《山东法官培训学院学报》2019年第1期目录和内容摘要

■刑事司法

黑社会性质组织犯罪中涉案财物处置的诉讼化审思……李富建、尹逊航

刑事二审抗诉的非谦抑性及其应对

——以200件刑事二审抗诉案件为分析样本……刘庆伟

从“口袋化”到“去口袋化”：非法经营罪兜底项规制范围的司法限缩

——基于刑法第225条第4项运行样态的分析……潘娟

以危险方法危害公共安全犯罪认定的规范与完善

——基于对1124份相关判决的考察……江珞伊、徐宇翔

■民事司法

“开放式”判决方式之理性思辨与规则探索……荣明潇、张玺

以反不正当竞争法推动文化创意产品保护

——基于《人再囧途之泰囧》案的分析……王锐

■专题策划：专业法官会议问题研究

从“专业法官会议”到“专业法官会诊”：

论审判咨询机制之突破完善……时芸芸

咨询制度语境下专业法官会议的价值回归

——以T市中院126次会议记录为分析样本……吴宏文、蔡斌航

专业法官会议议事规则探析

——以价值回归和制度设计为视角……黄兴

■司法综合

信息网络对司法的挑战与应对……范明志

审判案件权重系数“两步走”评估法之探析

——以S省R市L区法院2018年审结的492件案件为样本……张萌

检视与重构：裁判文书瑕疵的“补正”与“更正”……厚德顺、穆春燕、王涛

我国建立飞跃上诉的正当性逻辑与制度设计

——以提高审级效能和统一法律适用为视角……叶伶俐

司法审判如何对接道德方能让群众信服之冷思考

——从于欢案“官民”互动和江歌案的中日舆论反差说起……孙振庆

■调查研究与案例评析

民间借贷纠纷类案证明标准研究……山东省高级人民法院审管办课题组

银行卡盗刷类案证明标准研究……山东省高级人民法院民二庭课题组

论共同犯罪中犯罪中止的构成

——由一则案例引发的思考……詹孟欣

黑社会性质组织犯罪中涉案财物

处置的诉讼化审思

（李富建：山东省济南市中级人民法院四级高级法官；尹逊航：山东省济南市中级人民法院法官助理）

内容摘要　由于黑社会性质组织犯罪涉案人数众多、财产数额巨大、利益纷繁复杂，涉黑财物处置既具有刑事涉案财物处置的共性问题又具有自身独特的价值冲突。本文对相关案例、统计数据进行归纳梳理，提出审判阶段涉黑财物处置的诸多问题，从法律文本模棱两可、诉审关系现实桎梏、财产属性黑白难辨、财权保障付之阙如等方面进行处置乱象的原因剖析，在“以审判为中心”新型诉审关系建构背景下，从审前程序监控的准司法化、法庭调查程序的强化、审后救济程序及时跟进等方面对涉黑财物处置进行诉讼化改造，坚持以法院为主导的全面司法审查原则，面向审判，延展审判功能，透过司法程序的特有属性实现涉黑财物在范围认定、处置顺序、具体分配环节上的公正，并区分不同情况提出涉黑财物处置分配方案。

关键词　黑社会性质组织犯罪　涉案财物处置　诉讼化　司法审查

中图分类号：DF626　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-001-010

刑事二审抗诉的非谦抑性及其应对

——以200件刑事二审抗诉案件为分析样本

（刘庆伟：山东省泰安市中级人民法院一级法官）

内容摘要　深化国家监察体制改革对刑事抗诉工作带来较大影响。2017年全国检察长会议明确提出“要构建以抗诉为中心的刑事审判监督格局”。这一趋势必将给法院刑事审判工作带来较大影响，刑事二审抗诉的非谦抑性更加突出即是其中之一。部分检察机关在不合理考核指标导向下，片面追求抗诉数量和抗诉意见被法院采纳，既浪费司法资源，影响法检关系、上下级法院之间的关系，也无助于尽快修复破损的社会关系。刑事二审抗诉非谦抑性较强的现象应当予以反思和改进。建议“两高”联合出台文件对“量刑明显不当”的认定标准进行明确和细化；建立刑事二审抗诉案件抗前沟通机制，减少法检之间误会和隔阂；改进刑事法官教育培训机制，突出法学理论素养提升；完善检察机关多元化法律监督机制，充分发挥检察建议、纠正违法通知书等经济有效替代手段作用，以减少必要性不大的抗诉。

