山东法官培训学院学报（山东审判）
2018年第5期
目录
■专家论坛
行政复议法修改的几个基本问题……耿宝建
■专题策划：担保法律问题研究
论买卖型担保的性质与效力……景光强
新型涉农动产浮动抵押融资制度创新的探索……仙玉莉、詹王镇
抵押权预告登记制度法律适用问题探析
——以抵押权预告登记与所有权预告登记本质区别为基础……宿敏
■“审判理论与实践”专栏
建设工程价款优先受偿权的行使与规制……陈东强
■理论争鸣
美国的强制最低刑制度与量刑指南……刘静坤
论合同诈骗罪的事实认定……尹士强
行政诉讼立案登记阶段的自由裁量权……李凌云
民事习惯论证的逻辑结构与可能
——兼论民事习惯文本的引证……龙微
行政认定在刑事诉讼中适用路径探析
——基于SIPOC流程管理模型的视角……杨潍陌
■实务求真
利息约定不规范的司法处置
——以自然人之间借贷为视角……余文唐
困境与出路：论我国员额法官退出机制之构建……陈建华
家事审判方式改革及其实践路径……胡发胜
以当事人管辖选择权为视角探析行政案件跨区域管辖改革路径之完善
——兼论山东法院改革方案的具体构建……刘白鸽
食品销售领域惩罚性赔偿“明知”要件的司法认定……宁尚成、庄绪龙
我国民事新证据的体系化理解与理性适用
——以影响新证据制度的类型化因素为研究视角……余晓龙
■调查研究
济南中院关于第三人撤销之诉审理现状的调研报告……济南市中级人民法院审监庭
■案例评析
涉第三人行政诉讼中被告怠于举证并不必然导致败诉的后果……胡峻峰
内容摘要
行政复议法修改的几个基本问题
耿宝建
（作者：最高人民法院行政庭审判长，第三巡回法庭主审法官，法学博士。）
内容摘要 作为一项系统工程，《行政复议法》的修改不能仅仅着眼行政复议案件的受理和审理，而应当站在法治国家、法治政府和法治社会三位一体建设的高度，统筹谋划其在依法治国进程的作用，精准确定其在行政纠纷解决体系的地位，充实完善行政复议案件的受理审理规则，科学确立复议阶段行为在诉讼中的效力。在政府法制系统与司法局合并的大背景下，审视复议制度的改革，除建立独立的行政复议委员会、整合省以下行政复议机构和行政复议资源、坚持行政复议前置等外，还更加侧重于行政复议与行政诉讼制度的衔接、制衡和配合。可以考虑以下方面：一是坚持“行政一体”，赋予行政复议机关更加独立的调查取证权、事实认定权、程序补救权、法律适用权和最终决定权，强化行政复议纠错职能，防止既往复议过程中的程序空转，尽快稳定行政法律关系；二是坚持行政复议“准司法性”和“准一审性”，司法审查主要针对行政卷宗和复议卷宗已经涉及和记载的事项进行，主要审查复议决定的证据采信、事实认定、程序遵循和法律适用是否合法；三是坚持受案范围、主体资格、审查标准的统一性，凡是能够申请行政复议的事项，除了复议终局的以外，都可以提起行政诉讼，扩大合法性审查内涵，将合理性审查作为合法性审查的一项重要内容，确保法律统一实施；四是提升复议与诉讼管辖改革的协同度，做好整体顶层设计，将部分基层法院行政庭人员与县级政府法制部门“弱弱联合”，专司县域范围内的行政复议工作，实现县域范围内法治资源的有限整合，如此不失为一个可以尝试的试点方案。
关键词 行政复议法 修改 基本问题
中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-001-013
论买卖型担保的性质与效力
景光强
（作者：最高人民法院政治部办公室副主任，北京航空航天大学法学院民商法专业博士研究生。）
内容摘要 关于买卖型担保的性质，有抵押说、让与担保说、后让与担保说、买卖说、代物清偿预约说等多种不同观点，不同解释路径对买卖合同的效力也有不同认识。买卖型担保的主要目的在于为借款提供担保，但亦不能完全排除个案中可能存在买卖和抵债的真实意图，司法实务中应结合具体案情做出判断，不能以主观臆断代替当事人意思。在现有实在法、主流裁判观点框架内，买卖型担保的担保功能不容高估，其效力也要接受流担保禁止规则和代物清偿要物说的检验。在解释上，应顺应代物清偿契约诺成化、流担保禁止规则缓和的发展趋势，承认买卖型担保的效力。在立法上，应明确承认诺成性以物抵债协议和流担保条款的效力，同时赋予当事人撤销权以克服流担保条款的不足。若立法上作此规定，债权人就无须通过订立买卖合同的形式实现担保和抵债的目的，买卖型担保因此会逐渐萎缩。
