的法治智慧！
【理论前沿】
刑法理论因应时代发展需处理好五种关系
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容摘要：从刑法理论的视角审视，当下我们所处时代是：以互联网科技为引领的科技时代；科学技术不断发展的副作用所引发的高风险时代；大量新型违法犯罪行为频发及其刑法规制带来的刑事立法活性化时代；犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重的时代；以民法典编纂为标志性事件的民法典时代。刑法理论如欲因应时代发展，需要处理好五种关系：科技时代传统刑法理论与新问题之间的关系；风险社会时代刑法安全治理与权利保障之间的关系；立法活性化时代刑事立法的“立改”与“废释”之间的关系；法定犯时代法定犯的不断扩容与罪刑法定原则底线坚守之间的关系；民法典时代公法（刑法）与私法（民法）之间融合的关系。刑法学的发展，只有不断寻找时代问题，充分体现时代特征，才能形成富有生命力的时代理论。
关键词：刑法理论；科技时代；风险社会；立法活性化；法定犯；民法典
论受贿罪中的国家工作人员
作者：劳东燕（清华大学法学院）
内容摘要：对受贿罪中国家工作人员的界定，在方法论上需遵循融贯性与合目的性的双重要求。公务说的立场具有妥当性；但对公务应作限定理解，即必须是与国家有关的事务，需要体现国家的意志性。对受贿罪中“从事公务”的理解，应区别于贪污罪。受贿罪中的“从事公务”，在范围上不限于行使公权力的场景，也包括国家以私主体出现时的情形。公务与劳务并非对立的范畴，管理性并非成立公务的必备要素；只要相应事务具有国家性的面向，即事务的处理权限可追溯至主权者的委托，则劳务性的活动也可能构成公务。国家出资企业与评标或政府采购活动中的委派类主体，其作为国家工作人员的国家性，体现在国有单位意志的代表性与业务内容的关联性上。缺乏国有单位意志的代表性，或是业务内容与国有资产的监管没有关联，均不应认定为国家工作人员。
关键词：国家工作人员；受贿罪；从事公务；受委派主体；公务与劳务；国家性的面向
社会转型中的婚姻家庭法制新面向
作者：薛宁兰（中国社会科学院法学所）
内容摘要：中国社会转型对婚姻家庭的影响是全面而深刻的。婚姻家庭法制改革需与社会发展同步，回应社会需求。将男女法定婚龄降低至自然人成年年龄，符合完全民事行为能力的本质内涵，有利于实现民法体系内部协调统一，还可消除男女结婚年龄上的不合理区分。在新的人口、社会、经济形势下，实现我国民事法律导向从限制生育向自主生育转型的重要举措之一，是从赋权角度调整夫妻共同生育行为。人工生殖技术应用引发亲子关系确认规则变化，当传统规则“失灵”，确立新的规则成为必要。异质人工生殖情形下的亲子关系认定应综合考虑不孕不育夫妻采取人工生殖技术生育子女的合意、未成年子女最佳利益、事实抚养关系的形成等各种因素。
关键词：婚姻家庭法；法定婚龄；生育权；代孕；人工生殖技术；民法典；婚姻家庭编
刑民法域协调视野下防卫限度之确定
作者：于改之（华东政法大学刑事法学院）
内容摘要：《刑法》第20条第2款关于正当防卫限度的学说之争隐含着协调刑民防卫限度法域冲突的不同立场。相较于承认刑民防卫过当二元论，刑民防卫过当一元论更契合违法性评价制度、正当防卫制度的目的，在实践层面也更具有比较优势；相较于刑法从属型一元论，民法从属型一元论更能实现刑民防卫限度规定的无缝对接，且在有效保护防卫人利益的同时未过度限制对加害人利益的保护。因此，对于刑民防卫限度法域冲突的协调而言，民法从属型一元论属于最优解释。
关键词：法域冲突；防卫限度；刑法从属型；民法从属型；正当防卫；民法典
国家治理转型的纵向维度
——基于央地关系改革的法治化视角
作者：封丽霞（中共中央党校<国家行政学院>政治和法律部）
