目录
社会治理过度刑法化的隐忧……王强军
我国醉驾的“严罚化”境遇及其结构性反思——兼与日本治理饮酒驾驶犯罪刑事政策相比较……姜瀛
国家监察与刑事司法的衔接机制研究……江国华
污染环境罪中“处置”行为的司法误区与合目的性解读……刘伟琦
民法典编纂“两步走”思路之检讨……柳经纬
论人工智能体法律人格的考量要素……彭诚信；陈吉栋
论敌意收购中大额持股变动违法之法律责任——基于证券监管与司法裁判的实证研究……龚浩川
论责任保险金请求权时效制度——以责任保险为制度背景……潘红艳
“忠诚折扣”的垄断违法性判定——以利乐公司行政处罚案为材料……李俊峰
大数据语境下卡特尔发现的范式转换……江山
从渉众型经济犯罪案件看涉案财物的先期处置……李玉华
刑事立案前后电子取证规则衔接问题研究——以电子数据证据过程性为视角……裴炜
诉讼标的相对论：以程序保障论为视角……董昊霖
反思国际法上的“司法造法”问题……张华
外国判决承认与执行语境下“送达抗辩”研究……张文亮
社会治理过度刑法化的隐忧
内容提要：社会治理过度刑法化的隐忧主要表现在以下四个方面：（１）背离刑法的性质，导致刑法扩张、其他部门法不扬。造成刑法和其他部门法“角色定位” 的混乱。（２）背离刑法的机能，强化社会保护而忽视人权保障。过度刑法化本身就是将不构成犯罪的行为作为犯罪进行惩罚，实质上是通过“合法的”形式对公民的自由和权利造成侵害。（３）背离刑法的功能，导致社会管理手段的弱化。过度刑法化导致刑法扩张、其他部门法萎缩，自然的结局就是其他部门法的预防制度和预防机制的匮乏，并最终导致社会管理手段的弱化。（４）注重刑法实用主义，导致刑法庸俗化，刑法成为随时都可以使用和适用的工具，工具主义思想泛滥，刑法威严扫地。
关键词：过度刑法化；刑法功能；刑事处罚早期化；预防刑法
作者：王强军（南开大学法学院）
我国醉驾的“严罚化”境遇及其结构性反思
——兼与日本治理饮酒驾驶犯罪刑事政策相比较
内容提要：醉驾入刑并未给我国带来真正意义上的犯罪分层制度，但其刑罚“低配”的特点却与我国固有的“厉而不严”的刑法结构不相协调。受重刑观念影响，立法过程中严惩醉驾的民意延续到司法阶段，裁判者选择迎合而非“过滤”民意，醉驾被纳入到固有的重刑刑法结构之中，面临着“严罚化”境遇。从醉驾入刑之初至今的境遇演变来看，民间社会参与醉驾等轻微犯罪治理时极易出现结构错位。民众的严罚意愿过度介入轻微犯罪的刑事司法环节，导致“严罚化”与监禁刑依赖，进而限制了民间社会在轻微犯罪治理中的“行动”空间，而国家司法资源过多地消耗在轻微犯罪。醉驾的中国境遇反映出刑事政策的民粹化，表面上合民意，实质上却影响到社会参与意义上的“社会效果”，应予以检讨。
关键词：醉驾；刑法结构；刑事政策；民粹化
作者：姜瀛（大连理工大学法律系）
国家监察与刑事司法的衔接机制研究
内容提要：监察机关对职务犯罪的调查权及其行使程序具有刑事司法的基本属性。鉴于其所适用法律为《监察法》，而职务犯罪的公诉和审判程序则主要适用《刑事诉讼法》，由此产生了《监察法》与《刑事诉讼法》两法衔接之课题。为因应两法衔接之现实需求，《刑事诉讼法》于2018年10月进行了修改，对职务犯罪调查、审查起诉和审判等程序作了针对性调整，为线索移送、工作协助配合、证据衔接或转化、案件移送与审查等两法衔接核心议题的解决提供了基础性的法律依据。但法律之调整尚不足以满足司法实践的需要，国家监察委员会应当适时出台《监察法》的监察解释，为两法衔接程序和机制提供细则化和可操作性的法律规范。
