《东方法学》2024年第4期
发布日期：2024-06-20 来源：上海市法学会
语义密构解析：农民集体所有与本集体成员集体所有
陈 甦
主编的话
2006年4月，上海市法学会和中国法学杂志社联合试办的《东方法学》由法律出版社出版。2008年1月，由上海人民出版社和上海市法学会主办的法学理论双月刊《东方法学》正式创刊。2013年12月，《东方法学》入选中文社会科学引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊。2017年1月，《东方法学》入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊。2018年1月，《东方法学》推出“创刊十周年纪念特刊”，封面视觉焕新，开启新媒体传播。2018年8月，《东方法学》入选全国中文核心期刊。2018年11月，《东方法学》入选中国人文社会科学核心期刊（A刊）。2019年10月，首次进入中国知网法律学科Q1区期刊序列。2020年1月，《东方法学》入选中国法学核心科研评价（CLSCI）来源期刊。2023年12月，《东方法学》入选中宣部首批哲学社会科学期刊重点专栏建设名单。《东方法学》以法安天下、德润人心为学术使命，以日出东方、及于全球为传播面向，以创新发展、承启经典为办刊追求，以精益求精、臻于至善为编刊标准，一路奔跑，团结凝聚，刊好作品、做好传播、推好作者，获得了大家的信任与支持。我们相信，数字化是推动人类文明进步的重要变量，也是促使现有法律及其实施体系持续进化的重要驱动，所有部门法迟早都将经历数字化再造的过程，智慧法治的创新实践和理论探索未来或可证成中华法系的伟大复兴。站在总第100期的新起点上，我们特别需要向刊界先进学习，所以我们专门策划了本期由16位中文法学核心期刊主编共同呈献的“名家特刊”，帮助我们更好对齐名家大刊选题策划、选刊用稿的思路。尽管限于版面我们未能邀约到所有法学核心期刊的主编，但编刊过程中各位主编展示的专业敬业精神，已让我们感悟到了所有法学法律人对法学研究事业的热爱。《东方法学》现已有1108位作者，我们期待大家都能来成为闪亮的下一位。感恩感谢所有一路支持的读者、作者、编者和给予关心指导帮助的各方贤能，有大家的偏爱，我们才有勇气和力量始终不懈奔跑。 作者：张文显（吉林大学哲学社会科学资深教授、博士生导师） 内容摘要：对“中国式法治现代化”进行语义和意义分析，是深化、拓展和创新中国式法治现代化研究的基础性学理性创造性工作。以习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观和方法论为指导，以习近平总书记的“中国式现代化理论”为研究范式，对“式”这一经典概念的本原语义和意义进行了考察分析，对中国共产党人话语谱系中的“中国式”“中国式……”进行了梳理分析，对“中国式现代化”这一科学概念和理论命题及其重大意义进行了深度分析，对“中国式法治现代化”进行了拓展研究，着力论述其作为法治现代化新范式的“资质”“条件”和“意义”。在上述语义和意义分析的基础上，本文提出了一个关于“中国式法治现代化”的初步定义。 关键词：习近平法治思想 中国法学自主知识体系 现代化 法治现代化 中国式法治现代化 两个结合 作者：黄文艺（中国人民大学法学院教授、博士生导师） 内容摘要：习近平法治思想是建构中国自主法学知识体系的指导思想和理论基础，具有世界观和方法论指引功能、学科体系优化功能、范畴体系完善功能、理论体系创新功能。其中，世界观和方法论指引功能，体现为引领法学知识体系建构坚持实事求是、守正创新、推陈出新、融通中外、系统思维、胸怀天下等原则。法学学科体系优化功能，体现为推进法学基础学科转型升级、法学新兴学科创建发展、法学交叉学科发展、涉外法学学科完善。法学范畴体系完善功能，体现为推动完善法学基本范畴体系、公法学范畴体系、私法学范畴体系、程序法学范畴体系、涉外法学范畴体系。法学理论体系创新功能，体现为推动法律学、法治学、法理学的理论体系创新。 关键词：习近平法治思想 法学知识体系 法学学科体系 法学范畴体系 法学理论体系 法学新兴学科 作者：胡玉鸿（华东政法大学人权研究院、习近平法治思想研究中心教授、博士生导师） 内容摘要：法治是国家核心竞争力的重要内容，是法治政治功能与社会功能的集中体现。从法理上讲，法治是人类社会最为有效的国家治理方式，它作为一种政治性的国家治理制度安排，强调法律优良、法律至上，为社会提供了常态的运行模式；法治是一种最为经济的国家治理方式，节省了社会运行的资源和成本；法治对国家权力的约束与控制，也为人们的权利自由提供了最大可能的制度空间。