《山东法官培训学院学报》2018年第2期
■专家论坛
论时效抗辩权的行使……余延满
■专题策划：虚伪表示的法律效力认定
房屋买卖“阴阳合同”案件的处理困境与突破
——以《民法总则》通谋虚伪表示的新规则为契机……汪育玲
结构化交易行为中的虚伪表示：“名实不符”法律行为的理解与认定——兼论《民法总则》第146条的效力评析……吴智永
■“审判理论与实践”专栏
试论指导性案例的效力困境及其破解……刘吉旭、邢琼
不真正连带责任适用规则研究
——以法院生效裁判观点为样本……肖新征
■理论争鸣
扩大假释适用的理论正当性分析……战玉祝
村民委员会民事责任承担研究
——以“履行职能需要”为视角……王苗苗、潘幼亭
O2O众包模式交通事故的责任承担
——以车辆挂靠关系为类推……张铮
激活休眠：人民法庭巡回审判制度的检视与完善
——基于S省Z市实践样本的考察……杨富元、李兴明、赵佳
■实务求真
违法信访刑法规制疑难问题研析……王洪伟
继承与变革：人员分类管理视野下聘用制书记员管理研究……莫运垠、王宇
重复诉讼的识别与规制
——以《民事诉讼法司法解释》第247条为视角……刘庆国
违法保全国家赔偿与申请保全错误民事赔偿交叉形态下递进式辨识程序及并案审理制的构建
——基于两个典型案例及55+521份裁判文书的实证分析……杜茜
■调查研究
关于行政案件中规范性文件附带审查方式的调研……宫凡舒
关于支付令适用情况的调研……王益华、王鑫
■案例评析
主观过错不是商标侵权的构成要件……张金柱
行政协议中有关税款减免、返还约定的效力及履行……温贵能
论时效抗辩权的行使
（作者：余延满，武汉大学法学院教授，博士生导师。）
【内容摘要】时效抗辩权的行使主体为义务人及对时效完成有正当利益之第三人。虽抵押人为时效抗辩权的行使主体，但质押人、与留置权相对应的债务人则否。由于我国采顺位升进主义，因而后顺位的抵押权人亦为时效抗辩权的行使主体；时效抗辩权的行使可于诉讼外或诉讼上为之，须采用明示的方式。法官虽不得积极释明，但可消极释明。即使已于诉讼外行使之，然在进入了诉讼阶段以后亦应表明其已在诉讼外已行使之事实。在一审阶段，须于一审法庭辩论终结之前为之。在二审阶段，应与提交“新的证据”的时间一致。如果在一审期间未行使之，二审时该案因事实不清或程序违法被发回重审的，不得行使；诉讼外的表示并不是对反对权的最终的行使，抗辩权只是一种进行“诉讼程序”的手段，对行使或不行使抗辩权只能到言词抗辩终结时才能最后确定，因而在此之前可撤回行使；时效抗辩权的行使应遵循诚实信用原则，否则，产生与时效不完成相类似的法律后果；罹于时效之债务，只有当时效抗辩权的主体行使了时效抗辩权，才为自然债务。附时效抗辩权的债权可以作为被动债权用作抵销，但不能作为主动债权用作抵销。
【关键词】时效抗辩权 行使主体 行使法则 行使效力
房屋买卖“阴阳合同”案件的处理困境与突破
（作者：汪育玲，广东省高级人民法院研究室副主任科员，华东政法大学法学硕士。）
【内容摘要】近年来，房屋买卖当事人通过签订“阴阳合同”来规避税费或多获取贷款的现象频发。当事人只顾眼前之“利”，却忽视了“阴阳合同”潜藏之巨大风险，由此引发的纠纷不断。本文通过对近几年全国各地房屋买卖“阴阳合同”案例进行系统整理、分析，对目前司法审判中存在的法律适用混乱、裁判结论不一的现象进行原因探讨，并结合《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“通谋虚伪表示”新规则，提出了处理房屋买卖“阴阳合同”纠纷案件的新思路：“阳合同”是买卖双方为了少纳税或多贷款而通谋所为的虚伪行为，“阴合同”是该通谋虚伪表示的隐藏行为，两份合同相互独立，其效力应当结合具体情形分别予以认定。
