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《当代法学》2020年第6期
发布日期:2020-11-11 来源:当代法学编辑部

·国际法结构变革专题

我们需要怎样的国际多边体制?……车丕照(3)

立宪时刻:国际法发展的困境与契机……何志鹏(14)

·合宪性审查专题·

论备案审查结果的溯及力

——以合宪性审查为例……王锴(26)

论法律规范合宪性审查的体系化……朱学磊(38)

·民法典专题

民法典视野下土地经营权全部债权说驳议……屈茂辉(47)

论农垦职工基本田承包经营权的性质与构造

——兼论《民法典》中土地经菅权的规定……高海(58)

债权转让中对债务人的程序性保护:债权转让通知……朱虎(68)

中国刑法学研究:现状梳理、问题分析与发展前瞻……张旭(78)

背信及其刑法规制……彭文华(88)

商事合同效力判定中公共利益条款适用的泛化与矫正……汪青松(99)

著作权法的理论前提:从“经济人假设”到“社会人假设”……吕炳斌(109)

涉家暴离婚诉讼中的照顾者正义……张琪(120)

刑事缺席审判被告人权利保障问题研究……杨宇冠(129)

中国“智慧法院”在线调解机制研究……郑维炜(141)

“化家为国”:传统中国治理中的家族规约……王帅一(149)

 

 

我们需要怎样的国际多边体制?

作者:车丕照,清华大学法学院教授,博士生导师。

内容提要:国际多边体制的选择仅仅表明了国家对治理模式的一种偏好,更深层次的问题是我们需要什么样的多边体制。理想的多边体制应能有效应对人类社会共同面临的挑战,有效实现各成员国的共同努力,并能公平地惠及各成员方和国际社会。现存的国际多边体制经常会受到其个别成员尤其是强国的挑战甚至威胁。多边体制的薄弱,从根本上说是源自国际社会自身的特点。在我们无法杜绝个别成员对多边体制的离心离德甚至有意毁损的情况下,不能期待任何一个多边体制是尽善尽美且可长久依靠的;为了防止多边体制由于个别成员的作为或不作为而陷于瘫痪,在最初的体制设计时就应该有替代方案的储备;同时,各国应共同努力来确立国际社会的共同价值,妥善处理本国利益与多边体制的关系。

关键词:多边体制;国际治理;体制择优;以诺为则

 

立宪时刻:国际法发展的困境与契机

作者:何志鹏,吉林大学理论法学研究中心、法学院教授,博士生导师,法学博士。

内容提要:21世纪逆全球化情况的累加和堆叠使得国际法面临数个领域和层次的危机,国际社会已经初步具备面临新一轮立宪时刻的资格。回顾以往国际法立宪时刻的历史经验,世界各国和国际组织需要进一步厘清20世纪20年代国际关系与国际法的现实,中国作为备受关注的发展中大国,需要提升对于国际法地位和作用的认知,并且在深入调查研究国际关系结构和问题的基础上确立目标、形成标准、明晰路径,为规划和建构国际法的新框架、新体系而努力;同时也需在法律技术上精研微行,争取个案主动性。

关键词:立宪时刻;国际关系;国际法;困境;契机

 

 

 

 

 

 

 

 

·合宪性审查专题·

 

论备案审查结果的溯及力

——以合宪性审查为例

作者:王锴,北京航空航天大学法学院教授,法学博士,博士生导师。

内容提要:备案审查的结果是否产生溯及力,不仅关系到备案审查制度的实效性,而且关系到未来备案审查工作能否顺利开展。从德国的合宪性审查制度来看,虽然法律规定对于违宪的法律可以宣告无效,但到底是自始无效还是自宣告之日起无效,经过了长期的争论,并且影响到对无效判决的溯及力的理解。最终,《联邦宪法法院法》第79条对无效判决的溯及力进行了限制,从而避免了违宪的法律自始无效对法安定性的影响。不仅如此,德国司法实践中更是用宣告不一致判决、警告性判决、合宪性解释来尽可能减少宣告无效判决的使用,从而排除无效判决的溯及力。上述经验对解析我国备案审查结果的溯及力问题具有启发意义。不同于德国的宣告无效,我国备案审查最严重的结果是撤销,未来有必要在备案审查程序中对撤销决定的溯及力进行专门规定。