关键词　抗诉　非谦抑性　抗前沟通　法律监督

中图分类号：DF73　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-011-021

从“口袋化”到“去口袋化”：非法经营罪兜底项规制范围的司法限缩

——基于刑法第225条第4项运行样态的分析

（潘娟：济南铁路运输中级法院二级法官）

内容摘要　王立军收购粮食案早已尘埃落定，但是理论界与实务界对非法经营罪兜底项的热议一直在进行，通过对适用兜底项进行裁判的文书分析，发现涉案行为类型泛化到与许可无关的经营行为、空白罪状的指引规范“国家规定”形同虚设、无罪辩护不力与有罪说理不足的辩审异状、类案中罪与非罪、此罪与彼罪的双向偏离，以上表征充分折射出兜底项规制范围不断扩张甚至异化。究其根源，先天不足与后天发育不良只是兜底项持续膨胀的诱因，国进民退到国退民进的市场体制转轨、最后一道防线到第一道防线的刑罚依赖、诉讼收益与成本博弈的理性选择才是背后的现实动因，加上失衡的诉讼模式阻却了法官慎用兜底项罪状的可能性，以及长期以来存在的有罪推定思想、参考先决案件的思维定式、偏好不充分的文书说理惯性等因素的共同发酵，兜底项不可避免落入口袋化的窠臼。故法官解读兜底项构成要件时要将自己的先前判断置于同类解释规则、二次违法性理论、刑法谦抑性理念的检验之下，如不相符，说明已经偏离了该罪的设置意图。在上述三重考量主导的限缩思维下构建出四阶段层层收缩式的操作进路：条款之内看兜底项→刑法之外看兜底项→刑法之上看兜底项→文书之中看裁判结果的说服力。

关键词　非法经营罪　兜底项　口袋化　司法限缩

中图分类号：DF623　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-022-032

以危险方法危害公共安全犯罪认定的规范与完善

——基于对1124份相关判决的考察

（江珞伊：北京市第四中级人民法院法官助理，北京师范大学刑事法律科学研究院博士生；徐宇翔：北京市第四中级人民法院法官助理）

内容摘要　近年来，以危险方法危害公共安全犯罪的认定有“口袋化”的趋势，其根源在于作为兜底条款，刑法规范对本罪行为的描述过于宽泛，且具体的司法解释缺位，导致认定中标准难把握，适用难统一。为规范与完善本罪适用，笔者从本罪司法中的失范现象入手，对检索出的共1124份与本罪相关的判决书进行整理分析，指出样本判决中本罪认定存在的整体问题和具体表现，而后探析其失范缘由，并据此探索规范本罪认定的系统规则，分为规范梳理和路径选择两方面具体阐明。一方面，明确认定本罪的原则与方法，细化刑法第114条和第115条中“公共安全”、“其他危险方法”和“危害公共安全”的含义和判断标准。另一方面，明晰争议问题处理标准并列举典型行为处置标准；提出增设刑罚种类、细化量刑层级并综合行政、民事责任等进一步优化认定范围和责任承担；并从争点释明、文书说理、案例指导和大数据分析等认定辅助措施方面予以完善。

关键词　公共安全　不特定　行为危险　认定标准

中图分类号：DF622　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-033-048

“开放式”判决方式之理性思辨与规则探索

（荣明潇：山东省淄博市中级人民法院一级法官；张玺：山东省淄博市张店区人民法院三级法官）

内容摘要　2014年江苏省高级人民法院二审判决的泰州环境公益诉讼案从环境保护法的立法原则和立法目的出发，采取灵活的“开放式”判决方式附条件判令侵权主体可延期支付40%的赔偿款项，如侵权主体出资进行相应环保技术改造并取得成效，则可抵扣上述40%的赔偿款项。从司法角度来看，如此判决显然有别于目前我国民事诉讼中基础的“封闭式”判决方式。对于该种“开放式”判决，既不能因为民事诉讼立法的规定对审判实务中的成功判例视而不见，也不能因为既有判例取得良好效果而跟风效仿，而是应从规则与现实的碰撞中深入思辨，以实现法律效果与社会效果的高度统一为指引，以改革的思维对“开放式”判决进行合理界定并确定其适用规范。具体而言，从对基础的“封闭式”判决的法理研究与现实分析出发，通过泰州环境公益诉讼案提出对“开放式”判决问题的研究，以与“封闭式”判决对比为视角对“开放式”判决之理性逻辑进行深入思辨并最终对“开放式”判决适用路径进行规范性探索。即通过对“开放式”判决进行现实和理论的辩证分析，厘清其存在的现实基础和理论基础，并通过探寻其内在规律，最终在制度上确定其合理适用的规则体系。

