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《法学论从》2019年第3期
发布日期:2020-01-21

目录

法学理论

    论我国现行宪法的中国特色社会主义最本质特征条款……周叶中 张权
    两大税制家庭促进高新技术企业发展的路径比较与我国借鉴……许多奇
    涉外民事案件法律适用释法说理问题研究……翁杰
    大数据时代查办职务犯罪侦查模式认识论……郭哲

专题研究

    知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究……冯晓青
    三网融合背景下的广播组织权研究……崔立红
    商事债权融资对债权让与通知制度的冲击……虞政平 陈辛迪
    两岸刑事司法互助证据的证据能力……高通

中国特色自由贸易港法治创新研究

    中国自贸试验区到自由贸易港法治理念的转变……龚柏华
    中国特色自由贸易港授权立法研究……刘云亮
    海南自由贸易港拟建国际商事法庭 应重点聚焦国际化改革……王淑敏 李忠操

海洋生态环境治理问题研究

    全球海洋生态环境多层级治理:现实困境与未来走向……全永波




法学理论

论我国现行宪法的中国特色社会主义最本质特征条款

内容摘要:2018年通过的宪法修正案在宪法第一条第二款增加规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”,实现了党的领导由政治原则向宪法规范的转化,形成了我国现行宪法的中国特色社会主义最本质特征条款。这一条款既是中国特色社会主义发展的必然,也是我国宪法不断完善的必然。它不仅增强了宪法文本的逻辑连贯性,使宪法中“社会主义”概念更加明确和丰富,使“党的领导”更具有规范性,而且使其所处的宪法第一条第二款形成具有完整的逻辑结构、明确的规范内涵和规范效力的宪法规范,将赋予中国共产党不断加强自身建设以引领社会主义制度不断发展完善的义务,同时也为该条款的实施指明具体路径。

关键词:宪法修正案;党的领导;中国特色社会主义;宪法规范;效力

作者:周叶中 张权(武汉大学法学院 湖北 武汉 430072)

 

 两大税制家庭促进高新技术企业发展的路径比较与我国借鉴

内容摘要:后危机时代,通过税收政策激励企业技术创新,为本国经济寻找新的增长点成为各国政策的首要战略目标。矫正企业技术创新过程中出现的“市场失灵”的需要以及制度创新对技术创新具有能动的反作用,是政府税收政策促进企业技术创新的理论基础。由于法律文化和税收制度的差异,英、美两大税制家庭推动高新技术企业发展的税收激励方式各具特色,并在税制复杂性、税收权力和重复征税方面带来不同影响。但两大税制家庭相同的激励目标、重要的战略地位和五彩纷呈的激励手段给我国以有益的借鉴。自从深化税制改革以来,我国为促进高新技术企业发展采取了一系列税收激励举措并取得了相应成效,但仍存在促进高新技术企业创新发展的税收优惠法律体系尚不完善、高新技术企业自主创新的税收激励机制尚未有效建立、科技型中小企业的税收优惠政策尚缺乏规范性与系统性等问题。完善我国高新技术企业税收优惠法律体系的建议是:落实税收优惠法定,完成高新技术企业税收优惠政策体系向法律体系的转化构建具有自主创新激励机制的高新技术企业税收优惠制度实现科技型中小企业税收优惠的法制化、规范化、系统化。

关键词:税制家庭高新技术企业税收激励制度创新;税收抵扣

作者:许多奇(复旦大学法学院,上海 200438

 

涉外民事案件法律适用释法说理问题研究

内容摘要:在我国涉外民事案件法律适用中,法官不说理或错误释法情况一直是理论和实务界热议话题之一。在涉外民事法律适用中,法官释法说理的理由主要在于当定性时出现识别冲突或适用选择性冲突规范、结果选择性冲突规范以及最密切联系原则确定准据法时享有一定的自由裁量权。涉外案件法律适用不仅是“找法”的过程,同时也是正当化的过程。为控制法律适用中的自由裁量权,法官有义务论证其法律选择的正当性。涉外民事法律适用释法说理应从形式和实质两个向度展开,法官在释法说理时应遵守合法性、合理性、客观性以及融贯性四项原则。

关键词:涉外案件法律适用释法说理理由与情形进路和原则

作者:翁杰(西北政法大学国际法学院,西安 710063

 