法治又是一种讲求平等的国家治理方式，平等确保了每个人独立自主的法律地位，从而为人们发展自我、展现才能提供了法律保障；通过机会平等的保障，人们可以平等地参与国家和社会生活、贡献自己的聪明才智；通过法治来确保人与人之间的平等，也让人们集合在一起形成社会共识，为国家核心竞争力的提升提供智力支撑。同时，法治还是一种升华人性的国家治理方式，有利于提升人的素质，为国家核心竞争力提供相应的社会基础。在此，法治必须以人的尊严为根本准则，确保和培养人们的自尊；正确处理人的自然性和社会性、人的恶本性和善本性、人的自利性和利他性，通过公民教育来促成人性的升华，提高全社会的道德水平。 关键词：法治 国家核心竞争力 国家治理 法律平等 人的尊严 公民教育 作者：解志勇（中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师） 内容摘要：党的十八大以来，习近平总书记就完善国家监督体系，加强国家监察和反腐败体制机制改革，提出一系列新理论、新观点、新要求，作出了新部署，形成了内容丰富、内涵深刻、逻辑严密、系统完备、政治与法律密切交融嵌合的科学监察理论。以依规依纪依法为多元依据的相对独立支系统，是习近平法治思想的重要组成部分。从理论向度看，该支系统是通过对“公权力监督全覆盖”理论和实践经验提炼总结而形成的认识论范畴，其特定内涵和思想要义具有深刻的理论渊源和文化基石。从实践向度看，监察体制改革属于我国政治体制的重大变革，在宪法上确立监察权，重塑了我国政权组织形式；在机构设置上，国家监察机关与党的纪律检查机关合署办公，实现了党内监督与国家监督、党的纪律检查与国家监察、党和国家监督体系的有机统一。监察法的颁行，更是推动了多元法律、法规之间的有效衔接与整合。习近平总书记关于监察理论的重要论述不仅丰富了习近平法治思想的内容构成，也成为国家监察法治实践迈向新高度的指引，还将推动以“对人监督”为核心的公权力监督理念日益国际化，推动对监察权的再监督体系逐步从以自体监督为主转向以异体监督为主，确保监察权行使的规范化、法治化，最终为实现国家治理体系和治理能力现代化这一宏观目标提供内生动力。 关键词：习近平法治思想 监察理论 监察法 反腐败 监察委员会 监察体制改革 作者：姚莉（中南财经政法大学法学院教授、博士生导师） 内容摘要：作为中国式法治现代化的重要维度，刑事诉讼法治在习近平法治思想的引领下实现了现代化的理念更新。以人民群众的新期盼为目标，中国刑事诉讼法治在司法体制改革中推进现代化，通过司法体制综合配套改革、国家监察体制改革、以审判为中心的诉讼制度改革，取得了影响深远的实践成就。在改革进程中，刑事诉讼的社会治理功能进一步发挥，人权保障作用更加凸显，国内法治、涉外法治得以统筹推进，执法司法中的顽瘴痼疾得到全面整治。但刑事诉讼法治仍然面临理论供给不足、诉讼资源分配制度不尽合理、权力监督制约架构相对薄弱、社会治理功能有待考察等现实困境。在未来需要从科学理论、知识增量、公正司法、能动司法等多个维度回应刑事诉讼法治现代化的需求。 关键词：习近平法治思想 刑事诉讼 法治现代化 中国式法治现代化 司法体制改革 以审判为中心
作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师） 内容摘要：人工智能司法的本质是算法司法，法官后撤是人工智能司法的实践特征。算法正义不仅未对司法正义造成冲击，而且契合传统司法正义一以贯之的形式理性价值。在此基础上，人工智能司法的安全风险是算法正义指导下的程序风险、实体风险以及技术的固有风险。因此，以算法为中心的治理模式才是人工智能司法安全风险治理的理想模式与核心所在。面向人工智能司法的未来实践，可以围绕算法训练的数据、算法运算的模型以及算法输出的结果这三个维度，配合数据的安全与保护、模型的微调与优化以及结果的纠偏与校验等具体方案，构建“数据——模型——结果”三维一体的治理模式。 关键词：形式理性 算法司法 人工智能司法 风险治理 生成式人工智能 以算法为中心 作者：杨建军（西北政法大学长安学者岗位特聘教授、博士生导师） 内容摘要：人工智能的技术发展虽然取得了显著的成就，但还存在技术安全风险、背离传统法律价值等导致其不可信的诸多因素。人工智能技术的发展，须以用户信任为前提。人工智能的信任须建立在技术安全、确定性的法律管控和社会伦理正确引领的基础上。