【关键词】房屋买卖 阴阳合同 民法总则 通谋虚伪表示
结构化交易行为中的虚伪表示：
“名实不符”法律行为的理解与认定
（作者：吴智永，上海市浦东新区人民法院法官，吉林大学法学硕士。）
【内容摘要】在实践先于理论的商事领域，虚伪表示行为体现为法律行为的名实不符现象，主要表现为法律行为之名称与法律行为之实不符、法律行为之名义与法律行为之实不符、法律行为之名义与交易结构之实不符。法律行为此名与彼名、法律行为此实与彼实的混同是造成名实不符的原因。法律行为之名来自于约定俗成之实，但法律行为之实对法律行为之名产生作用力，两者的理解和对应需要从求真、至善和唯美三个解释维度予以解释。求真维度即运用目的解释方式探求当事人真意，至善维度即运用商事思维平衡双方权利义务，唯美维度即以谦抑态度尊重商事创新。对于民法总则关于同谋虚伪表示行为的效力规则，建议作不生效理解，以适应市场的需求和法律体系的适洽。
【关键词】虚伪表示 名实不符 目的解释 效力规则
试论指导性案例的效力困境及其破解
（作者：刘吉旭，甘肃省高级人民法院研究室法官助理，经济法学硕士；邢琼，兰州市七里河区人民法院研究室法官助理，中国现当代文学硕士。本文系最高人民法院2016年度司法研究重大课题“司法解释和案例指导理论与实务问题研究”的阶段性研究成果，项目批准号为ZGFYKT201620。）
【内容摘要】案例指导制度是一种类似于英美法系的判例传统，却又极具中国特色的司法制度。实践中，指导性案例的适用遇到了效力（功能）实现上的困局。这里既有文本表述上的矛盾，也存在“隐形援引”“重形式引用”等各类欠规范的适用方式，更有案例本身缺乏司法权威性、法官裁判思维方式保守、缺乏“外在监督”和“内在驱动”机制等方面的原因。为此，应当从理念、方法、制度等方面入手，使指导性案例在生成和适用上获得审级制度的支撑，形成制度上的权威性；对“裁判要点”进行提炼，发掘裁判标准，形成裁判规则和法律解释方法，消除“隐形援引”现象；为“应当参照”寻求立法支持，明确案例指导制度的法律定位，形成“内在驱动外在监督”的激励格局。从未来发展角度看，仍需培育案例指导制度的生存土壤，以实现案例指导制度的中国化和本土化。
【关键词】指导性案例 裁判思维 裁判要点 裁判规则 法律方法
不真正连带责任适用规则研究
（作者：肖新征，河南省南阳市中级人民法院研究室副主任。）
【内容摘要】不真正连带责任在司法实务中存在诸多争点，同案异判甚至错判现象相当普遍。本文通过对相关裁判文书进行检索，挑选出15个典型案例，对是否必须择一而诉、责任能否份额化、中间责任是否必然小于终局责任、是否必然存在追偿权等问题进行了对比评析。在此基础上提出了不真正连带责任的审判规则体系，确立以合并审理为原则；以受害人诉讼选择为例外；由法官行使释明权为补充的多层次诉讼程序设计。并就责任负担的份额化处理、追偿权适用的多样性安排、裁判文书主文表述等方面提出相应对策。
【关键词】不真正连带 裁判 规则
扩大假释适用的理论正当性分析
（作者：战玉祝，山东省法官培训学院党委委员，办公室主任。）
【内容摘要】假释制度因具有激励罪犯改过自新、帮助其回归社会并整合司法资源的效益性和正义性价值，而在世界各国均具有很高的适用率。但假释在我国却长期处于适用率较低的现状，并且由于假释和减刑适用条件等内在制度的原因，我国还呈现出减刑制度严重制约假释制度发展的畸形局面。为了改善我国假释适用的司法现状，构建科学合理的刑罚制度体系，本文拟通过分析扩大假释制度适用的理论正当性，并从增加法定假释、保障犯罪人的假释申请权利以及完善释后监督保护机制等方面探索扩大假释的制度路径。