关键词:备案审查;合宪性审查;宣告无效;溯及力;法安定性

 

论法律规范合宪性审查的体系化

作者:朱学磊,中国社会科学院法学研究所助理研究员,法学博士。

内容提要:针对法律规范合宪性审查主体的范围,理论界和实务界出现了一元论与多元论的观点对立。究其原因在于,尽管相关立法对法律规范从制定到实施的各个阶段均规定了合宪性审查义务,但各级立法主体该如何履行该义务却并不明确。以行为内容而非主体身份为依据来定义合宪性审查,可以发现多元论是比一元论更为合理的主张。在此基础上,可以将多元主体的审查行为分为三个层次:各级立法主体的初始审查、宪法和法律委员会的复核审查以及全国人大常委会的终局审查,它们构成了体系化的法律规范合宪性审查工作机制。从体系化的视角来看,我国的法律规范合宪性审查工作还有较大发展空间。

关键词:法律规范;合宪性审查;宪法理解;宪法解释;体系化

 

 

 

 

 

 

 

 

·民法典专题·

 

民法典视野下土地经营权全部债权说驳议

作者:屈茂辉,湖南大学法学院教授,法学博士,博士生导师。

内容提要:土地经营权的定位与定性是“三权分置”农地新型权利体系最重要的一环,但目前立法并未对其作出准确界定。部分学者认为,土地经营权只能是债权,否定物权性土地经营权的存在。实则土地经营权全部债权说难以经受权利体系逻辑的考验,无法建构科学的“三权分置”农地权利体系。若土地经营权仅能为债权,《民法典》与《农村土地承包法》所建构的“三权分置”权利体系无法体现较“两权分离”的进步性,而且还使得“三权分置”权利体系逻辑不自洽。同时,土地经营权全部债权说并未理顺“三权分置”的内在机理,而且其曲解了物权性土地经营权对集体土地所有权、土地承包经营权的影响,以至于其对物权性土地经营权的批判存在逻辑谬误。“三权分置”体系中的土地经营权本质是外延不确定的财产权概念,根据其流转方式,其既可以是债权性权利,亦可以是物权性权利,不可能全是债权性权利。

关键词:三权分置;土地经营权;民法典;物权;债权

 

论农垦职工基本田承包经营权的性质与构造

——兼论《民法典》中土地经营权的规定

作者:高海,安徽财经大学法学院教授,法学博士。

内容提要:农垦已形成农场国有农用地使用权与其上派生之职工国有农用地承包租赁权的双层使用权制度,职工国有农用地承包租赁权又因“两田制”类型化为基本田承包经营权和规模田租赁权。从法政策和实践特征看,农场国有农用地使用权和职工规模田租赁权分别被定性为用益物权和债权异议不大,但职工基本田承包经营权尚存定性争议和适法困惑。基于农民集体承包地“三权分置”的学界论争、《民法典》中土地经营权的规定和基本田实践,宜从否认与肯认双层用益物权权利结构的不同视角,分别阐释职工基本田承包经营权之债权和权利用益物权的定性,并从登记公示、期限延长和处分权能等方面进行债权物权化和权利用益物权的制度构造;比较而言,债权定性和债权物权化构造,更值提倡。

关键词:农垦;两田制;承包经营权;民法典;土地经营权

 

债权转让中对债务人的程序性保护:债权转让通知

作者:朱虎,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

内容提要:债权转让通知仅是对债务人发生效力的条件,并不决定债权转让的时间和债权的最终归属,其目的仅是为了保护债务人利益。较之主观—客观混合模式,转让通知这种客观模式更有助于避免不确定性导致的债务人成本增加。保护债务人利益的规范目的决定了转让通知的具体构成,通知形式、内容和发出时间都要据此予以判断,通知的发出主体仅限于让与人,受让人的起诉或者提起仲裁不具有转让通知的效力,但判决或者仲裁裁决以及债务人的确认能够弥补实践难题。即使因债权转让合同无效等原因导致转让通知出现错误,让与人撤销转让通知一般也应经过受让人的同意,这部分容纳了表见转让规则且进一步加强了对债务人的保护。

