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《华东政法大学学报》2023年第6期
发布日期:2023-12-20 来源:华东政法大学学报

要目


我国宪法非公有制经济规范的变迁与内涵

韩大元  中国人民大学法学院教授,法学博士

 

目   次

一、问题的提出

二、非公有制经济的概念与宪法规范变迁

三、非公有制经济的宪法规范内涵

四、非公有制经济平等地位的保障

五、结语


摘   要  我国宪法上的“非公有制经济”是社会主义市场经济的重要组成部分,构成社会主义初级阶段基本经济制度的基础。从宪法规范上看,非公有制经济与公有制经济虽然性质不同,但在社会主义市场经济体制中,二者具有平等的法律地位,应当受到平等保护。基于国家的宪法义务,国家在立法、公共政策制定等不同领域,应当维护非公有制经济的合法权利和利益,落实非公有制经济的宪法地位。从新中国历史来看,非公有制经济宪法地位集中体现了社会主义初级阶段的基本特征,适应了社会主义市场经济发展的客观要求。从宪法视角探讨非公有制经济的演变、规范结构及实践功能,有助于凝聚社会共识,增强经济发展的预期,推进高水平社会主义市场经济体制的建设。

关键词  非公有制经济 社会主义市场经济 基本经济制度 民营经济


重访改革历程:

作为宪法变迁的“社会主义市场经济”

黄明涛  武汉大学法学院教授,法学博士

 

目   次

一、从“社会主义现代化建设”到“社会主义市场经济”

二、八二宪法的双重使命:在改革中重建法制

三、经济体制改革、宪法变迁与“九三修宪”

四、结语


摘   要  八二宪法的颁布处于国家启动改革开放的时代背景之中,但到1993年宪法修改正式确立“社会主义市场经济”的地位,则经历了从制度探索到宪法变迁的过程。“市场经济”宪法地位的确立不是一蹴而就的,原因在于八二宪法肩负着支持改革与重建法制的双重任务,在改革早期年代难免存在张力。在宪法实施与经济体制改革的互动关系中,宪法变迁现象有必然性,法学界,尤其是宪法学界对此密切关注,有关理论争鸣深化了对宪法实施规律的认识,也为后来的成功修宪营造了思想环境。在宪法变迁中实现宪法规范的更新,是实施宪法、维护宪法权威的重要路径,这是市场经济入宪留给我们的宝贵教益。

关键词  社会主义市场经济 经济体制改革 九三修宪 宪法变迁


民营经济平等发展的内涵与制度体系

于文豪  中央财经大学法学院教授,法学博士

 

目   次

一、问题的提出

二、民营经济在社会主义基本经济制度中的定位

三、民营经济平等发展的宪法逻辑

四、民营经济平等发展的本体性制度

五、民营经济平等发展的关联性制度

六、结语


摘   要  民营经济在社会主义基本经济制度中具有构成性地位。面对民营经济发展的困难和挑战,应当以平等权和平等原则为宪法依据,为权利平等、机会平等、规则平等创造条件。民营经济平等发展是民营企业和社会健康发展的需要,是地位资格和发展过程的平等,具有宪法位阶和法律体系的整体效力。实现民营经济平等发展,需要清晰界定产权,保护合法的私有财产权,保护从业人员的人身权。落实平等的市场准入要求,为公开竞争提供条件保障,使涉企政策具有确定性和稳定性。对此,应当优化行政处罚和信用监管措施,理性设定监管责任,对监管者形成正面激励,并对经济立法加强审查。民营企业自身也要改善内部治理,加强廉洁廉政风险控制。

关键词  民营经济 非公有制经济 社会主义基本经济制度 “两个毫不动摇”


Web 3.0 治理:制度机理与本土构建

唐林垚  中国社会科学院法学研究所助理研究员,法学博士

 