关键词　“开放式”判决　“封闭式”判决　环境公益诉讼　责任履行方式　责任履行期限

中图分类号：DF72　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-049-059

以反不正当竞争法推动文化创意产品保护

——基于《人再囧途之泰囧》案的分析

（王锐：国家法官学院副教授，法学博士）

内容摘要　文化创意产业的发展离不开司法的支持与保障，传统上对文化创意产品以知识产权法为主要保护方式，但知识产权法不能完全覆盖文化产业链高端的创意产业，需要《反不正当竞争法》的介入。《泰囧》案余韵绵延，通过分析该案判决三要点，对比新旧《反不正当竞争法》的异同与变化，梳理此类案件审理思路，尤其是如何以《反不正当竞争法》为创作者提供有效救济，为法院审理文化创意产品争议案件提供建议。

关键词　《泰囧》案　文化创意产品　知识产权法　不正当竞争　混淆

中图分类号：DF414　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-060-069

从“专业法官会议”到“专业法官会诊”：

论审判咨询机制之突破完善

（时芸芸：山东省威海市环翠区人民法院法官助理）

内容摘要　自2015年最高人民法院正式提出建立专业法官会议以来，其作为实现法官独立办案并确保法律适用正确的咨询机制因在实践中规则不一、问题颇多，“咨询”功能发挥不理想。这一方面缘于专业法官会议自身设计偏差，另一方面实践滋生出“个别讨论”这一更为灵活便捷的咨询方式。因更为契合了法官需求，“个别讨论”已成为法官使用最为广泛和频繁的咨询方式。为同时确保“个别讨论”的灵活性与规范性并行，本文引入“医疗会诊”模式，通过比较分析“个别讨论”与医疗会诊的行为模式特征，在加以融合基础上，构建出一套更契合法官需要的“专业法官会诊”机制。基于需求多样性之考量，“专业法官会诊”可设置初级、中级和高级三层咨询模式，以“个别讨论”为基本形式，法官可根据案件疑难程度自主判断、开启或升级。

关键词　专业法官会议　会诊　个别讨论

中图分类号：DF813　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-070-082

咨询制度语境下专业法官会议的价值回归

——以T市中院126次会议记录为分析样本

（吴宏文：江苏省泰州市中级人民法院审判委员会委员、研究室主任、四级高级法官；蔡斌航：海口海事法院审判委员会委员、三沙法庭庭长、四级高级法官）

内容摘要　从司法实践审视专业法官会议制度，发现其运行处于一种温吞水的状态，并未能充分实现司法改革设计的帮助法官解决疑难复杂案件的制度价值，存在功能受限、运行受阻、保障不足、法官认可度低等现象。以制度发展规律为工具进行系统地分析，原因在于对专业法官会议的应然功能不够明晰，核心功能不突出，没有充分体现群体智慧对个体司法决策咨询帮助效用，导致功能异化。建议改善制度针对性，将制度名称调整为“法官专业咨询会议”，明确审判管理或调研职能部门为运行指导责任主体，根据制度定位确定它的配载功能，根据配载功能选择它的合理运行方式，保障制度实质性运行。将其作为法院裁判决策支持内部智库的一部分加以长远规划，借助智慧法院建设，充分运用信息化工具，为法官提供更加丰富更有针对性的决策建议，使其成为法官知识与智慧共享交流的有效平台。

关键词　专业法官会议　咨议功能　咨询制度　价值回归

中图分类号：DF813　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-083-092

专业法官会议议事规则探析

——以价值回归和制度设计为视角

（黄兴：福建省漳州市中级人民法院法官助理）

内容摘要　随着司法体制综合配套改革的统筹推进，作为审判专业化管理的重要一环，专业法官会议的制度价值势必得到进一步的彰显。最高人民法院《关于审判权运行机制改革的试点方案》颁布至今，各地法院普遍组建专业法官会议并制定了具体运行规范，但实践中仍然显现解决问题效率欠佳、与其他司改配套措施相脱节等问题。究其原因，专业法官会议在规则构建上的欠缺，特别是作为制度核心的议事规则的简略模糊，导致其运行效果不尽人意。本文从价值回归和制度设计的角度出发，在以实证的方法分析国内具有代表性的专业法官会议议事规则的基础上，从会前准备阶段引入上会案件繁简分流机制、会议讨论阶段保障成员平等的意见交流以及会后对观点进行制度化总结三个方面，对构建契合司法责任制改革需要的专业法官会议议事规则提出建议，并对相应配套措施的构建进行探讨。

