山东法官培训学院学报（山东审判）

2018年第4期

目  录

■专家论坛

网络犯罪空间化视阈下“刷单炒信”出入罪之标准辨析

——基于1879件“网络平台刷单案”法律文书刑事裁判结果不同违法制裁的均衡度分析……杨凯

■专题策划：“枫桥经验”在法院的实践与运用研究

刑事裁判可接受性的“合情理”路径

——枫桥经验中的情理观及其启示……崔志伟

“枫桥经验”在刑事司法审判中的适用研究

——以xz市法院轻伤害案件审判为蓝本……何秀娟、秦瑞东、薛传耀

多元解纷＋多维解纷：新时代“枫桥经验”升级问题研究……刘源

新“枫桥经验”语境下基层法院“诉调对接”机制的改革与探索……蒋梦娴、曹丹

■“审判理论与实践”专栏

不离其宗：矛盾化解的经济分析方法论

——以房地产纠纷量化调解互动博弈为参照……李俊晔

■理论共鸣

论夫妻共有财产的公示与处分

——兼议《物权法》与《婚姻法》的冲突和协调……孙超

跨辖区刑民交叉案件管辖权冲突研究

——以民事欺诈与刑事诈骗互涉类案件为切入点……刘文斌、孟健

车位权属问题研究

——以“帝景豪苑”车位纠纷案为例……张梦奇、陈佩彤

认罪认罚从宽制度的改革进路

——以反悔机制的构建为视角……徐远太、黄美容

■实务求真

关于房地产合同效力认定的若干问题……王永起

论环境民事公益诉讼之诉讼请求……李丽峰、乔茹

建设工程领域因挂靠关系引发的民事责任问题研究……史智军

刑事二审发回重审制度运行失灵之审视与破解

——以刑事司法场域中法官行为策略为视角……唐红

激活盲点：汽车合格证让与担保的检视与应变

——以300份民事裁判文书为样本的分析……杨富元

■调查研究

关于涉众型经济犯罪案件审理情况的调研报告……山东省滨州市中级人民法院课题组

■案例评析

权利保护顺位的确定与民事责任承担……王华栋

内容摘要

网络犯罪空间化视阈下“刷单炒信”出入罪之标准辨析

——基于1879件“网络平台刷单案”法律文书刑事裁判结果不同违法制裁的均衡度分析

杨凯

（作者：华中师范大学法学院教授，应用法学与法治社会研究院院长。）

内容摘要 从网络案件发展的阶段性来看，单纯性的以刷单行为造成的危害性为评价对象，而不是将其作为其他犯罪工具评价的情境下，对于“网络刷单”的单纯评价，才是今后的刑事案件发展的难点。信息时代的犯罪定性定量基础以“双层社会”为背景，要求犯罪的定性和定量标准，都必须考虑到网络空间行为的新型定量参数的实际影响和作用。定性上要重视现实社会和网络空间的衔接、互动和并列关系。我们需要结合具体案情和具体规范对于抽象危险的正当性进行分析，并借助所有违法制裁手段系统论体系，对“网络刷单”引起的刑事、民事、行政责任在统一制裁体系中考察其制裁手段的均衡性，通过司法解释和司法示范性案例将网络秩序违反的行政犯进行入罪化解释。一方面，在行政和民事制裁不利时及时进行刑罚制约的入罪功能；另一方面为了平衡行为与结果的一致评价，更重要的是抽象危险犯应当同时通过系统化刑法体系的视角，不论是构成要件还是量刑要件，将网络空间属性一致贯彻发展到底，并在主体制裁体系中体现刑罚力度的均衡性以及行刑二法的无缝衔接。