可信人工智能法律制度建构的关键在于，遵循以人为本、人类主导、技术中立等外在准则和透明、安全、可问责等内在准则，捍卫现代法治的传统和宪法确认的公民的基本权利，维护人类福祉。可通过建立和完善测试制度、监督制度和法律责任制度，保障人工智能的可信发展。 作者：王锡锌（北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学数字法治研究中心主任） 内容摘要：政务数据开放之价值目标，应定位于在公平合理条件下保障多元的市场和社会主体获取和利用公共数据，从而推动政务数据利用的经济、政治效益和社会福利的整体增长。国家应协调政务数据开放的多元价值目标，为社会主体公平利用政务数据提供实质条件，形成一套兼顾多元利益、具有系统性和整体性的开放、运营和管理体制。当前一些地方规定政务数据归政府所有，进而采取“国有资产管理式”策略进行授权运营的做法，缺乏法理层面的依据，在制度功能上也将引发“与民争利”和“地方数据壁垒”的双重负面效果，亟需予以纠偏。政务数据授权运营制度的再建构，需要考虑政务数据开放的价值目标，从而匹配相应的手段选择。应考虑建立“二元授权运营机制”：一是在数据基础设施层面，完善“公私合作履职式”的授权运营模式，避免过度商业导向和政务数据资产化的法律风险，增强政务数据开放的便捷性与数据生态的构建；二是在具体政务数据的管制策略层面，将侧重政务数据资源资产化思路的“国有资产管理式授权运营”，转变为基于风险防控与市场秩序而审慎限定数据利用主体资格的授权运营模式，从而保障政务数据利用的公平竞争，提升政务数据利用的社会效益。 关键词：政务数据开放 数据权属 数据中介 授权运营 数据公平利用 制度纠偏 作者：马长山（华东政法大学法律学院教授、博士生导师） 内容摘要：随着数字经济的加速发展，现代司法发生了基础上的底层变革，在实践中不断涌现的数字司法创新，演绎出数字司法的时代逻辑，形成了新型的数字司法运行机制，使得司法质效获得了空前提升。然而，数字司法也面临着一些挑战和风险，需要在司法能动与司法谦抑、数字业务与数字正义、数字技术与法治人文上进行恰当的“三重”平衡，从而确立数字法治理念，推进司法制度变革，厘定数字正义原则，构建数字正当程序，实现数字司法的形态转型和迭代升级，进而绘就数字法治的“中国图景”。 关键词：数字司法 数字检察 数字法院 数字法治 数字司法运行机制 数字正义
1.语义密构解析：农民集体所有与本集体成员集体所有
作者：陈甦（中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员、博士生导师） 内容摘要：民法典第261条第1款规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”其条文中有三个“集体”和两个“所有”，但其同一词语并非表达同一概念。在该条立法假定部分，表达集体所有制客观存在的事实状态，其中“集体”“所有”为政治经济学概念。在立法处理部分，表达设定集体所有权的法律状态，其中“集体”“所有”为法学概念。我国宪法和民法通过在特定规范中语境设置转换，实现“集体”“所有”的语义设定由政治经济学范畴迁移至法学范畴。对“集体”“所有”的语义自设不同，反映词语所指的概念界定不同，进而反映法律叙事者的观察视野与观念表达不同，这是农村集体经济法治领域许多学术观点争议与立法方案竞争得以发生的底层原因。依民法典第261条第1款之本旨，“农民集体”是政治经济学概念，反映物质性的经济关系。“农村集体经济组织”是法学概念，反映观念性的法律关系。农民集体是农村集体经济组织的经济本质，农村集体经济组织是农民集体的法律形式，两者之间是异质同体的社会存在。 关键词：集体 所有 农村集体经济组织 农民集体 特别法人 集体成员
内容摘要：《刑法修正案（十二）》的重点之一，就是扩大背信犯罪的适用范围，将其扩展到包括民营企业在内的负有管理职责的人员，实现了在背信犯罪的适用上民营企业家们呼吁已久的公私平等保护的宗旨。我国刑法中并没有像国外刑法一样规定普通背信罪。背信犯罪就是受托人违背信任，给委托人造成财产损害的行为。从背信犯罪的内部结构来看，其既不同于敲诈勒索罪和诈骗罪，也不同于侵占罪，其兼具侵占罪与毁坏财物罪的共同特征。我国刑法中的背信犯罪集中在破坏公司管理秩序罪和破坏金融秩序罪之中，具有国外刑法中特殊背信罪的特征。主体是身份犯即基于法律规定或者合同约定而代为他人（包括自然人和单位）处理财产事务的人。行为是实施了违背职责（任务）的行为，造成本人即委托人的财产损害。