关键词　专业法官会议　议事规则　提质增效　繁简分流　配套机制

中图分类号：DF813　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-093-106

信息网络对司法的挑战与应对

（范明志：中国应用法学研究所副所长、研究员、博士后导师）

内容摘要　当司法还在试图以处惊不变的权威来保持社会关系的平静的时候，信息网络技术的大潮已经汹涌而来。网络技术本身遵循着摩尔定律，每18个月到24个月就要更新一代，与之相适应的商业模式、交易方式、生存方式都在发生变化，由此带来的社会关系也在发生着创新或变异，从而使网络对司法的挑战成为一个相当普遍的现象。司法是解决社会矛盾的前线，更是法学发展的活水源泉。欲使以调节社会关系为己任的司法跟上信息社会的发展变化，就要通过检视司法实践中网络所提出的挑战，对网络影响司法的路径进行法理分析，进而展望在信息网络时代司法发展的轮廓与应对要点，为具体领域的审判工作提供可供参考的思路和应对之策。

关键词　信息网络　司法制度　新型权利　智慧法院

中图分类号：DF716　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-107-119

审判案件权重系数“两步走”评估法之探析

——以S省R市L区法院2018年审结的492件案件为样本

（张萌：山东省日照市岚山区人民法院审判管理办公室主任）

内容摘要　审判案件权重系数设置的科学合理性是发挥绩效考评正向激励作用的前提条件。本文以S省基层法院审判案件权重系数的三种评估模式为视角，进行现状考查和对比分析，认为这三种权重系数评估模式均需改进。本文在借鉴上海市高级人民法院对案件权重评估系数现有研究成果的基础上，以S省R市L区人民法院2018年审结的492件案件为研究样本，试图探索构建“两步走”的审判案件权重系数评估模式。首先结合立案繁简分流，区分繁简案件并对繁简案件的权重进行初步评估，其次探索使用由审判五要素搭建的“手掌型”权重固定值测算方式，这五项要素即适用简易程序/普通程序、卷宗册数、庭审时间、庭审笔录字数、裁判文书字数；考虑到案件审理过程中会遇到或然性事项，如案件涉诉信访，设置案件浮动值系数作为补充，最后系统将结合首次评估和二次评估的权重值自动算出平均值作为案件的最终权重值。

关键词　案件权重系数　首次评估　二次评估　审判五要素

中图分类号：DF813　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-120-131

检视与重构：裁判文书瑕疵的“补正”与“更正”

（厚德顺：山东省平原县人民法院院长、四级高级法官；穆春燕：山东省平原县人民法院法官助理；王涛：山东省平原县人民法院法官助理）

论文摘要　司法实践中对现有裁判文书中瑕疵的处理方式或加盖校对章，或直接涂改，或制作补正裁定，或等待二审或再审程序，甚至听之任之、将错就错的也不在少数。究其原因，是我国法律对瑕疵的规定过于粗疏，可操作性不强，对瑕疵的理解因人而异。瑕疵定义的模糊化也是导致瑕疵救济方式不尽相同的原因。本文以行政裁判文书瑕疵补救的乱象为切入点，分析瑕疵产生的原因，通过对现有法律规定的汇总和归纳，对瑕疵进行重新定义和分类。从裁判文书瑕疵补救方式的乱象出发设置“补正”和“更正”两种瑕疵救济方式，明确“补正”的适用规则和“更正”的适用规则，从而达到针对不同种类的瑕疵采用不同救济方式的目的。

关键词　裁判文书　瑕疵　补正　更正

中图分类号：DF716　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-132-144

我国建立飞跃上诉的正当性逻辑与制度设计

——以提高审级效能和统一法律适用为视角

（叶伶俐：山东省潍坊市中级人民法院研究室副主任，一级法官）

内容摘要　当前我国终审级别不高，给审级制度带来诸多缺陷。飞跃上诉可以提高终审级别，消解目前审级制度的缺陷。从具体实践价值看，飞跃上诉可以实现终审不终的诉讼化改造，理顺法院体系内部高位审级的对下监督指导关系，为重大疑难案件公正妥善处理提供有力的审级保障，并克服司法解释、指导性案例目前在统一法律适用方面的问题。与当前审级改革的所提倡的三审终审制相比，飞跃上诉可以节约成本，提高效率但又不失公正，契合目前我国国情和改革进度。关于制度内容，飞跃上诉应以坚持法律审和书面审为原则；最多可以跨两级上诉，上诉至最高法院时以巡回法庭审理为主；案件范围为涉及重大社会利益，社会影响大的案件，以及具有普遍法律适用意义的新类型、疑难案件；同时需要建立上诉许可制度，并进行衔接有序的流程设计。