关键词  网络犯罪 违法制裁 抽象危险犯 刑罚制约 均衡度

刑事裁判可接受性的“合情理”路径

——枫桥经验中的情理观及其启示

崔志伟

（作者：华东政法大学刑法学博士研究生、德国奥斯纳布吕克大学访问学者。）

内容摘要 当下一系列引发争议的刑事案件显示，裁判令人难以接受的最直接原因是情理的缺失。在刑法教义学层面，如何恰当地运用价值判断使刑事裁判尽最大程度地符合公众的情理直觉便是摆在刑事司法面前的一个重要课题。在对枫桥经验中的情理司法进行借鉴之时，不应局限于民事领域，而应尝试将这种司法能动延展至罪刑规范的理解与适用，其主要功用在于检视裁判结果的正当性，以致实现依法裁判与处罚实质合理性的统一。具体而言，构罪评价中情理的作用可分为三层模式：坚持“人本法益”立场，单纯触犯前置法的管理秩序而对个人权益没有形成威胁的行为，应当通过目的性限缩解释排除构成要件该当；在违法性层面中引入“社会相当”，如果某一行为已经取得了广泛的公众认可，则需要借此适当降低甚至取消违法性评价；承认违法性认识以及预防性因素在责任评价中的应有地位。构成要件的实质化、违法性衡量的开放化以及功能责任论中责任要素的多元化，很大程度上能够弥补刑事裁判与情理间的分歧，进而增强裁判的可接受度。在说理上，不宜铺陈以情，或者简单以“情节显著轻微危害不大”代替，而应借助刑法教义学的体系化以及与刑事政策的贯通性，进行相应的说理论证。

关键词  刑事裁判 可接受性 情理 枫桥经验 人本法益

“枫桥经验”在刑事司法审判中的适用研究

——以xz市法院轻伤害案件审判为蓝本

何秀娟、秦瑞东、薛传耀

（作者：江苏省徐州市中级人民法院刑一庭法官助理；最高人民检察院公诉二厅检察官助理；江苏省徐州市云龙区人民法院执行局审判员。）

内容摘要 “枫桥经验”是我国基层社会综合治理的成功经验和典型，其具有多维的理论内涵。笔者认为，在刑事司法视角下，“枫桥经验”是中国基层社会不断对刑事政策理论的具体实践，与我国刑事政策理论具有内在统一性，“枫桥经验”也一直被适用于刑事司法实践中。本文中，笔者将阐述刑事司法视角下“枫桥经验”的理论内涵，论述“枫桥经验”适用于刑事司法审判中的路径选择，并以xz市法院轻伤害案件审判为蓝本，提出“枫桥经验”指导下的轻伤害案件刑事审判建议。

关键词  刑事司法视角 枫桥经验 理论内涵 路径选择 轻伤害案件

多元解纷＋多维解纷

新时代“枫桥经验”升级问题研究

刘源

（作者：山东省莱州市人民法院法官助理。）

内容摘要 近年来，随着发展进入转型期、改革进入攻坚期，各种利益深度调整，各种诉求加速汇聚，各种矛盾明显加剧，社会纠纷呈现出易发、多发的特点，给社会治理带来新的挑战。当前，如何有效解决新形势下的各类矛盾纠纷，成为势在必行的时代命题。“枫桥经验”经过历史和实践检验，具有旺盛的生命力，在社会治理的方方面面都发挥着积极的作用。新形势下，“枫桥经验”的推广及作用发挥也面临时代的挑战，需要进一步升级。本文在对山东、江苏等部分地区实地调研的基础上，综合运用社会学、经济学相关知识通过理论阐述以及比较分析等方法，对升级“枫桥经验”进行必要性分析，针对发现的问题，研究借鉴国内外先进经验，进而对如何升级“枫桥经验”提出合理化建议，将社会矛盾化解模式由“多元”，即多主体参与，提升到兼顾“多元＋多维”，即不仅要多主体参与，还需要政治、经济以及科技等多维要素共同介入。

关键词  枫桥经验 多元解纷 多维解纷 升级

新“枫桥经验”语境下

——基层法院“诉调对接”机制的改革与探索

蒋梦娴、曹丹

（作者：上海市宝山区人民法院研究室副主任；上海市宝山区人民法院研究室法官助理。）

内容摘要 积极破解人案矛盾依然是新时代人民法院的首要任务，“枫桥经验”作为中国本土探索化解基层社会矛盾并取得成功的典范，对于基层法院人案矛盾破解路径的设计具有重要的借鉴意义。完善案件繁简分流机制是缓解当前法院积案压力的重要手段，其目的是通过将简单案件和复杂案件分流至不同的诉讼审理渠道，从而实现依法快速审理简单案件，严格规范审理复杂案件，以最大限度优化审判资源配置，提升审判质效。本论文将结合借鉴“枫桥经验”化解基层矛盾的做法，以如何通过“诉调对接”多元化功能释放，促进完善民商事案件繁简分流机制为题，从剖析诉调对接机制的运行现状入手，以充分发挥“诉调对接”功能为设想基础，从诉调对接的理论界定、制度设计、配套资源设置等各方面探寻完善案件繁简分流机制的途径。