关键词 买卖型担保 让与担保 流担保条款 代物清偿预约
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-014-023
新型涉农动产浮动抵押融资制度创新的探索
仙玉莉、詹王镇
（作者：西北师范大学知行学院讲师；甘肃省高级人民法院研究室副主任、高级法官。基金项目：2017年度兰州市哲学社会科学规划重点项目“土地征收法律实效问题研究——以兰州为例”成果之一；2014年安徽省省级人文社科基金重点项目“城乡一体化视角下农民土地权益保护与发展研究”（SK2013A196）成果之一；2016年度西北师范大学青年教师科研能力提升计划骨干项目“精准扶贫视域中动产融资担保模式研究”（项目编号SKGG16015）成果之一。）
内容摘要 农村精准扶贫工程取得了令人瞩目的成就，但单纯依靠有限的政府资金扶贫，难以满足脱贫农户对资金持续性的需求。为巩固已取得的扶贫成果，需创新农村投融资机制，发展农村普惠金融。农户数量大，农业领域的企业数量不断增加，农户所有的动产属性特殊，各类农户对资金需求旺盛，使得商业性金融机构参与金融扶贫成为可能，物权法中的动产浮动抵押制度成为商业机构参与金融扶贫的突破口。本文通过剖析涉农动产浮动抵押商业融资模式面临的困境，提出涉农动产浮动抵押模式可行性构想，提高商业银行参与投融资的积极性，满足农户融资的需求，推进扶贫进程进展。
关键词 扶贫 涉农动产 浮动抵押
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-024-032
抵押权预告登记制度法律适用问题探析
——以抵押权预告登记与所有权预告登记本质区别为基础
宿敏
（作者：青岛市中级人民法院金融庭副庭长，山东大学法学硕士。）
内容摘要 司法实践中，对于抵押权预告登记的法律适用存在较多争议。鉴于抵押权预告登记与所有权预告登记存在本质区别，抵押权预告登记制度应以促进预告登记高效转化为抵押登记、保障主债权实现为宗旨。适用抵押权预告登记制度的失效规定时，“三个月”期间应从登记权利人“知道或应当知道”能够进行不动产登记开始时起算，且三个月期间过短，不利于保障主债权的实现。关于抵押权预告登记应否享有优先受偿权的问题，首先应简化抵押权预告登记转化为抵押登记的申请条件；法院可判决购房人于合理期间内办理抵押登记手续，逾期不办理登记的，在房产具备流通条件的前提下，权利人即享有优先受偿权。
关键词 抵押权预告登记 所有权预告登记 优先受偿权
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-033-043
建设工程价款优先受偿权的行使与规制
陈东强
（作者：山东省高级人民法院民一庭副庭长，三级高级法官。）
内容摘要 建设工程价款优先受偿权作为承包人基于《合同法》第286条规定享有的法定优先权，优先于抵押权和其他一般债权受偿，对涉及建设工程债权清偿的顺位产生较大影响，成为涉及发包人、购房者、抵押权人、金钱债权执行人等权利纠纷的一个重要焦点和难点问题。由于该项权利的行使受双方当事人合意及履约情况影响，且不履行物权的权利登记和公示程序，在行使的权利主体、债权范围、权利客体、行使期限、主张方式、规制措施等方面存在较大争议，在实践中亦存在以主张优先权为由逃避债务的诉讼风险。本文拟对其行使和规制的常见问题进行厘清和规制。
关键词 建设工程价款 优先受偿权 权利主体 权利客体 行使期限
中图分类号：DF525 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-044-057
美国的强制最低刑制度与量刑指南
刘静坤编译
（作者：中国政法大学诉讼法学研究院教授。）
内容摘要 强制最低刑制度，是美国联邦法律制度特别是量刑制度的一大特色。综观该制度的产生和发展，能够反映出美国立法理念和量刑制度的发展历程。本文以美国量刑委员会向国会的专题报告为基础，介绍联邦强制最低刑制度的发展历史和法律规定，强制最低刑与量刑指南的关系，以及量刑指南的新发展。考察美国的强制最低刑制度，对于完善我国刑法的法定刑设置、贯彻宽严相济刑事政策、深入推进量刑规范化改革具有重要参考价值。
关键词 强制最低刑 量刑指南 量刑改革