关键词　飞跃上诉　司法改革　三审终审　上诉许可

中图分类号：DF711　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-145-154

司法审判如何对接道德方能让群众信服之冷思考

——从于欢案“官民”互动和江歌案的中日舆论反差说起

（孙振庆：山东省济宁市中级人民法院研究室副主任，法学博士）

内容摘要　以彭宇案、许霆案等判决引起轩然大波，到于欢案的终审判决赢得舆论赞扬，中国司法与道德舆论应如何对接方为妥善？中国近代西法东渐以来的司法（法治）现代化在道德和法律的关系上是否迷失了方向？笔者认为，彭宇案等“缺德”判决是中国近代以来奉承道德与法律分离原则而导致的“毒”果。为防止“毒”果再现或恶性循环，一是理念上需确立新原则，抛弃与中华法系传统智慧相悖的道德与法律分离原则，秉持“法律是成文的道德，道德是不成文的法律”及德法合治的习近平法治新理论，并分清“司法的公平正义”与“舆论的公平正义”等；二是实践中引“德”入法，把道德作为审判要件确立为德法合治的长效机制，以逐步提升全社会对“涉德”案件的共识。我们不能做历史虚无主义和文化虚无主义者，要借鉴域外德法较好结合的现代法治经验，推动司法在内的国家社会多领域的德法合治，从而推进中国现代法治文明建设。

关键词　司法审判　道德　对接　引德入法　德法合治

中图分类号：DF716　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-155-163

民间借贷纠纷类案证明标准研究

（山东省高级人民法院审管办课题组，课题组成员：王中山、徐清霜、常淑静、芦强、宿敏、王玉敏。）

内容摘要　随着社会经济的迅速发展和产业转型的不断推进，民间借贷逐渐成为融资市场的重要组成部分。民间借贷关系具有随意性和隐蔽性，借款凭证并不规范，案件事实难以认定。为切实解决审判实践中的难点问题，本课题组采用类案研究方法，将济南、青岛、德州三地法院1368件民间借贷案件为主要样本，并参考了全国、全省其他法院具有典型意义的案例。本调研报告分析了我省法院民间借贷案件二审改判发回情况和原因，归纳了容易产生不同认识理解的事实问题，对相关裁判观点进行了梳理和总结，从借贷主体事实、借贷合意事实、借款交付事实、借款偿还事实、夫妻共同债务、虚假诉讼六个方面对待证事实的证明标准提出了具体建议，内容涉及证据种类审查、证据采信审查、证据认定综合审查等环节，希望能给审判实践提供有益参考。

关键词　民间借贷　事实认定　证据审查　证明标准

中图分类号：DF713　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-164-181

银行卡盗刷类案证明标准研究

（山东省高级人民法院民二庭课题组，课题组成员：欧阳明程、康靖、尹哲璇、董立强、卢彩荣。）

内容摘要　因银行卡盗刷引发的民事纠纷成为近年来司法实务热点之一，一方面由于该类案件裁判标准不一，“类案不同判”现象日益受到关注；另一方面，考虑生效裁判对社会公众的指引作用，既要维护金融消费者合法权益，又要促进银行卡产业的健康发展，并有效防范道德风险的发生，无疑使裁判者陷入进退两难境地。为深入分析银行卡盗刷案件证明责任问题，以从“中国裁判文书网”选取的122份裁判文书作为样本，在对该类案件裁判差异现象及形成原因实证分析的基础上，重点对伪卡交易的认定、民事责任的承担等问题进行梳理和探讨，进而提炼出认定伪卡交易的证明标准及适用于该类案件一系列裁判规则。

关键词　发卡行　持卡人　伪卡交易　证明责任　民事责任

中图分类号：DF718.3　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-182-194

论共同犯罪中犯罪中止的构成

——由一则案例引发的思考

（詹孟欣：中南财经政法大学硕士研究生）

内容摘要　在我国传统的刑法理论中，复数主体、共同故意和共同行为是共同犯罪成立不可或缺的要件。受困于犯罪构成的“整体性”认识，在共同犯罪案件中往往难以确定个体犯罪行为人的犯罪中止形态。为有效解决共同犯罪案件中个体犯罪行为人犯罪中止的“独立性”问题，应该区分犯罪的准备阶段和实行阶段，按不同的认定标准进行区别对待。

关键词　共同犯罪　犯罪中止　整体性　独立性　犯罪阶段

中图分类号：DF611　文献标识码：A　文章编号：1674-3156（2019）01-195-200