关键词  枫桥经验 诉调对接 繁简分流 多元化纠纷解决

不离其宗：矛盾化解的经济分析方法论

——以房地产纠纷量化调解互动博弈为参照

李俊晔

（作者：北京市第二中级人民法院审判管理办公室副主任，中国社会科学院法学研究所副研究员、博士后，中国应用法学研究所博士后。）

内容摘要 民事案件中大部的争议焦点围绕经济利益展开，利益冲突化解。尊重规律、因势利导，是矛盾化解多元路径的核心要义。实践中的经济利益冲突往往突出表现经济理论两个最重要的假设，即资源稀缺与理性行为。本文研究如何借助“多轮博弈”、“帕累托最优”、“卡尔多—希克斯标准”等经济学方法实现矛盾有效化解，形成以事实查明为依托的量化调解、纠纷解决路径选择的量化调解、能动引导纠纷解决路径改进的量化调解等科学化、可操作化方法论。

关键词  经济分析 经济利益 博弈 帕累托最优

论夫妻共有财产的公示与处分

——兼议《物权法》与《婚姻法》的冲突和协调

孙超

（作者：最高人民法院执行局综合室副主任，法学博士。）

内容摘要 夫妻财产共有，是我国夫妻财产制的基本形态与核心内容，其处于身份法与财产法的交界地带，因此与一般财产共有相比，表现出诸多不同之处，但这并不足以使其脱离物权法的调整范围。对于《婚姻法》与《物权法》间的抵牾，应在保护夫妻平等的财产权与保护交易安全之双重价值目标的指引下，限制物权公示原则在夫妻财产共有领域的适用，或将其变通适用，以维持法律体系的和谐一致。对夫妻单方处分共有财产行为的效力，应作出类型化分析，分别适用家事代理、表见代理、善意取得等规则，以保护善意第三人之利益。

关键词  夫妻财产共有 婚姻法 物权法 公示 善意取得

跨辖区刑民交叉案件管辖权冲突研究

——以民事欺诈与刑事诈骗互涉类案件为切入点

刘文斌、孟健

（作者：四川省社会科学院研究人员；山东省高级人民法院三级高级法官、刑三庭庭长。）

内容摘要 跨辖区刑民交叉案件管辖权冲突由多重因素引发，认知差异及立法语境局限是思想根源，多地管辖权与标的资源“多对一”映射不对等现象以及法律空白是直接原因。该问题容易导致异地强制措施监管缺位、民事诉权与刑事替代性救济机制局部冲突、民事取证权与侦查权之间逻辑困扰、额外增设行政确认与诉讼等问题。建议研发跨辖区刑民交叉案件信息互联共享系统，构建“大立案”多方协作管辖格局，通过完善公示告知与诉讼时效制度，加强跨辖区刑民交叉案件过渡转换期当事人诉权保障。通过明确刑民互转标准、建立动态评估机制、坚持定性与定量统一、把握转换时间节点等途径，促使国家法益具体化、抽象法益实体化，实现公权与私权、私力救济与公力救济、民事诉权与刑事侦查权、跨辖区司法机关组织架构等方面，协同一体、和谐有序的跨辖区刑民交叉案件管辖机制。

关键词  刑民交叉 跨辖区 管辖权冲突 公权与私权 刑民互转

车位权属问题研究

——以“帝景豪苑”车位纠纷案为例

张梦奇、陈佩彤

（作者：中国海洋大学硕士研究生；中国海洋大学硕士研究生。）

内容摘要 车位权属在法学理论和司法实务中均无定论，生活中车位权属纠纷突出。《物权法》第74条确立了车位归属的“规划内”与“规划外”标准，这一标准又因须借助于车位能否办理产权登记作为其前提，从而导致了相关主体间的利益失衡。从“发生学”角度观察，车位可被划分为“售前车位”和“售后车位”。“售前车位”因建设之事实行为而归属开发商，开发商对其违反规划的行为需承担相应的法律责任；“售后车位”因占用业主共有道路或其他场地则归属全体业主共有，业主可依约、依法对该部分车位进行处分。