大数据时代查办职务犯罪侦查模式认识论

内容摘要:运用法治思维和法治方式惩治腐败,是依法治国在反腐败工作中的具体体现。大数据作为一种新型的具有超强渗透力和影响力的资源,理应成为法治反腐的重要手段。传统的侦查模式已经无法应对查办职务犯罪过程中遇到的种种难题,面对新的挑战,专案侦查员从传统的寻找“物质痕迹”转变为寻找“信息痕迹”, 根据海量的案件数据,建立起合理的恰当的数据模型来认识案件,可以在短时间内将犯罪嫌疑人基本情况、关联线索信息、行踪轨迹、人际关系网络等情况清晰分析展示。在数据优先、关联分析、数据共享与协作理念下,建立以数据为载体的“信息引导侦查”思维模式,能在新时代反腐中大大提高查处职务犯罪案件的效率和质量。

关键词:大数据;职务犯罪;数据分析;特色数据库建设

作者:郭哲(湖南大学法学院,湖南 长沙 410082

 

专题研究

知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究

内容摘要:知识产权法是围绕知识产品的确权、利用、保护而产生的社会关系的法律规范的总称,其既保护私人权利,又维护公共利益。在知识产权法的制度安排中,与私人权利保护相对应的是专有权,与公共利益相对应的则主要是公共领域。从知识产权法的价值构成、专有权与公共领域的关系等角度入手,可以构建知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制,从而揭示知识产权制度之内在价值构造,指导知识产权制度的实践运用,尤其是在知识产权司法保护中确立权利边界,并为知识产权制度的完善提供思路。

关键词:知识产权;专有权公共领域利益平衡公共利益

作者:冯晓青(甘肃政法学院,甘肃 兰州 730070 中国政法大学,北京 100088

 

三网融合背景下的广播组织权研究

内容摘要:三网融合正处于各自独立、互相竞争的有保留融合的背景下,广播组织权有从合同权利转化到开放财产权的趋势。广播组织将复制著作权人的权利并带来多重诉讼;对广播组织权的赋能,成为传媒市场进出壁垒和路径依赖,给传媒市场绩效带来负面影响。通过对美国广播组织及其权利定位的历史考察,启示我国采用有限排他权措施,平衡行业各主体的利益,创造公平的市场竞争环境。基于我国广播电视组织内容上的竞争优势,以及司法实践不支持将广播组织权扩张到互联网的态度,分阶段在广播组织传播的内容、传播的信号使用上,适用法定许可。

关键词: 三网融合;传媒经济;广播组织权;开放财产权;有限排他权;法定许可

作者:崔立红(山东大学法学院,山东 青岛 266237

 

商事债权融资对债权让与通知制度的冲击

内容摘要:对于民事债权转让而言,让与通知制度的合理性在于遵循“形式主义”的债权移转理论。但面对未来收益权、集合应收账款等新型融资标的,固守让与通知制度将动摇商事债权融资的法律基础。完善让与通知制度,一方面要强调债权移转需以履行债权转让合同义务为条件,另一方面又当允许当事人对合同义务的履行方式进行意思自治。在“民商合一”的立法体例中,未来《民法典》应将商事债权融资一并纳入债权让与制度的规制范围。对于债权移转的生效要件,仍应以让与通知为原则,但也应允许当事人对债权移转条件和方式的意思自治。而对于债权让与的对抗要件,应以登记时间的先后作为确定多重让与中债权归属的标准。

关键词:商事债权融资;债权让与;让与通知;集合债权

作者:虞政平 陈辛迪(辽宁大学法学院,辽宁 沈阳 110036

 

两岸刑事司法互助证据的证据能力

内容摘要:两岸对刑事司法互助证据的证据能力存在直接赋予和经审查后赋予两种模式。经司法互助获取证据能否直接被赋予证据能力,主要与司法互信有关。当前两岸在司法互信的政治基础、刑事实体法互信以及刑事程序法互信方面存在一定欠缺,两岸仍应当确立审查后赋予证据能力的模式。两岸在司法互助证据的证据能力审查上,应当进行鉴真、关联性和合法性三个要件的审查。两岸司法互助证据的合法性审查应当以被请求方法律为准据法,并对取证程序的正当性进行审查。