内容摘要：央地关系是当代中国国家治理现代化的一个核心问题。改革开放以来，我国央地关系改革采取的是一种渐进式实验主义思路，权力的上收与下放整体上呈现“弱制度化”的特点。现实当中，央地关系的改革与调整很大程度上依靠的是运动式治理、专项治理、压力型治理等非常规手段，尽管能够快速解决一些久拖不决的治理难题，但是并没有实现对传统国家治理模式的突破，也难以有效避免央地关系的“统死放乱”怪圈和周期性震荡。欲实现国家纵向治理的现代化转型与升级，必须加强以国家法治为中心的央地关系制度建设，以央地关系法治化来提升国家的整体治理能力。只有如此，才能从国家制度建设层面维护中央权威，也才能真正形成既有秩序又有活力的地方治理。
关键词：国家治理能力；纵向治理结构；央地关系；弱制度化；法治化视角；渐进式实验主义
在所有与使用之间：商誉保护的制度逻辑
作者：吴元元（西南财经大学法学院）
内容摘要：广药集团与加多宝公司关于“王老吉”商标、红罐包装等系列争讼的实质是商誉的争夺，其中蕴含的商誉保护的制度逻辑业已超越个案，具有一般性的法理意义。作为稀缺的文化资产，商誉的形成需要商标等载体历经足够充分的使用时间；也正是由于使用时间的约束，商誉本身很难通过法律迅速实现强制转移和再分配。基于这一规律，商誉保护应当全面衡量商标所有者和使用者在商誉创造、增值过程中的不同贡献，通过适用附期限的责任规则等制度设计，建构所有者和使用者的利益平衡机制，避免出现消费者福利减损、无谓争讼激增等利益再分配效应。红罐包装权属争议、广告语是否侵权等潜藏着与“王老吉”商标案相同的因果机理，司法解决之道也应当以包装装潢、广告语背面的商誉的创造实践作为依据，按照孰为商誉创造者、增值者进行权属确定，为商誉的再生产提供良好的制度激励。同时，还应当经由司法运作充分发挥商誉对于其所有者的自我约束功能，实现良性社会控制。
关键词：文化资产；商誉保护；责任规则；利益平衡机制；消费者权利；制度激励
【学术专论】
关于制定《长江保护法》的法理思考
作者：吕忠梅（清华大学法学院）
内容摘要：制订《长江保护法》的过程本质上是一次重大的理论与实践创新。既需要突破现有的部门立法理念、单项立法原则和分别立法模式，确立流域立法新层次、新模式，也需要发挥立法重构社会关系、重塑管理体制、重建社会秩序的价值引领功能，确立长江流域治理新规范，并获得社会的广泛认同和遵守。为此，必须进一步深化对《长江保护法》基本概念的认识，界定“长江流域”的“社会流域”内涵和独立性、系统性、空间性特征；从法律关系角度标识长江流域治理社会关系，建立长江流域空间关系思维，确立长江流域事权配置维度：按主体层级配置事权，以空间视角设计制度，依托制度形成机制。
关键词：长江保护法；环境保护立法；长江流域事权；空间关系；流域社会治理；流域立法模式
论中国公司法本土化与国际化的融合
作者：朱慈蕴（清华大学法学院）
内容摘要：公司法作为规范投资人设立公司、运营公司的商事组织法，与公司实践密切相关，是为解决公司运行中的问题而诞生。我国历次公司法修改都体现了本土化与国际化相互交融的特点。为中国企业的创新创业保驾护航，提升国际化的竞争力，是本次公司法修正启动的动因。中国公司法的现代化已经初具规模，而本次修改，应在较高层级上实现公司法的国际化与本土化的融合。具体而言：在公司组织形态上，应采用公开公司与封闭公司的分类；在公司治理上，应进一步扩张中小股东权益保护力度，进一步完善公司股东会、董事会以及监督机制，将公司社会责任具体化；在公司并购制度上，应增加公司合并、分立不同角度的分类规定，确定公司收购与反收购的决策权归属；在公司集团制度建构上，应引入、建立、健全公司集团的相关法律规定。
关键词：中国公司法；商事组织法；公司法本土化；公司法修改；公司回购；上市公司治理
论有效金融监管制度之构建
作者：宋晓燕（上海财经大学法学院）