关键词:债权转让;债权转让通知;债务人保护;表见让与

 

中国刑法学研究:现状梳理、

问题分析与发展前瞻

作者:张旭,吉林大学法学院教授,博士生导师。

内容提要:新中国刑法学研究历经70余年的发展,取得了骄人的成就,但回溯中国刑法学研究的历程,审视中国刑法学研究的现状,基础性研究、本土化意识、整体性思考、谦抑性坚守以及研究方法的运用等方面的问题都需要关注和警惕。未来中国刑法学的研究应夯实理论基础,进一步加强和深化刑法基本理论研究;立足国情,努力探索回应社会现实的中国方案;开阔视域,借助体系性思维从整体上展开研究;坚守底线,全面、理性地认识刑法谦抑的作用与精神以及科学整合,积极推进刑法学研究在方法论建构的方向上前行。

关键词:基础性研究;本土化意识;整体性思考;刑法谦抑;研究方法

 

背信及其刑法规制

作者:彭文华,上海政法学院刑事司法学院教授。

内容提要:故意型背信可以构成背信犯罪,疏忽型背信、欺骗型背信不构成背信犯罪。背信犯罪与监守自盗型盗窃罪、侵占罪及诈骗罪等的最大不同,在于不具有非法占有目的。背信犯罪侵犯的法益具有多样性,但侵犯的主要法益是交易信用与正常的市场经济秩序。背信犯罪的本质是违背义务。成立背信犯罪不应以违背法定义务或者造成财产损害等为限,也不应限于特定目的或财产性事务。信用关系不能针对经济主体内部的劳务行为或者具有上下主从关系的职务行为。我国刑法中的背信犯罪在性质上应为经济犯罪,共包含11个罪名,其中以背信运用受托财产罪最具代表性。我国刑法不应增设独立的背信罪。

关键词:背信;故意型背信;违背义务;背信运用受托财产罪;背信罪

 

商事合同效力判定中公共利益条款适用的泛化与矫正

作者:汪青松,重庆市人文社会科学重点研究基地“市场交易法律制度研究基地”研究员,西南政法大学民商法学院教授、博士生导师。

内容提要:《合同法》第52条第四项规定的公共利益条款在条文表述上十分笼统,司法适用存在较大难度。通过对126份商事合同效力纠纷裁判文书的分析,能够发现司法实践中存在明显的公共利益条款适用泛化的情形。究其原因,公共利益本身具有优越的价值位阶,但界定标准模糊;商事领域鼓励交易与营业管制相互交织;合同立法民商不分并且存在逻辑缺陷。公共利益条款适用的泛化侵蚀了商事交易自由、影响了商事交易安全、损害了诚实信用基础。可行的矫正路径包括实现公共利益向基本原则的归位和促进其向具体规则的转化,并且应当在司法实践中慎用法律原则并注重利益平衡。

关键词:商事合同;合同效力;公共利益条款;比例原则

 

著作权法的理论前提:

从“经济人假设”到“社会人假设”

作者:吕炳斌,南京大学法学院教授,博士生导师。

内容提要:当代著作权法的主导性理论是激励理论,其中隐含着“经济人假设”的前提。然而,随着信息网络技术的发达,著作权法赖以存在的生态环境已发生剧烈改变。著作权的普遍性正在增加,不再是少部分职业作者的权利;作者的创作动机呈现多样化,只有部分作者响应经济激励而创作;作者的权利意识也出现了分化。以产权激励理论为基础的著作权法的现实基础正在逐步瓦解,其理论前提即“经济人假设”也面临着挑战。“社会人假设”将是一种更为贴合社会现实的著作权法理论前提。提倡“社会人假设”,需要重新寻找著作权法的理论基础,以及调整优化著作权法的个别制度和规则。