中图分类号：DF13/17 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-058-076
论合同诈骗罪的事实认定
尹士强
（作者：山东省高级人民法院法官助理。）
内容摘要 合同诈骗犯罪在经济犯罪中是比较常见的类型，对社会经济危害显著。其从诈骗罪中分离出来，有诈骗罪的基本特征，又有特定的犯罪构成。合同诈骗罪的事实认定比较难把握，也是大量二审的合同诈骗案件被发回重审的主要原因，成为亟待解决的司法实践难题。事实认定不清，主要表现就是“欺骗行为”与“非法占有目的”认定不清，特别是“非法占有目的”。本文在对该罪名进行法律规定梳理基础上，进行总结归纳，重点探讨对合同诈骗中“欺骗行为”与“非法占有目的”的理解与认定。
关键词 合同诈骗 事实认定 欺骗行为 非法占有目的
中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-077-085
行政诉讼立案登记阶段的自由裁量权
李凌云
（作者：苏州大学王健法学院博士研究生。）
内容摘要 基于法律规范的原则性和抽象性，法官拥有在司法过程中自由裁量的权力，这在案件审判中体现得较为明显。在行政诉讼立案登记阶段，实际上存在着另一种面向的自由裁量权。行政诉讼立案登记制的实质内涵为自由裁量权提供了逻辑起点，立法状况为自由裁量奠定了法律基础，立案程序则暗含了裁量余地。与立案审查制相比，立案登记阶段的自由裁量权出现了一些新变化，即裁量的空间压缩以及“一律接收诉状”与“自由裁量立案”之间的失衡。为克服法官自由裁量权给行政诉讼立案工作带来的不确定性，有必要从裁量理念、立案登记标准与立案登记程序三个维度，对此种“酌情作出决定的权力”进行规制。
关键词 立案登记制 自由裁量权 形式审查 立案标准
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-086-095
民事习惯论证的逻辑结构与可能
——兼论民事习惯文本的引证
龙微
（作者：湖南省新晃侗族自治县人民法院审判监督庭法官助理。）
内容摘要 2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》第10条规定了习惯作为整个民法的一般法源地位。在实践中如何适用习惯，需要精致的司法技术予以支撑。实践中，存在缺乏对习惯客观存在的证成，对习惯内容表达不规范，对习惯的有效性论证不充分等问题。为正确将习惯适用到实践中来，需明确习惯适用的论证方式。对于习惯的客观存在，可以在当事人参与的基础上适当运用经验推理，结合庭审阶段的审理对习惯是否存在进行综合认证，同时加强地方政府对习惯的汇编，法官在适用时可以对汇编文本直接予以引证。对于习惯的规范性因素提取，运用归纳方式将其从多样生活事实抽象为一般规则；运用情境代入法、历史解释、目的解释等方法将概括表述的习俗细化为具体的规则。习惯效力的论证，从正向推进角度出发，以规则符合性、原则权衡来论证，从逆向角度证伪，以后果主义推理来进行论证。对于习惯中的伦理价值论证，需借助伦理学、社会学的方法，比如义务论等方式，防止法官陷入“价值决断论”的困境。
关键词 民法总则 民事习惯 法律渊源 经验推理 效力认定
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-096-111
行政认定在刑事诉讼中适用路径探析
——基于SIPOC流程管理模型的视角
杨潍陌
（作者：广东省深圳市福田区人民法院执行员，中国政法大学民商法学硕士，北京大学法律硕士（在职）。）
内容摘要 当前，在刑事司法实践中，行政认定作为证据大量出现在行政犯罪的诉讼活动中，且直接影响这类犯罪的定罪与量刑。行政认定是否应作为证据适用、作为何种证据适用及审查判断的标准如何，目前没有明确的法律依据，造成实践中乱象频现，甚至出现以行政认定替代司法认定的倾向，既损害了司法权威，也不利于保护被告人的合法权益。在“行政处罚——刑事犯罪”相衔接的犯罪二元模式下，行政犯罪在违法性上具有行政违法和刑事违法的双重属性，这决定了行政认定与刑事认定内在的协调统一。然而在行政权注重效率与司法权追求公平的价值冲突下，二者间又存在难以直接转化适用的藩篱。为解决这一问题，笔者尝试通过乱象梳理找出症结，理论分析求本探因，域外检视合理借鉴，最终通过对行政认定的理论解构，并借鉴管理学中SIPOC流程管理模型，探求一条行政认定在刑事诉讼中的审查判断之路。