关键词：两法衔接；线索移交；工作配合；证据衔接；移送审查
作者：江国华（武汉大学法学院，国家2011计划司法文明协同创新中心）
污染环境罪中“处置”行为的司法误区与合目的性解读
内容提要：根据现行《刑法》的规定，污染环境罪既是结果犯，也是实害犯。然而，司法解释却将某些尚未污染环境质量以及污染未达到严重程度的非法处置行为解释为“严重污染环境”，受此影响，部分司法实践将以上两种情形的非法处置行为认定为污染环境罪。应当以保护法益指导非法处置行为的解释与认定。以人本主义法益观为立场，宜将污染环境罪的法益限定为对人身、财产权益以及生产生活秩序具有重大影响的环境利益。非法“处置”是指非法利用或处理有害物质，使有害物质置于外部环境，并侵犯对人身、财产权益以及生产生活秩序具有重大影响的环境利益的行为，对其认定时，应当判断处置行为是否导致有害物质置于外部生态环境，以及是否达到侵犯或威胁人身、财产权益以及生产生活秩序的程度，只有齐备上述两个条件，才能对处置型污染环境罪作出肯定性的认定。我国现有的环境质量评价标准为上述两个条件的判定提供了可操作的标准。
关键词：处置型污染环境罪；处置；严重污染环境；保护法益；实质解释
作者：刘伟琦（贵州民族大学法学院）
民法典编纂“两步走”思路之检讨
内容提要：我国民法典编纂采取了“两步走”的思路，先编纂总则，后编纂分则。但由于未做足民法典整体设计的功课，目前的实际效果并不理想，法典化的目标将难以达到。有必要对“两步走”思路进行修正，回到法典化的目标上来，在既定的民商合一制和“总分”结构的法典体例的基础上，完善民法典的整体设计，对总则编和分则各编草案进行系统的整合，以期形成一部体系性的民法典。
关键词：民法典；民法典编纂；立法思路
作者：柳经纬（中国政法大学比较法学研究院，司法文明协同创新中心）
论人工智能体法律人格的考量要素
内容提要：是否赋予人工智能体法律人格，对外是研发与运用人工智能的前提，对内则是确立人工智能体权利、义务乃至责任的基础。这一问题本质上取决于如何平衡开发者、制造商、所有者、使用者以及第三人（受害人）等主体之间的利益关系。当下学界所持的人工智能体主体说与客体说均有其缺陷。法律应基于主体资格的一般要件原理，即实质要件与形式要件的满足，来判断人工智能体主体资格应否以及如何具体赋予。具体说来，人工智能体是否具有特定的意志能力以及相对独立的财产是判断其应否具有主体资格的实质要件；采用何种认可原则，如准则设立模式，则是为其找寻满足主体资格的合适形式要件。
关键词：人工智能体；法律人格；意志能力；物质性条件；准则主义
作者：彭诚信；陈吉栋（上海交通大学凯原法学院；上海大学法学院）
论敌意收购中大额持股变动违法之法律责任
——基于证券监管与司法裁判的实证研究
内容提要：敌意收购增多使大额持股变动违法的法律责任受到关注。以往监管者主要适用违反披露规则的法律责任对行为人进行处罚，但处罚较轻，难以阻吓违法。因此，许多学者提出应长期限制违法者的表决权。然而，通过实证研究可发现这种观点并不适当。从事实层面看，大额持股变动违法的主要类型是违法减持和不以获得控制权为目的的违法增持，此种规制措施对其没有效果。从法律层面看，大额持股变动违法应定性为交易问题，而非组织问题。然而，“长期限制表决权”是解决组织问题的典型措施。相关司法实践表明，这种问题属性与措施功能的错配，不仅难以解决眼前问题，还会引发更大的危害。实际上，大额持股变动违法也可适用违反慢走规则之“罚款”责任，其更适配于此类行为的问题属性，而且实践效果良好。