关键词:著作权法;激励理论;经济人假设;社会人假设

 

涉家暴离婚诉讼中的照顾者正义

作者:张琪,吉林大学法学院博士研究生。

内容提要:女性作为家庭暴力事件中最主要的受害者,在司法裁判中往往面临着法官基于照顾义务再分配而导致的权利义务不对等的困境。针对现阶段我国涉家暴离婚诉讼中部分法官存在着以效益思考为导向、以被照顾者利益优先于照顾者生命安全的价值判断等问题,应该从两方面加以解决:一方面,需要完善以《民法典》为核心的婚姻家庭制度;另一方面,司法裁判应当以照顾者正义为导向,实现形式平等到实质平等的转向,落实受暴女性在受害者与照顾者双重身份下的权益保障。

关键词:照顾者正义;家庭暴力;女性;离婚诉讼;民法典

 

刑事缺席审判被告人权利保障问题

研究

作者:杨宇冠,中国政法大学诉讼法学研究院、司法文明协同创新中心教授,中国政法大学钱端升讲座教授(A层次),博士生导师。

内容提要:缺席审判对于我国打击腐败犯罪在逃人员具有重要作用和意义,还可以解决被告人因重病、死亡等原因不能出席审判而形成的积案。与普通刑事诉讼程序相比,对潜逃境外的被告人进行缺席审判不仅需要依据国内法,还要考虑和研究相关国家及国际有关法律规定。缺席审判一直备受争议,主要是缺席审判不可避免地在保护被告人权利方面有所欠缺。为了保障缺席审判的正当性,需要对缺席审判的被告人的诉讼权利提供相关的保障措施和补救措施,特别是保障其知情权、辩护权、上诉权和异议权。通过对缺席审判被告人诉讼权利的补救,不仅对逃到境外的涉嫌腐败犯罪的被告人进行缺席审判是可行的,而且可以扩大适用到境外触犯我国《刑法》的其他严重犯罪的被告人。

关键词:缺席审判;知情权;辩护权;上诉权;管辖权

 

中国“智慧法院”在线调解机制研究

作者:郑维炜,中国人民大学法学院副教授,中国人民大学未来法治研究院研究员。

内容提要:中国“智慧法院”在线调解机制是人民法院加强自身建设、完善自身职能并推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。随着互联网信息和通信技术的迅速发展,民事纠纷的数量、特点和范围发生了改变,迫切需要构建“智慧法院”在线调解机制,为解决纠纷提供新的可能性和方式。英国在线法院ODR实验项目是以纠纷解决、纠纷控制和纠纷预防为目标的“接近正义”的创新机制。这对中国“智慧法院”在线调解机制的构建具有重要启示,即借鉴“三阶段”纠纷解决模式,搭建法院在线平台。此外,“智慧法院”在线调解机制应是一套不断发展、逐步完善的司法程序,是人民法院运用现代科技推进审判体系和审判能力现代化的中国方案。

关键词:“智慧法院”;在线调解机制;国家治理体系和治理能力现代化;接近正义

 

“化家为国”:

传统中国治理中的家族规约

作者:王帅一,中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。

内容提要:既往研究以法律多元主义或者习惯法与国家法二分为视角,对传统中国的家法族规与国家制定法的关系进行了比较充分的讨论,多将其描述为二元对立或二元统一形式上的冲突或合一模式。将家族及其规约置于国家治理体系之中是新的理论尝试。立足于传统中国以伦理组织社会与国家的特质,以及家族与国家分野的源头,进而说明传统中国家族规约与国家法律在形式特征上的一致性源于二者精神内核上的一元性。在此基础之上,中国文化所塑造的治理模式之中的家族规约及其应有之义与文化内涵,便得以彰显。

关键词:家族组织;家族规约;国家法;习惯法;国家治理

责任编辑:徐子凡
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