关键词 行政认定 行政违法 刑事诉讼 行政犯罪
中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-112-124
利息约定不规范的司法处置
——以自然人之间借贷为视角
余文唐
（作者：第三届全国审判业务专家，福建莆田中院专家咨询员、原审委会专职委员。）
内容摘要 《民间借贷规定》第25条第2款规定中的“利息约定不明”，应该是指对不规范的利息约定进行合同解释乃至事实查证之后，仍不能确定利息约定意思的状态；其后段对利息约定不明的自然人之间借贷所排斥的是合同补充，而不是排斥自然人之间借贷不规范的利息约定予以合同解释及事实查证。实践中遭遇自然人之间借贷不规范利息约定的争议，应当适用《合同法》第125条规定的合同解释规则确定利息约定的真实意思，乃至适用民事证据规则加以事实查证。只有达到“利息约定不明”的程度，才能适用《合同法》第211条第1款和《民间借贷规定》第25条第2款规定，不支持出借人的借期内利息请求。而在对不规范利息约定予以合同解释时，应当特别注意正确运用整体解释和目的解释的方法；进行事实查证时则需注意将借款合同履行情况作为查证不规范利息约定意思的重要证据，以及优势证据的确信要求。
关键词 自然人 借贷利息 合同解释 事实查证
中图分类号：DF525 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-125-133
困境与出路：论我国员额法官退出机制之构建
陈建华
（作者：湖南省郴州市中级人民法院执行局副局长，法学博士，二级法官。）
内容摘要 建立法官员额退出机制，是法官责任制改革的必然趋势，也是员额动态调整的必然路径，还是法官助理上升渠道的必然要求。从理论和实践上分析构建员额法官退出机制的现实困境。从德国、加拿大等域外考察法官退出的经验和我国上海、北京和山西三个试点法院以及我国公务员法和法官法相关制度，寻求经验。我国员额法官退出机制的初步构建，需要从理念定位和具体搭建两个方面进行。理论定位上，需要确立正当性、整体性、特殊性、开放性原则。具体搭建上，需要设置员额法官退出的情形、员额法官退出的考核、员额法官退出的程序。具体而言，涉及到员额法官退出的情形分为三类：第一类是法定退出，即为员额法官退休之后应当退出员额。第二类是主动退出，即为员额法官主动申请退出员额。第三类是被动退出。关于第三类，结合现有司法改革的精神，可以考虑八种情形。考核涉及到成立法官考评委员会、包括建立科学的考核办法、提高退出过程透明度、畅通救济渠道四个方面。涉及员额法官退出的程序，包括提出、研究、呈报、汇总、公示等内容。
关键词 员额法官 退出机制 试点法院
中图分类号：DF817 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-134-144
家事审判方式改革及其实践路径
胡发胜
（作者：山东省莒南县人民法院院长。）
内容摘要 家事纠纷案件事关当事人的切身利益甚至社会和谐稳定。总结近年来人民法院对家事纠纷的解决，不但要研究效率以提高审判职能，而且要兼顾社会和家事纠纷主体对审判活动的需求和对案件社会效果的新期待。面对家事案件呈现不可逆转的增长新趋势和各种道德伦理矛盾相互交织带来的新问题，人民法院必须转变家事审判理念，改进审判方式，积极研究科学应对机制。本文从家事矛盾纠纷的处置现状入手，围绕家事矛盾纠纷产生、变化乃至消融等发现的问题，尊重家事纠纷与矛盾的特质，进而提出将社会力量引入诉讼程序，诉讼与非诉手段相配合，多元化解家事纠纷的工作建议。
关键词 家事审判 人民调解 联动机制 实践路径
中图分类号：DF716 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-145-152
以当事人管辖选择权为视角探析行政案件跨区域管辖改革路径之完善
——兼论山东法院改革方案的具体构建
刘白鸽
（作者：山东省高级人民法院行政庭法官助理。基金项目：山东省社会科学规划研究项目“行政案件跨区域管辖改革研究”（课题编号：17CSJ11）的阶段性研究成果。）