目   次

一、代引言:Web 3.0 的法理释义

二、Web 3.0 祛魅:网络生态豹变及其全新规制需求

三、Web 3.0 解构:去中心化的证伪与法律关系厘清

四、Web 3.0 治理:立基于本土国情的基础法治构建

五、代结语:新理念的分技术适用


摘   要  Web 3.0 行将具备Web 2.0 欠缺的共识集置、自动履行、权力下放等优点,经由区块链促动引发价值共享、个体坐庄、互联互通等趋势。然而,此番趋势越是加深,Web 3.0 内嵌秩序的外部矛盾将越发凸显,这既源于以之为基座的元宇宙、NFT、DAO、DeFi、X to Earn等应用场景不受控制的拓展,也源于封闭的国家立法在面对具备“融通”品性的技术变革时,原生机制性条件被消解,隐藏其后的是“规则叠加”的掣肘抵消、“去中心化”的想象误解和“跨维协调”的准据缺失。结合本土实际,政策制定者需通过对技术构架的祛魅和对惯性认知的证伪,反思“被冠于”新兴技术之上的外驱型立法,综合构建内含前瞻理念、特殊原则、治理要素和多元教义的Web 3.0 治理规范。

关键词  Web 3.0 数字法治 区块链 元宇宙 去中心化


公共领域视野下的数据共享问题研究

黄汇  西南政法大学民商法学院教授,西南政法大学新科技法治创新研究中心研究员,“互联网知识产权治理体系创新研究团队”骨干研究成员,法学博士

尹鹏旭  西南政法大学民商法学院博士研究生

 

目   次

一、数据信息与知识产权的功能耦合

二、数据公共领域的理论困局与发展羁绊

三、数据公共领域的价值机理及功能探讨

四、数据公共领域的机能实现及制度建构

五、结语


摘   要  数据与信息的关系是影响数据有效利用的重要因素,借助功能主义方法,在消除理论分歧的同时,还有助于实现二者的概念统合与功能重构。而以信息产权统摄知识产权,则构建起数据与信息产权的连接桥梁。信息作为人类社会的基本的善,维护这种普遍的善需要构建起有效的数据公共领域制度。数据公共领域制度既是对数据公平利用的价值实现,也是数字技术创新培育的现实所需。数据公共领域的功能实现应当确立起以登记为主的数据公示制度,以数据访问权为主的合理使用制度,以不可撤回规则为主的数据保留制度,在保护与利用的双重面向上构建起科学合理的数据公共领域机制,由此充分实现数据价值的有效分配与资源共享。

关键词  数据 公共领域 开放义务 共享价值


论个人信用市场中的数据必需设施

杨帆  上海师范大学哲学与法政学院讲师,法学博士

 

目   次

一、引言

二、信用市场数据垄断的规制难题

三、必需设施理论的应对及其困境

四、数字信用市场中的必需设施理论调适

五、余论


摘   要  个人信用市场化发展是数字经济未来趋势,运用反垄断法激励竞争是其中重要议题。我国个人信用市场正处于管制改革阶段。反垄断法面临适用不足与时代转换双重挑战,这为个人信用市场中识别和打破平台垄断数据的任务带来极大困难。学理上大多提倡运用必需设施理论解决该问题。然而,必需设施理论及其引申而成的数据互联互通带有鲜明的反垄断结构主义色彩,极易背离激励竞争和鼓励创新的规制目标。当前的规制意图与规制效果存在断裂正是理论调适的必要性证据。从数据来源的行业市场竞争视角出发,必需设施理论的层次化调适思路是:应从数据处理源头划分个人信用市场的垄断部分和可竞争部分;对于可竞争部分,只在必要情况下实现特定数据的互联互通。

关键词  个人信用 数据垄断 管制 必需设施 互联互通


刑事诉讼现代化:历史与未来

左卫民  四川大学法学院教授,法学博士

 

目   次

一、旧式刑事诉讼现代化与中国式刑事诉讼现代化

二、中国式刑事诉讼现代化的特征与要求

三、未来中国式刑事诉讼现代化须处理好的关键问题

四、结语


摘   要  从法律史的角度,刑事诉讼现代化可以分为旧式刑事诉讼现代化和中国式刑事诉讼现代化,这两种类型的刑事诉讼现代化在性质、目的、宗旨、内容、路径、实践效果和发展过程等方面存在很大差异。旧式刑事诉讼现代化强调对外来文化的借鉴,中国共产党领导的中国式刑事诉讼现代化注重本土文化、本土资源的利用和中国自身主体性的构建。旧式刑事诉讼现代化是一种源自域外且以域外标准为中心的现代化,而中国式刑事诉讼现代化是一种以社会主义法治建设为中心、适当融合域外因素的现代化。未来,我国刑事诉讼现代化应向更加自主化、科学化、数字化和国际化迈进,更加突出公平正义、求真务实、理性高效、实现组织和“人”的现代化等特征。为此,要求对我国刑事诉讼的理念、制度、主体、行为等要素完成全方位的优化与提升。