关键词：大额持股变动违法；敌意收购；长期限制表决权；慢走规则；实证研究
作者：龚浩川（北京大学法学院）
论责任保险金请求权时效制度
——以责任保险为制度背景
内容提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释 （四）》第18条的核心问题在于，在理赔确定日之前，时效尚未起算，该请求权无法实现，或该诉权无法行使。应当遵循我国1995年《保险法》的规定，依据责任保险金请求权消灭时效进行规制。同时，将我国《民法总则》中规定的20年长期时效作为责任保险金时效制度的一般规定。投保责任保险的目的中包含被保险人转嫁纠纷处理过程纷扰的需求，我国现行的责任保险制度未显现被保险人的这一合同目的。应当规定保险人参与被保险人和第三人责任认定过程的抗辩制度，规定保险人参与被保险人和第三人达成和解协议过程的和解参与制度。
关键词：责任保险；责任保险金请求权；消灭时效；保险人抗辩义务；保险人和解参与义务
作者：潘红艳（吉林大学法学院）
“忠诚折扣”的垄断违法性判定
——以利乐公司行政处罚案为材料
内容提要：忠诚折扣是卖方为激励买方购买特定数量或比例的商品而提供折让的一种定价机制，具有稳定卖方商品销量、降低买方采购成本、加剧同业竞争的积极作用，也可能产生市场封锁效应并具有反垄断法意义上的违法性。利乐折扣案的结论缺乏充分的数据和理据支持，但与欧盟传统的形式主义判定范式吻合。美国的效果主义范式重视合理性分析，但对竞争执法资源的消耗较大。我国对忠诚折扣违法性的判定，应以反竞争效果的经济学分析为基础，通过程序法规则和实体法标准的类型化设置，实现形式主义与效果主义的灵活统一。
关键词：忠诚折扣；垄断；范式
作者：李俊峰（上海大学法学院）
大数据语境下卡特尔发现的范式转换
内容提要：卡特尔反垄断规制的起点是发现协议、决定或协同行为的证据。传统的发现范式由内部瓦解和外部突破两方面构成。当前，主要法域对宽免制度依赖深重，造成卡特尔发现范式的结构失衡。大数据时代的到来，促使对因果关系和相关关系的重估，导致卡特尔发现范式的变迁，进而为外部突破路径的优化带来契机。据此，法律的适用应当在三个层次展开：在市场竞争状况筛查层面，作出市场竞争总体状况的评估；在企业行为数据归集层面，通过企业行为的动态观测和数据挖掘作出证据相关性的分析，作为确立因果关系的基础；在市场情境层面，设计异常数据信号预警机制，初筛符合条件的案件。
关键词：垄断协议；卡特尔发现；大数据；范式转换
作者：江山（对外经济贸易大学法学院）
从渉众型经济犯罪案件看涉案财物的先期处置
内容提要：随着社会的快速发展，电信网络诈骗、非法集资、互联网金融犯罪等新型渉众型经济犯罪案件越来越多，涉案财物数量之巨、种类之多、价值之大早已超出了传统上人们对涉案财物的印象。对涉案财物保值增值是社会发展的要求，对渉众型经济犯罪的涉案财物进行先期处置十分紧迫。涉案财物先期处置是保护个人财产权的需要，是保护社会财富、节约社会资源的需要；是维护社会稳定的需要。我国涉案财物先期处置面临的主要问题是观念上的模糊认识、立法上过于原则与保守、执法上的谨慎。应当从范围、条件、启动、裁定、处置程序和救济等方面对涉案财物先期处置进行立法完善。
关键词：涉众型经济犯罪；涉案财物；先期处置；案前状态规则
作者：李玉华（中国人民公安大学法学院）
刑事立案前后电子取证规则衔接问题研究
——以电子数据证据过程性为视角