关键词:两岸刑事司法互助;证据能力;关联性;合法

作者:高通(南开大学法学院,天津 300350

 

中国特色自由贸易港法治创新研究

中国自贸试验区到自由贸易港法治理念的转变

内容摘要:首创于上海的中国自由贸易试验区是应对当时国际经贸规则重构的改革开放先行先试的试验区;其借鉴“非禁即可”法治理念首创了外资准入“负面清单”管理模式,推动了中国外资准入审批制度的改革。中国自贸试验区改革整体法治理念仍然是“重大改革于法有据”为指导,推进的是一事一议的纵向改法模式,其进度在一定程度上受制于立法滞后的局限。拟构建的中国自由贸易港应定位为特殊经济功能区,须通过立法先行或总体立法授权的法治模式,加快自由贸易港成为引领改革开放创新的示范区。

关键词:自贸试验区;自贸港;法治;负面清单

作者:龚柏华(复旦大学法学院,上海 200438

 

中国特色自由贸易港授权立法研究

内容摘要:建设中国特色自由贸易港,是我国未来三十年全面深化改革开放的国家战略重大决策。自由贸易港授权立法,是构建和保障中国特色自由贸易港的政策和制度体系的根本路径。规范自由贸易港授权立法权限,是充分认知和运用自由贸易港立法权的法治思维体现和根本保障。简化自由贸易港授权立法的备案程序,是自由贸易港授权立法权的特殊性和创新性等属性所现。自由贸易港授权立法,将在内外贸、投融资、财政税务、金融创新、出入境等方面得到更加充分运用,并尝试创新更加灵活的自由贸易港新体制和新法治秩序,打造开放层次更高、营商环境更优的开放市场经济新机制。认知、评估、防范和化解自由贸易港授权立法的风险,是运用自由贸易港授权立法的基本要求。

关键词:自由贸易港;授权立法;法治保障;创新制度

作者:刘云亮(海南大学法学院,海南 海口 570228

 

海南自由贸易港拟建国际商事法庭应重点聚焦国际化改革

内容摘要:实现调解、仲裁与诉讼三位一体的“融合化”,进而打造“一站式、多元化争端解决平台”,并非是实现中国国际商事法庭成功目标的终极捷径。不容否认,国际商事法庭的“融合化”是其有别于普通法庭的特色之一,但无论是“诉调对接”还是“诉仲对接”,它们仍还是流于表象层面的改革。弃表存真,能否赢得更多外国当事人的信任,更取决于法庭的实质性改革,即在管辖权、审理程序以及判决的承认与执行等方面实现全方位的国际化。细予考察,域外成功的国际商事法庭多与自由贸易港息息相关。原因在于,其享有“境内关外”的特有法律地位,可将“司法主权让渡”的国际化理念发挥得淋漓尽致。这对于探寻在海南自由贸易港拟建国际商事法庭的新理念,无疑具有非凡的启示。

关键词:海南自由贸易港;国际商事法庭 “融合化”;国际

作者:王淑敏 李忠操(大连海事大学 法学院,辽宁 大连 116026

 

海洋生态环境治理问题研究

全球海洋生态环境多层级治理:现实困境与未来走向

内容摘要:全球海洋生态环境治理是全球治理的重要组成部分,环境治理从主体上看存在不同层级、多元交叉的治理架构,并构成了从全球层到基层社区层的多层级治理体系。多层级治理体系具有决策模式的多样化,需要治理主体的集体行动,并关注治理政策的开放性。近年来,全球海洋生态环境治理中联合国中心地位受到挑战,治理区域化以及海洋治理合作不足,导致海洋生态环境治理呈现形式上的多层级、实质上的碎片化状态。从当前全球海洋生态环境的区域治理、重大突发环境事件和国内环境基层治理等视角考察,全球海洋生态环境治理需要体现整体性治理理念,关注国家责任和区域海洋治理的现实性,重新审视联合国为中心的海洋治理规则重构,促使以政府“元治理”为核心,运用科技手段、结合基层“微治理”等创新模式的多层级海洋生态环境治理机制的进一步完善。

关键词:海洋生态环境治理多层级治理体系整体性治理联合国

作者:全永波(浙江海洋大学经济与管理学院,浙江 舟山 316022

责任编辑:于涛
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