【关键词】假释基本功能 假释适用现状 法定假释 假释申请权 释后监督机制
村民委员会民事责任承担研究
（作者：王苗苗，北京市昌平区人民法院研究室法官助理；潘幼亭，北京市昌平区人民法院民四庭庭长、审判员。本文获全国法院第二十九届学术讨论会一等奖。）
【内容摘要】《中华人民共和国民法总则》第101条规定“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”意味着基层群众性自治组织法人作为民事主体在履职时亦应承担相应民事责任，村民委员会的民事责任承担尤为典型。村民委员会民事责任承担的前提在于从事“履行职能需要”的民事活动。笔者从实务角度出发，指出界定村民委员会“履行职能需要”时，存在着经济职能与集体经济组织法人交叉、履职的行为主体身份关系不明确及履职行为结果难以实现的问题。村民委员会作为特别法人，“自治性”是其治理结构上的根本特征，在确定民事责任承担时，应正视自治性在责任承担中的影响。笔者通过廓清村委会的经济职能、界定履职主体、明确责任财产的来源等，结合民事责任承担的要素，在具体解决路径中回应“履行职能需要”的具体要求。
【关键词】村民委员会 履行职能需要 自治性
O2O众包模式交通事故的责任承担
（作者：张铮，天津市第二中级人民法院刑二庭法官。）
【内容摘要】近来，牵涉众包模式的侵权案件日趋增加，各地法院的裁判标准与尺度亦大相径庭，其主要观点主要有两种：一种是网络平台承担雇主责任，配送员等无责；另一种是网络平台只是居间人，不承担损害赔偿责任，受害者民事损失由配送员等自己承担。这两种观点在法律关系认定和法律适用上均有失公允。本文采用实证分析的方法，结合价值分析理论，将网络平台与配送员、网约车司机的关系认定为既包含雇佣关系的要素，又有居间关系特点的二重有名合同关系，并将其责任承担方式类推为车辆挂靠关系中的连带责任，力图为审判工作做出既契合现有法律框架，又能扶持新生经济模式的最优路径。
【关键词】O2O 众包 挂靠 外卖 连带责任
激活休眠：人民法庭巡回审判制度的检视与完善
（作者：杨富元，淄博市中级人民法院法官助理；李兴明，淄博市中级人民法院法官助理；赵佳，淄博市中级人民法院书记员。本文获“第二届人民法庭建设高层论坛”主题征文活动二等奖。）
【内容摘要】我国人民法庭的巡回审判制度，司法实践中存在着规范缺失、经费不足、适用率低等问题，既影响巡回审判本身的开展，又不利于基层司法制度改革的推进。本文以实证研究的方法，在对人民法庭巡回审判的微观运行态势进行大体描述后，着重分析了制约人民法庭开展巡回审判的制度困局，并在此基础上，依据地方公共物品理论与委托治理理论，通过逻辑推演，得出“路径完善”是人民法庭巡回审判的正向选择，同时，考察了巡回审判可以借鉴的制度资源，最后，提出人民法庭巡回审判制度的路径深化方案。但这种探索也只是初步的，希望对人民法庭巡回审判制度的良性发展能有所裨益，更好地回应人民的司法需求。
【关键词】现实图景 制度困局 逻辑思辩 路径审视
违法信访刑法规制疑难问题研析
（作者：王洪伟，莱芜市中级人民法院党组副书记、副院长，三级高级法官。）