内容摘要：我国金融监管制度的供给已形成较为成熟的监管架构，同时包括了对很多重点改革内容的持续探索，这些基本都反映了对金融安全和效率的兼顾。在金融进一步改革的过程中，应尤为关注有效金融监管制度的完善。在综合经营和国际化发展的大背景下，一国构建有效的金融监管制度需着力解决好以下四对矛盾：第一是金融系统复杂性与金融监管体制整体性之间的矛盾，即从整体性视角构建适应一国金融市场发展的监管体制，以应对金融系统复杂性；第二是金融系统复杂性与监管制度一致性的矛盾，金融系统复杂性同时要求监管制度的制定应以“监管目标一致性”为标准，保持逻辑内在一致，以减少套利空间；第三是金融系统的动态性与监管前瞻性和谦抑性的矛盾，即金融系统的动态性要求前瞻性的金融监管，但与此同时保持适当的谦抑；第四是金融系统的开放性与监管的国际化和国别性的矛盾。金融系统的开放性既对监管国际化和标准化提出了要求，同时也应重视各国金融市场发展程度不同条件下的国别化监管需求。
关键词：金融监管制度；国际金融中心；金融安全；监管前瞻性；监管谦抑性；国别化监管
意定监护制度实施中的困境与破解
作者：张素华（武汉大学法学院）
内容摘要：《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人可以通过协商书面确定自己的监护人，但对于意定监护协议的主体范围、具体形式、生效节点、可否任意解除等问题缺乏细化规定，势必在实务运行中引发系列困惑。意定监护协议仅要求采取书面形式不足以防范纠纷，当下中国应辅以公证机关进行公证较为妥当。意定监护协议在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时生效，被监护人是否丧失民事行为能力应综合采用实质性损害和功能性损害标准，同时区分医学鉴定要件和法律要件。意定监护协议在生效以前双方都可以解除监护协议，但在其生效以后则不得任意行使解除权。监护人在履行监护职责中，可以转委托，除非转委托行为将严重损害被监护人的利益，或者被监护人的近亲属提出了合理的反对理由。
关键词：意定监护；意定监护协议；意定监护协议公证；监护协议解除权；被监护人利益保护；监护协议生效
【本期关注】
农地侵权行为解析及其责任适用
作者：陈小君（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容摘要：我国农地侵权频发且占农地纠纷相当比例。两个前提基础（把握农地范畴的法律内涵与外延、掌控农地权益的结构与边界）和三个向度特征（侵权客体显明的不动产性、侵权构成要素考量面向的政策性、关联农地侵权法律关系之错综复杂性），是系统界定农地侵权行为并阐释其特殊性的关键。类型化是体系化梳理农地侵权行为并提高司法机关应对农地侵权纠纷裁判质量的有效路径。以法律关系及其构成中关键要素为标准，可将农地侵权行为类型化为农地民事侵权行为和农地行政侵权行为。农地民事侵权行为可划分为主体加害型侵权行为、客体受损型侵权行为、违约性侵权行为；农地行政侵权行为可划分为因征收征用所生侵权行为、行政管理导致侵权行为、干预农地使用权侵权行为。不同类型侵权行为，其请求权基础或规范依据、归责原则、责任形态各有不同，可初步厘清其中一二，但仍亟待理论深化、实践梳理和立法完善。
关键词：土地侵权行为；农地侵权类型化；农地民事侵权行为；农地行政侵权行为；请求权基础；农地侵权裁判
再论土地经营权的性质
作者：宋志红（中央财经大学法学院）
内容摘要：由于新修订的《农村土地承包法》对土地经营权的定性采取了“搁置”“暧昧”态度，学术界对土地经营权之权利属性的争议从修法前的制度设计延续至修法后的法律解释和适用，并出现了“权利属性不明确说”“债权说”“二元定性说”“三类土地经营权分属不同性质说”四种解释结论。以目的解释为主导，兼顾“内外关系和谐”和“不与法条文义相反”的要求，新承包法中的土地经营权首先应区分为设定于土地承包经营权之上的土地经营权和设定于土地所有权之上的土地经营权两大阵营，而每一类型土地经营权又均应解释为包含物权性土地经营权和债权性土地经营权两种权利类型；设定于土地承包经营权之上的土地经营权以5年期限为物、债划界标准，设定于土地所有权之上的土地经营权以权利设定方式和实际权能安排为划界标准。出租属于债权性土地经营权的设立方式，建议引入“分置”指称承包农户设立物权性土地经营权的行为，同时采用“出让”指称发包方设立物权性土地经营权的行为。