关键词  中国式现代化 法治现代化 刑事诉讼现代化 人的现代化


论法官的人际半径

李可  新疆大学法学院教授,法学博士

 

目   次

一、人际半径:定义、类型及功能

二、法官的人际半径:被调整和遗漏的部分

三、限缩法官的次级人际半径是否可能

四、何种次级人际半径能保障司法中立和法官内心安宁


摘   要  人际半径形式上是一个人与关系对象之间的社交距离,实质上是他愿意或不得不让关系对象知悉的个人信息范围。在精神层面,人际半径代表一个人的人格、尊严和价值。因职业需要,法官的人际半径为管理者刻意调整,试图阻止法官将初级群体中的好恶带入裁判和工作中。当前的法官回避制度没有直接凸显地缘人际半径和政缘人际半径对于法官保持履职中立的重大影响。当前的法官管理制度可能遗漏法官初级人际半径中的重要关系对象,同时,获取所有可能影响法官履职中立性之初级人际半径的关系对象的成本似乎太高。当然,这并不意味着管理者获取法官初级人际半径之所有关系对象在技术上是不可行的。由此,如何在最大限度确保司法中立和法官内心安宁之间达成平衡,是管理者限缩法官次级人际半径时的一道难题。

关键词  法官 人际半径 个人信息 司法中立 内心安宁


禁止重复行政行为效力及其作用范围

马立群  西南政法大学行政法学院教授,法学博士

 

目   次

一、禁止重复行政行为效力的立法意旨与适用领域

二、禁止重复行政行为效力的性质争议与定位

三、禁止重复行政行为效力的作用范围

四、禁止重复行政行为效力的排除情形

五、针对重复行政行为的法律救济与裁判形式

六、结论与建议


摘   要  《行政诉讼法》第71条规定了撤销重作判决产生的禁止重复行政行为效力,其性质属于既判力的作用之一。学理和实践中普遍对该条的适用范围作扩大解释,支持将其适用于独立的撤销判决和其他重作判决。禁止重复行政行为效力是撤销判决理由产生的效力,本质上属于一种消极效力,其作用领域应当从主观范围、客观范围、时间范围三个维度进行界定。司法解释明确了被告重新作出的行政行为具有可诉性,但并未相应规定简便的审理程序与裁判方式。为有效保障原告的胜诉利益、防止循环诉讼和程序空转、实质性化解行政争议,建议增强判决书释法说理的质效,确立判决理由的积极效力,简化涉及重复行政行为案件的审理程序和裁判形式,并在立法上统一行政诉讼既判力的作用体系。

关键词  撤销重作判决 禁止重复行政行为效力 既判力 判决理由


统一与分化:

平台用工职业伤害保险制度之体系构建

向春华  中国劳动关系学院法学院讲师,法学博士

 

目   次

一、平台用工职业伤害风险保护的必要性及其问题

二、独立论建制路径及其危害

三、现行工伤保险制度的适应性及其革新

四、平台用工职业伤害保险制度的保护对象界定

五、统一体系下平台用工职业伤害保险制度规则的生成


摘   要  对以平台用工为主要类型的新就业形态职业伤害予以保障的迫切性,构成建制的事实基础。过往实践及理论主要采行“独立论”,目前正在逐步推行的新就业形态就业人员职业伤害保障试点,仍未明确其与现行工伤保险制度界分,存在“碎片化”倾向。在社会保障立法中,行政机关具有广泛的裁量权,但基于科学立法的要求,其规范选择必须具备充分的立法事实。基于社科法学的视角,碎片化的制度体系不利于建立更为公平、可持续的工伤保险制度,不利于对新业态劳动者的公平保护。宜坚持新就业形态职业伤害保险制度的社会保险属性,根据新就业形态职业活动及职业伤害的特点将法律规则具体化,构建起统一、包容与开放的平台用工及新就业形态职业伤害保险制度体系。

关键词  平台用工 新就业形态 职业伤害保险 工伤保险 立法事实


程序保障视角下法官证据调查

裁量权的制度因应

胡骁  西南政法大学比较民事诉讼法研究中心研究员,法学博士

 