关键词  车位归属 规划内 规划外 售前车位 售后车位

认罪认罚从宽制度的改革进路

——以反悔机制的构建为视角

徐远太 黄美容

（作者：湖南省怀化市中级人民法院院长；湖南省怀化市中级人民法院研究室法官。）

内容摘要 刑罚轻缓化已成为法治国家刑事司法制度的发展趋势，随着刑事审判负荷的日益严重，我国顺势提出刑事速裁程序及认罪认罚从宽制度。对案件进行繁简分流，缩短审判流程提升审判效能是制度设立的本意。

而现实中司法部门对被追诉人认罪认罚自愿性审查不足的现状，导致辩诉协商不对等，社会各界亦对程序公正提出质疑。为保证司法公正与司法效率，保障被告人认罪认罚出于自愿是底线要求。但现有的单向正面的自愿性审查机制明显力不从心，无法全面保证被告人的意志自由。构建双向互补的反悔机制可对现有程序瑕疵予以补正，充分保障被告人的程序选择权。为避免反悔机制沦为形式，必须完善反悔机制的程序化设计，如反悔的提出，法定期限的设置，举证责任的明确等。并通过适用法官回避、禁止使用不利陈述、上诉权的限制等规定，让认罪认罚从宽制度更好的服务于刑事审判，体现司法的公平正义。

关键词  认罪认罚从宽制度 辩诉协商 反悔机制

关于房地产合同效力认定的若干问题

王永起

（作者：山东省高级人民法院三级高级法官、审监一庭庭长，山东大学、山东师范大学兼职教授。）

内容摘要 房地产合同有别于普通的买卖等民事合同，其缔约能力、约定内容、形式要件等合同要素，不仅涉及私法规范的规制，也涉及公法规范的规制，而且房地产合同标的额大、履行周期长，其效力能否正常维护、权利义务能否正常履行对房地产市场交易安全和秩序影响甚巨。在法律适用层面，更是横贯合同法、物权法两大法域。因此，司法审判中评判房地产合同效力远比一般的民事合同要复杂，更要审慎。当前房地产合同纠纷司法审判中遇到的关涉合同效力的问题比较普遍，有些问题形成了普遍的司法共识，而有些问题仍争论激烈，如商品房售后包租合同的效力、商品房预约合同的效力、房屋被查封、抵押情形下的转让合同的效力等等，对这些房地产合同的法律效力应依据合同法、物权法的规定，结合我国房地产市场的相关政策准确作出认定和判断。

关键词  房地产 合同 效力认定

论环境民事公益诉讼之诉讼请求

李丽峰、乔茹

（作者：辽宁大学法学院教授，硕士生导师；辽宁大学法学院硕士研究生。）

内容摘要 环境公益诉讼的诉讼请求是实现诉讼目的的重要体现。通过案例分析发现，实务中环境民事公益诉讼在诉讼请求上缺乏预防性诉讼请求，对此，诉讼请求应延伸至当存在侵犯公共利益可能性之时，即可允许适格原告提起诉讼。对环境已经造成严重损害后果的行为，应该增加惩罚性赔偿来达到警诫和威慑的作用。诉讼请求唯有更好地凸显其预防功能和救济功能，才能契合环境保护的“保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责”的基本原则，才能为建设美丽中国与生态文明体制改革提供助力。

关键词  环境公益诉讼 预防性诉讼请求 惩罚性诉讼请求

建设工程领域因挂靠关系引发的民事责任问题研究

史智军

（作者：北京市第三中级人民法院民一庭法官。）

内容摘要 挂靠作为建设工程领域常见现象，由其引发的纠纷不在少数。从民事法律事实的角度分析，挂靠人不可避免的会遭遇两种行为，即合同行为和侵权行为，进而发生合同之债和侵权之债，然而对上述债务，挂靠人和被挂靠人应当以何种形式承担责任，司法实践并不统一。合同之债中，存在挂靠人和被挂靠人承担连带责任、挂靠人或被挂靠人单独承担责任等多种观点；侵权之债中，除了上述责任形式的观点外，还存在发包人承担连带责任的观点。面对上述分歧，解决的方式也应区分合同之债和侵权之债。合同之债中，应在区分建设工程施工合同和其他合同类型的基础上，赋予因挂靠而引发的连带责任的法定身份，恪守有效合同相对方责任的原则；侵权之债中，当区分挂靠人过错造成第三人损害、挂靠人过错导致其雇佣人员损害、发包人明知挂靠等情形，进而明确单独责任或连带责任的规范来源。