关键词：土地经营权性质；土地承包经营权；农村土地承包法；三权分置；物权性土地经营权；债权性土地经营权
【司法改革】
功能论视角下任意诉讼担当的类型研究
作者：纪格非（中国政法大学民商经济法学院）
内容摘要：早期的任意诉讼担当作为实体当事人适格标准的例外出现。随着理论和实践的不断发展，任意诉讼担当在民事诉讼中所承担的功能日趋复杂，渐次注入简化诉讼程序、提高诉讼效率等程序功能。对于任意诉讼担当适用条件的理解离不开对其功能剖析。任意诉讼担当的不同功能决定了不同类型的任意诉讼担当应有不同的适用标准。在我国民事诉讼中，应充分发展代表型的任意诉讼担当；厘清拟制型任意诉讼担当的当事人能力与当事人适格的关系；谨慎对待代理型的任意诉讼担当。
关键词：民事诉讼；任意诉讼担当；诉讼担当；当事人适格；实体当事人；诉讼实施
【智慧法治】
数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题
作者：石静霞（对外经济贸易大学法学院）
内容摘要：代表世界贸易90%份额的76个WTO成员于2019年1月发起“电子商务诸边谈判”，旨在制订电子商务/数字贸易领域的国际规则，以适应经济的全球化和数字化发展。谈判既涉及成员存在基本共识的贸易便利化议题，也涵盖高标准的数字贸易新规则。各谈判成员数字经济发展水平不同，核心利益诉求有别，尤其是中美欧等主要成员的立场协调是决定该谈判是否能够成功的决定性因素。对此，有必要重点分析谈判中的跨境数据流动和禁止本地化要求、源代码及算法规制和电子传输的免关税及数字税征收等核心争议问题。我国作为电子商务第一大国、数字经济第二大国，需在积极参与谈判的同时，注重推动谈判符合最大多数成员的利益，并提升我国在电子商务/数字贸易领域的规则话语权。
关键词：WTO电子商务谈判；跨境数据流动；源代码及算法；电子传输免关税；数字经济；数字税
论跨境数据流动规制企业双向合规的法治保障
作者：许多奇（复旦大学法学院）
内容摘要：大数据环境下，大规模和复杂的跨境数据流动成为常态。在数据跨境问题上，“走出去”和“引进来”的企业都面临必须满足国内外公权力机关依本国法所提出的数据收集、传输和使用等要求，即实现双向合规。对企业合规现状的梳理发现存在双向合规难的问题。但从国内来看，缺乏“良法善治”的法治保障是主要原因。具体表现在：制度零散，缺乏顶层设计下的数据跨境系统规范体系；机构不明，缺乏独立的数据跨境风险管理执法机构；手段单一，缺乏完整健全的数据跨境执法流程；国际争端，数据本地化政策影响中国的国际贸易谈判。加强“良法善治”法治保障解决双向合规难问题的对策建议是：科学立法，丰富提升跨境数据流动管理的价值目标，为双向合规提供法律规范体系；机构创新，设立独立的跨境数据监管机构，将双向合规落到实处；协同共治，构建跨境数据安全治理体系，营造良好的合规环境；合作共赢，积极参与跨境数据流动国际规则制定，推动双向合规健康、可持续地开展。
关键词：跨境数据流动；数据流动规制；双向合规；数据安全治理；跨境数据流动国际规则；数字经济
知情同意原则在信息采集中的适用与规则构建
作者：郑佳宁（中国政法大学民商经济法学院）
内容摘要：用户的知情同意作为企业采集用户行为信息应遵守的一项原则，是用户行为信息采集的合法性基础。在信息采集中的选择与参与机制中，我国宜采择入为主的知情同意规则设计。在其必备前提——告知环节，针对信息采集行为的主体、行为信息的类别和使用目的、采集后的处理行为和用户行为信息流向的第三方等方面，均应履行告知义务。对用以进行行为化定位等特殊用途，还应进行专门披露。在用户同意规范制度的设计上，用户同意类型需要进一步区分；同意的有效形式应该更加审慎；同时，对用户同意外的其他采集合法性基础应进行明确。
关键词：数据信息；信息采集；合法性基础；知情同意；择入机制；择出机制