内容摘要 本文结合行政诉讼管辖改革的学术观点、国外经验、顶层设计以及全国各省、市、自治区实践中的探索改革成果，梳理分析我国当前行政诉讼跨区域管辖改革的现状，并针对改革实践中亟需解决的问题，讨论当事人（原告）管辖选择权视角下的改革路径之完善。通过对行政诉讼目的、诉权理论、审判规律、司法民主的研究，从价值层面、理论层面对当事人管辖选择权进行可行性论证，尝试提出山东地区行政诉讼跨区域管辖制度的构想方案。
关键词 行政案件 跨行政区划 管辖选择 改革路径
中图分类号：DF718.1 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-153-163
食品销售领域惩罚性赔偿“明知”要件的司法认定
宁尚成、庄绪龙
（作者：江苏省无锡市中级人民法院助理审判员，中南财经政法大学法学硕士；江苏省无锡市中级人民法院助理审判员，华东政法大学博士研究生。）
内容摘要 在食品安全领域，生产者与经营者之间的责任承担应有所区分，作为食品的研发、生产者，社会公众对于其食品安全的期待显然高于经营者。在论理解释的角度，生产者的责任承担并不需要“明知”要件，但经营者责任承担应当以“明知”要件为前提。司法实践中，经常有混淆生产者与经营者惩罚性赔偿责任要件、不当扩大经营者义务范围的情形，将法定义务违反作为推定明知的规则人为机械化、形式化，造就了“明知”认定的泛化现象。笔者认为，经营者承担惩罚性赔偿责任的主观心态为故意，“明知”的认识因素仅包括明确知道和推定知道，而不包括“应知而不知”。在“推定明知”的认定过程中，应当确保常态联系构建的合理性和精准性，综合经营者自身能力、销售行为的妥当性以及政策性因素等情况综合判断。此外，还应该赋予经营者“不明知”的反驳权，裁判文书也应当对推定明知的基本事实与理由进行科学论证，以契合司法裁判的公共认同。
关键词 食品销售 惩罚性赔偿 “明知”要件 推定
中图分类号：DF529 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-164-173
我国民事新证据的体系化理解与理性适用
——以影响新证据制度的类型化因素为研究视角
余晓龙
（作者：山东法官培训学院讲师，重庆大学法学院博士研究生。）
内容摘要 新证据在民事诉讼活动中占据重要地位，是当事人权利救济和司法监督作用发挥的重要制度性抓手。从我国现行立法和司法实践看，民事新证据不是单一的制度形态，既表现在各个审判程序和不同标准意义上，也表现在影响新证据的复杂因素上。因制度规定的粗疏和彼此间存在的冲突，我国现行民事新证据制度设计和司法适用面临认定标准不统一、采纳规则不科学、责任制度不明晰等问题。解决这些问题，应坚持底线思维和利益衡平这两个基本点，强化期限的约束作用，细化各方主体的利益考量。此外，还应当重点解决规范证据提交，完善过错提交责任；合理界定新证据的审查标准；妥善划分新证据产生的法律责任等三个关键性问题。
关键词 民事证据 裁判结果 主观过错 高度盖然性 证据类型
中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-174-181
济南中院关于第三人撤销之诉审理现状的调研报告
济南市中级人民法院审监庭
内容摘要 我国第三人撤销之诉的制度侧重于第三人的权益保护，秉承打击恶意诉讼，制约诉讼欺诈行为的目的。但是该制度设立之后在审判实践运行过程中遇到一些突出问题。调研报告结合济南市法院审理第三人撤销之诉的基本情况，重点研究第三人撤销之诉案件审理范围及与其他相关程序的衔接完善，以期为第三人撤销之诉制度的正确实施与功能发挥提供可能的思路。
关键词 第三人撤销之诉 审判实践 主体资格 制度衔接
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1674-3156（2018）05-182-193
涉第三人行政诉讼中被告怠于举证并不必然导致败诉的后果
胡峻峰
（作者：安徽省宣城市中级人民法院法官助理。）
关注焦点 行政诉讼案件中，被告怠于举证并不必然导致败诉的后果。当被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据，则不能视为没有相应证据。人民法院对于第三人所提交证据的审查力度应低于对被告举证的审查。