关键词  挂靠 合同 侵权 连带责任

刑事二审发回重审制度运行失灵之审视与破解

——以刑事司法场域中法官行为策略为视角

唐红

（作者：湖南省嘉禾县人民法院审判委员会委员，研究室主任。）

内容摘要 刑事二审发回重审制度是一种典型意义的程序性制裁方式，它具有审判监督和权利救济之双重功能。然而，多年的刑事司法实践显示，该项制度被滥用的现象较为突出，其并未随新刑诉法的修订而得到有效规制。而且，该项制度运行失灵所带来的诸如致使疑罪从无原则形同虚设、原审法院发生非理性裁判以及致使被告人陷入超期羁押和重复追诉等问题仍未得到有效消解。失灵的根本原因不在于立法规定过于抽象、粗略的问题，而在于制度的设计并未考虑到司法过程中法官的行为策略驱动，因此，要解决该制度运行失灵之困境应须回归“司法”的道路，通过合理的司法权运行机制设计引导法官的行为策略与司法公正融为一体，将制度规范内化为法官的自主行为，从而最终实现制度与行动者的协调统一，最大限度地发挥该制度的价值功能。

关键词  刑事二审 发回重审 运行失灵 法官行为策略

激活盲点：汽车合格证让与担保的检视与应变

——以300份民事裁判文书为样本的分析

杨富元

（作者：山东省淄博市中级人民法院法官助理。）

内容摘要 我国法律虽未明确规定，但民商事实践中汽车合格证让与与担保已经屡见不鲜，从经济效用性与权利制约性的角度考虑，社会经济生活中不应该禁止这一新类型担保存在。因担保的优先受偿性缺失与“车证分离”易导致汽车落户纠纷等问题，司法中囿于合同相对性常陷入优先受偿支持与否的窘境，学界理论研究较多，但指导性不强。本文以民商事文书为实证对象，揭示此类担保现状，如纠纷数量、分布。诉讼要素、担保效力方面特点，再以制度资源考察为基础，提出完善对策：“查缺补漏”，明晰立法路径，探索担保的物权公示原则，增设合格证“先予执行”制度和“返还纠纷”案由，实现与法律制度的“兼容”；依据“关系—处理”的线性裁判规则，统一裁判思路，保证要素审理，提升司法效率。

关键词  担保现状 实证剖析 理性思辨 完善路径

关于涉众型经济犯罪案件审理情况的调研报告

山东省滨州市中级人民法院课题组

内容摘要 通过对全市法院2015-2017年三年来涉众型经济犯罪案件调查发现，此类案件数一直在高位运行，标的额大，损失大，涉及当事人多、面广，犯罪类型多样化，法院审理周期长，各地量刑不均衡，判决主文对财产刑的表述凌乱，财产刑执结率低，承办法官压力大。造成审理中的罪名认定困难、证据复杂难固定、涉案财产难追索、难处理等问题的原因，既有社会方面的因素，也因为法院内部的审判、执行部门，外部与公安机关、检察机关等部门未能有效衔接，且相关法律、司法解释滞后，重证据保全轻财产处置、重判决轻执行的问题一直得不到缓解。故建议，法院内部应做到统一相关标准，加强部门沟通，采取多元化的执行方式；法院外部要加强金融监管、规范引导融资借贷，强化准入企业的后续监管，打击虚假宣传，与时俱进强化网络监管，构建完整安全防范体系；同时公检法建立良好的沟通机制，强化证据意识，提高财产查控、赃款追缴效能，多管齐下，综合治理。

关键词  涉众型 经济犯罪 财产

权利保护顺位的确定与民事责任承担

王华栋

（作者：山东省菏泽市中级人民法院法官。）

关注焦点 以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。应依照办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。在人民法院确定权利保护顺位前，占有人基于调解书对涉案房产的使用善意无过错，故对登记权利人要求占有人赔偿损失的主张不予支持。