内容提要：刑事诉讼法及相关司法解释在规定电子数据证据侦查取证规则的同时，对于行政执法阶段以及犯罪初查阶段的证据效力也予以确认，但三阶段在具体取证规则方面存在较大差异。基于电子数据证据效力与证据内容的双重过程性，这种差异不可避免损及电子数据的真实性与完整性，并引发后续刑事司法裁判过程中的审查认定困难。基于信息生命周期理论，通过区分电子数据首次接触行为与后续处理行为，在此基础上明确并协调电子数据在刑事立案前后三阶段的取证、保管与传输规则，有助于弱化取证规则差异对于电子数据证据证明力的负面影响，从而从程序规则层面实现电子取证的不同主体、不同阶段之间的协同运作。
关键词：电子数据证据；过程性；信息生命周期；证据规则衔接
作者：裴炜（北京航空航天大学）
诉讼标的相对论：以程序保障论为视角
内容提要：随着民事纠纷的日益复杂化，一体化的诉讼标的论已经疲于应对。诉讼标的相对论在指导诉讼主体行为方式、评价程序效果方面可以对一体化之诉讼标的论起到有效的补充作用。无论是作为行为规范还是评价规范，诉讼标的相对论均有存在的空间和必要。诉讼标的相对论阵营内部也有很多不同的观点。以程序保障论为视角，诉讼标的相对论可以为我国实定法的解释提供新的思路。具体而言，其可以为重复诉讼的识别提供行为规范和评价规范的依据，为既判力客观范围的确定及说理提供理论支持。诉讼标的相对论还可以通过自身的弹性，协调系争利益、诉讼经济以及既判力客观范围之间的关系，起到分配程序资源的作用。
关键词：诉讼标的论；程序保障；既判力客观范围；一事不再理；诉讼经济
作者：董昊霖（上海交通大学凯原法学院）
反思国际法上的“司法造法”问题
内容提要：在国际法趋于“司法化”的背景下，国际法上的“司法造法”问题日益凸显。国际司法裁决固有的创造性意味着“功能性司法造法”之存在无法绝然回避。由于突破争端当事方的法律预期和超越正常的司法职能，“司法造法”与生俱来的正当性赤字注定了国际司法机构的造法活动需藉“解释和适用法律”之名以合法化。掩饰方法不外乎：条约解释、证成国际习惯法规则、导入一般法律原则，乃至径直填补法律漏洞。然而，国际法上“因循先例原则”的缺失、国家意志的决定性作用，以及国际司法机构脆弱和有限的管辖权，加之特定的造法情境，制约着“功能性司法造法”向“规范性司法造法”的自然过渡。国际法上的“司法造法”因此是一个回应型、渐进式、累积性和反复化的动态进程。除非在程序和结果方面符合公平和正义原则，或者嗣后获得国际社会的广泛认可，否则“司法造法”难免正当性方面的指摘。
关键词：功能性司法造法；规范性司法造法；正当性赤字；国际司法裁决
作者：张华（南京大学法学院）
外国判决承认与执行语境下“送达抗辩”研究
内容提要：外国判决的承认与执行是当今国际民商事纠纷解决中的重要议题，然而各国在该领域的合作及成果十分有限。在外国判决承认与执行的立法与司法实践中，“送达抗辩”成为一项最显著的拒绝承认与执行理由，其合理适用成为增进判决在国家间流动的关键因素。送达抗辩的架构应围绕其基本要素而展开，这主要包括送达对象、送达客体及送达方式等，更为关键的是送达质量，特别是缺席审理的情形之下，应确保当事人答辩机会的有效实现。我国有关送达抗辩的国内立法及司法实践相对滞后，双边条约体系亦不完善。2017年9月12日，我国签署了在外国判决承认与执行领域具有重大国际影响的《选择法院协议公约》，该公约对送达抗辩做了明确、合理的规定。借鉴域外经验，确立合理的送达抗辩标准，是完善中外判决承认与执行体系的基本要求。
关键词：送达；外国判决；承认与执行
作者：张文亮（中国人民大学法学院、未来法治研究院）