目   次

一、法官证据调查裁量权的现状审视

二、法官证据调查裁量权的运行方式

三、驳回证据调查请求的裁量因素

四、法官证据调查裁量权的限制原则

五、结语


摘   要  在贯彻当事人主义的民事诉讼程序中,证据申请原则上属于当事人的权限和责任。法官仅能在当事人提出申请的证据范围内进行取舍,裁量决定是否实施证据调查。法官不得在尚未实施证据调查之前预判证据的价值并加以排除,否则便侵害甚至剥夺了当事人的举证权。在当事人提出的证据申请不符合形式要求、不合法或者有不能确定期间的障碍、不具备必要性时,法院可通过明示或默示的裁定驳回当事人的证据申请。此种裁判属于诉讼指挥上的裁定,法官可以随时撤销。出于程序保障的基本要求,法官不得全部驳回当事人提出的证据申请,其对证据申请的自由裁量权需要受到唯一证据规则的限制。

关键词  证据裁定 证据预断 程序裁量 唯一证据 重要性


令典与惯例:

宋代赐死规则之厘革与适用

陈玺  西北政法大学法治学院教授,历史学博士

 

目   次

一、赐死令文消亡之迷局

二、祖宗家法与赐死特例

三、赐死规则之基本构成

四、结语


摘   要  作为传承久远的司法规则,“赐死”条款却在北宋《天圣令》中神秘消失。究其原因,乃是制度层面之专门安排,而非法令文本传抄疏漏所致。《天圣令》修订以后,赐死在具体适用层面形成的诸多习惯性规则,在宋代司法实践中得以长期沿袭。以天圣修令为界,宋代赐死裁决应当分别以令文规定和司法惯例为依据。以赐死为代表的惯例性规则呈现高度韧性与强大影响,对于司法实践发挥着实质性支配作用。

关键词  宋代 赐死 《天圣令》 司法惯例


中世纪早期的共同法:

以《狄奥多里克告示》为文本

陈锦贤  中南财经政法大学博士研究生

 

目   次

一、引言

二、中世纪早期共同体的诞生:民族融合与共同生活

三、中世纪早期共同法的形式:异中求同的“法律汇编”

四、共同法的实质:求同存异的理性原则

五、结语


摘   要  《狄奥多里克告示》是中世纪早期蛮族罗马法中的先锋之作,是蛮族人与罗马人融合所颁布的第一部法律汇编。《狄奥多里克告示》是属地法,在意大利境内具有普遍效力,是蛮族人和罗马人融合过程中所采用的“共同法”。《狄奥多里克告示》在形式上异中求同,以罗马法为基础汇编了在两个民族具有共性的法律;在实质上求同存异,以寻找共同的法律纠纷解决方案为前提,同时尊重各个民族的法律习惯,在中世纪早期奴隶社会向封建社会过渡的历程中发挥了重要作用。

关键词  《狄奥多里克告示》 共同法 共同体 理性 统一与多元


法定抵销溯及力的反思与限缩

杨勇  武汉大学法学院博士后研究人员,法学博士

 

目   次

一、问题的提出

二、法定抵销效力的历史流变

三、法定抵销溯及力正当性检验

四、法定抵销溯及力的限缩

五、结语


摘   要  《民法典》第568条就法定抵销的效力未作出明确规定,《破产法司法解释(二)》第42条在破产法领域内认定抵销面向将来发生效力,《九民纪要》第43条采纳了理论界的抵销溯及力通说。抵销溯及力继受自以德国法为代表的比较法,并可追溯至中世纪法学家对罗马法中依法当然发生抵销的解释。罗马法抵销适用范围有限,将有限适用范围内的抵销溯及力扩张到现代法中所有类型的法定抵销,欠缺历史基础。英美法坚持抵销不具有溯及力的原则、抵销溯及力为例外的模式。抵销溯及力与平等原则、权益受保护原则、信赖保护原则、公平原则、秩序、安全等私法的内在体系相矛盾,威胁程序法中生效裁判的既判力与执行力。一般性地赋予法定抵销以溯及力欠缺正当性。《民法典》第568条应解释为抵销不具有溯及力,面向将来发生效力,法定抵销溯及力仅适用于主动债权与被动债权构成同时履行抗辩关系的场合。

关键词  法定抵销 溯及力 将来效力 正当性



责任编辑:刘流
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