【内容摘要】信访制度是我们党发扬人民民主、接受群众监督、维护群众权益、巩固执政基础的重要政治制度，在国家治理体系中占有独特地位，具有政治参与、权力监督、权利救济、化解矛盾功能，依法信访是我国公民不可剥夺的宪法权利。但在维稳压力下，少数信访群众采取缠访、闹访、越级访（进京访）、择机访、群体访、暴力访等违法甚至犯罪手段向各级党委政府施压，导致实践中非法治管控手段过度适用，损害了党和政府权威，消解了尚不完善的法治秩序。随着我国改革进入攻坚期和深水区，社会转型加速，利益分化加剧，思想观念多元、多样、多变，导致社会矛盾多发、高发，信访总量与治理成本双双攀高。推进信访法治化建设，依法处置违法信访行为，已是势在必行。
【关键词】违法信访 刑法规制 信访法治化
继承与变革：人员分类管理视野下聘用制书记员管理研究
（作者：莫运垠，重庆市第一中级人民法院政治部干部处副处长，法学硕士；王宇，重庆市第一中级人民法院政治部干部处主任科员。本文获全国法院第二十九届学术讨论会一等奖。）
【内容摘要】人员分类管理是本轮司改的重要内容之一。本文透过对改革脉络的把握，梳理出聘用制书记员在法院的地位、职责职能的变迁以及改革的目标和发展方向。立足多年对聘用制书记员管理、使用的经验，结合数据统计、问卷调查、实地走访等方式，总结出聘用制书记员工作流程、职业群体和管理模式相对固化的特点，与司改变革形成“动与静”的对比。以数据和事实为支撑，较为客观全面地反映了聘用制书记员群体的思想动态和工作状态，深入剖析制约管理的几个关键因素。最后，立足改革要求和书记员群体的职业特点，针对存在的问题，从管理学视角出发，通过技术操作层面的理念验证和实践反馈，把握几个关键环节，提出了重构聘用制书记员管理模式的建议。
【关键词】人员分类 管理 聘用制 书记员
重复诉讼的识别与规制
（作者：刘庆国，湖北省武汉市经济技术开发区人民法院法官。本文获全国法院第二十九届学术讨论会一等奖。）
【内容摘要】《民事诉讼法司法解释》第247条首次规定了重复诉讼的构成要件，本文结合学说和典型案例对要件的适用提炼出相应的识别规则：应当坚持实质主义的判断方法；后诉原告应举证证明增加的被告属于适格被告，后诉增加的原告应与后诉具有直接利害关系，否则应视为前后诉当事人相同；原则上应坚持旧实体法标准判断诉讼标的，在例外情形以基本生活事实为补充标准；诉请的判断要满足前诉诉请实质上涵摄后诉诉请，金钱类诉请以诉请项目为准，与金额无关；运用既判力理论阐释“裁判结果”，原则上应限于判决主文，例外及于导出判项结论的关键事实。同时也提出了相应的规制规则：反诉或遗漏诉请时不构成重复诉讼，另诉是否构成重复诉讼须具体情况具体分析，部分诉请构成重复诉讼，法官应行使释明权引导当事人反诉和提出完整、适当诉请。
【关键词】重复诉讼 诉讼标的 诉讼请求 释明权
违法保全国家赔偿与申请保全错误民事赔偿交叉形态下递进式辨识程序及并案审理制的构建
（作者：杜茜，四川省高级人民法院赔偿委员会办公室法官助理。）
【内容摘要】作为非刑事司法赔偿案件中重要组成部分的违法保全国家赔偿案件，其处置程序与申请保全错误民事赔偿程序存在着交叉，人民法院在案件审理过程中需要综合权衡判定，但囿于制度层面缺乏细化的、可操作性强的流程性规范，导致身处于同一关联案件体系中的国家赔偿、民事赔偿各自为政，无法在一个体系框架内统一考量。因此，各地的同类案件呈现出裁量标准不统一、程序倒错的乱象。通过对55份违法保全国家赔偿裁判文书和521份申请保全错误民事赔偿裁判文书进行大数据分析的基础上，归纳出同类案件特征，提出在违法保全国家赔偿和申请保全错误民事赔偿之间创设对应的衔接机制，即初步建立“递进式辨识程序”和“并案审理制”，试图破解这一司法难题。
【关键词】国家赔偿 法院违法保全 民事申请保全错误 共同致害 递进式辨识程序 并案审理