主观上只要有故意即可，但应当考虑行为人有无为委托人图利、加害的目的。 关键词：背信犯罪 背信说 滥用职权说 身份犯 背信行为 财产损失 作者：史际春（中国人民大学法学院教授、博士生导师） 内容摘要：立法是法治的基础，这对以立法主体主动建构规则为重要特征的经济法尤为重要。经过多年改革，当前我国的经济立法在立法动因上体现出政策驱动性和实践回应性，在立法体系上体现出横向协同性和纵向续造性，在立法模式上体现出授权性和试验性，促进了经济立法的发展和进步。但同时，也存在对多元立法目标平衡不足、立法权配置的整合与统筹不力、对立法合理性和立法效果评估不够重视等问题。对此，应以规则合理性为标准，进一步深化经济法立法路径的改革，重点加强立法主体的说明解释机制，促进经济立法权的合理分配与整合，致力于立法合理性最大化，并构建和完善立法后评估制度。 关键词：经济立法 说明解释 立法目标平衡 立法权分配 立法合理性 立法后评估 作者：赵万一（西南政法大学民商法学院教授、博士生导师） 内容摘要：随着我国涉及人的生命科学和医学研究活动的蓬勃发展，以伦理审查制度为核心的规范群逐渐形成。尽管伦理审查制度已然建立，但关涉伦理审查的法律规范层级较低，对其建构目标、建构理念以及建构原则尚缺乏系统性规定。同时，在医事伦理审查制度的具体构建中，囿于伦理审查委员会法律地位不明、审查标准不明晰、监管机制不健全、法律责任规定粗疏等问题，导致立法旨在强化伦理约束的目标难以达致。在医学科学进步日益对个体发展和社会安全产生强大作用力的背景下，现有的医事伦理审查制度迫切需要革新。为助益医事伦理审查制度运行的有效实现，可从体系化的立法模式、科学化的建构理念以及规范化的审查模式着手，通过构建全链条、立体化的动态评估体系来丰盈医事伦理审查制度的灵魂，进而在法治化轨道上实现医学科学高质量发展与高水平安全之间的良性互动。 关键词：医事伦理审查 伦理约束 建构目标 动态评估体系 法治轨道 法律实现 作者：邢会强（中央财经大学法学院教授、博士生导师） 内容摘要：当前，证券虚假陈述损害赔偿出现了巨额化现象，导致威慑过度与赔偿不足的双重困境。证券虚假陈述民事赔偿巨额化的深层次原因在于侵权法的过度扩张，凸显了完善证券虚假陈述侵权法律制度的现实需求。要建立健全证券虚假陈述侵权损害赔偿的社会化分散机制，但社会化分散机制是有限的。这些有限的社会化分散机制包括进行侵权赔偿梳理、责任保险制度和公平基金制度等。同时，还应适当限缩证券虚假陈述民事法，进一步发挥合同法对特定的专业投资者的救济功能；引入非故意的被告赔偿责任上限制度。 关键词：虚假陈述 巨额赔偿 大规模侵权 责任保险 社会化分散机制 赔偿责任上限
作者：姚建龙（上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师） 内容摘要：修订后的预防未成年人犯罪法第31条增设的学校对有不良行为的未成年学生的管理教育措施，完善了罪错未成年人分级干预机制。对于管理教育措施与教育惩戒的关系，在立法过程中并未予以考虑。管理教育措施具有“以教代罚”的保护处分属性，而教育惩戒则具有在教育权力与职责边界内体现“以罚为教”的教育属性。对于有不良行为的未成年人，预防未成年人犯罪法规定学校可以“选择适用”教育惩戒或者管理教育措施，这一规定应当优先于教育部关于“应当适用”教育惩戒的规定。如果学校选择适用管理教育措施，则不应因同一行为再适用教育惩戒。管理教育措施具有协商性模式而非强制性模式的特点，这是管理教育措施适用所应把握的要义。 关键词：未成年人 管理教育措施 教育惩戒 分级干预 保护处分 不良行为
内容摘要：国家监察体制改革后，监检衔接成为我国法治实践中的新课题。当前由于规范供给的粗疏与缺漏，监检衔接实践工作中监察中心主义盛行，这造成部分监察活动的非法越轨。在法治逻辑的审视之下，监察调查本质应还原为国家追诉职能的行使，因此应重申“互相配合，互相制约”这一经典原则，推动监检衔接过程中审查起诉的实质化。在法律修改的时代背景下，基于“立法论—解释论—立法论”的研究范式转型，监检衔接的关键方法可以归为几点：扩大检察侦查范围促进监检管辖衔接；以刑事审判为标准促进监检证据衔接；以保障合法权利为目标促进监检强制措施衔接；充分发挥检察机关在刑事诉讼中的主导作用促进监检审查起诉衔接；以审慎思维促进监检特别程序衔接。 关键词：监检衔接 监察机关 检察机关 检察侦查 监察法 刑事诉讼法责任编辑：郝魁府
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