《当代法学》2023年第3期摘要
部门法前沿
当代中国人权的人学基础
作者：齐延平，北京理工大学法学院讲席教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：中西人权差异实质是“人”之形象与概念预设与规定的殊途异向。生活世界中人的形象是“自在”的，人权根源于生活世界中的人，中国人权建基于人的“中国性”。理念世界中人的概念是“预设”的，“独在人”预设对应单薄人权，“共在人”预设对应厚实人权。规范世界中人的形象与概念是“规定”的，宪法上的人权客观/主观二元体系、人的全体/个体双重面向、人权的公性/私性双阶功能，构成当代中国人权的规范事实。基于“关系/他者/责任”的“共在人”，构成当代中国人权的人学基础。当代中国人权理论应以生活世界中的人为根据，以规范世界中的人为对象。
关键词：当代中国人权；中国性；共在人；厚实人权；责任伦理
排除非法证据的制度反思
作者：卞建林，深圳大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：非法证据排除规则自2012年《刑事诉讼法》修改正式入法已届十年。期间随着依法治国的全面推进和司法改革的不断深入，非法证据排除规则持续受到关注，不断丰富发展，但在制度设计和实务运作方面仍存在一些问题和困惑，影响非法证据排除规则的实施和完善。本文着重从制度层面围绕非法证据排除规则的几个主要问题进行探讨，非法证据排除规则的适用价值应由重视实质真实发现、防止认定事实错误，转向强调程序正义价值，突出程序制裁功能；非法证据排除规则适用对象针对的是侦查人员违法取证情形，保障的是证据的合法性，而不应与保障证据真实性的证据审查、认定、采纳的规则混为一谈；在排除非法言词证据方面应尊重被讯问人意志自治，并最终确立自愿供述规则，而无须纠缠于非法取证的表现形式；将非法证据排除贯穿于刑事诉讼各阶段的现行做法既不符合诉讼规律，也不切合司法实际；我国排除非法证据制度的完善要着力构建以宪法为统领、以权益保护为核心的排除非法证据规则体系，并建立健全保障非法证据排除规则有效实施的源头规则和配套措施。
关键词：非法证据；排除规则；正当程序；程序制裁；自愿供述
我国贸易反制措施的国内法依据：构建与完善
作者：陈卫东，对外经济贸易大学法学院教授，法学博士。
内容提要：作为抗衡美国301条款的法律武器，贸易反制的核心理念是“后发制人”，目的是“以打促谈”或“以打促和”，最终通过对话磋商平息和解决冲突。从中美贸易战的经历及未来中美经贸关系的前景看，贸易反制措施有助于遏制和反击美国单边主义和保护主义措施，发挥了并将继续发挥着维护新形势下作为中美贸易关系“护栏”的非歧视原则的作用，因而具有不可或缺的长期战略意义。鉴于实践中贸易反制措施存在法律依据不够明确、法律适用不够严谨等问题，为构建与完善我国贸易反制措施的国内法依据，有必要在拟提请审议的《关税法》中设置反制性关税条款，专门规定实质条件、决策机制、涉及的各类决定以及各部门职能；同时，修改完善《对外贸易法》相关条款，推动安全例外条款在贸易反制方面更有效地发挥作用；还须重视《对外贸易法》第7条的运用，完善和加强相关执行机制。根据中美经贸关系发展的实际情况，我国或会迫不得已再次使用贸易反制，或仍备而不用。贸易反制制度彰显了中国维护国家主权、安全和发展利益的决心与能力，无疑将对美起到重要的威慑作用。
关键词：贸易反制；对外贸易法；进出口关税条例；关税法
数字平台创新与反垄断专题
反垄断法促进数字平台创新的法经济学分析
作者：吴子熙，郑州大学法学院讲师，理论经济学博士，法学博士后。
内容提要：我国修订后的《反垄断法》明确将创新作为其立法目的和立法价值之一。在《反垄断法》实施过程中，如何实现反垄断效果与促进数字平台创新的双重目的成为反垄断法需要研究的课题。依据法经济学理论，探索反垄断法促进数字平台创新的理论逻辑，厘清研究的基本思路；运用法经济学擅用的博弈分析方法，构建以政府和数字平台为主体的Stackelberg和Cournot博弈模型，探索反垄断法促进数字平台创新的实现路径。应将谦抑性原则引入反垄断法并进行准确适用；应针对数字行业生命周期的不同阶段适用不同的反垄断监管强度；应对龙头平台和小微平台采取有差别的反垄断监管强度；应通过反垄断罚没收入的再分配平衡社会福利损失。
关键词：反垄断法；数字平台；法经济学；博弈分析
数据驱动型并购中隐私损害的反垄断审查
作者：王磊，中国政法大学民商经济法学院讲师，法学博士。
内容提要：数据驱动型并购引发了巨大的隐私风险。既有隐私保护模式——“赋予用户数据权利”与“强化平台数据义务”无法有效解决数据驱动型并购中因市场竞争弱化而导致的隐私风险问题。反垄断法保护市场竞争的特殊功能定位决定了它在防范因竞争弱化而导致的隐私风险方面具有独立价值。在数据驱动型并购场景下，纯粹的隐私保护问题于反垄断法无涉，隐私进入反垄断法的调整范围需要满足三要件：其一，合并前，合并各方等围绕隐私保护展开竞争；其二，合并后，隐私保护水平可能下降；其三，隐私保护水平下降与合并引发的竞争弱化之间存在因果关系。数据驱动型并购中的隐私损害是一类新型的竞争损害，反垄断执法机构可以借助定性分析、定量分析的方法去评估与测度，同时应当构建起一套行为救济的方案体系以消除潜在的隐私损害，切实保护用户的隐私。
关键词：数据驱动型并购；隐私损害；反垄断审查；行为救济
基因科技伦理的法理划界：以人权为中心展开
作者：郑玉双，中国政法大学法学院副教授，钱端升青年学者，博士生导师。
内容提要：基因科技的治理和法律规制应当以科技伦理作为价值支撑和约束，然而基因科技伦理的基点存在框架不清和内涵模糊等问题。既有研究围绕人的尊严、技术风险、平等和社会正义等视角展开争论，但作为人类实践之核心的人权价值却未受到足够重视。生命科技对人的自然属性、道德地位和能动性等概念的建构产生冲击，借助于以规范能动性为内涵的人权观念可以重构生命科技的价值评估体系，并展现规范能动性与基因科技之间的规范关联。确立人权价值在基因科技的伦理讨论中的价值中枢地位，可以为生命科技的法律规制划定清晰的伦理轮廓和法理边界。
关键词：基因科技；人权；规范能动性；人的尊严
我国合宪性审查衔接联动机制的构建
作者：马洪伦，曲阜师范大学法学院副教授，法学博士。
内容提要：《中华人民共和国立法法》（2023年修订）新增备案审查工作的衔接联动机制，这是健全完善我国体系化合宪性审查制度的重要举措。在《立法法》的宏观制度设计之下，有必要对我国合宪性审查制度做精细化建构，以强化其功能发挥。在启动程序上，构建合宪性审查要求权主体与合宪性审查工作机构的协商机制，解决应要求审查方式实践中的制度壁垒与法律文化障碍；在审查对象上，对于可同时作合宪性审查与合法性审查的法规而言，应先作合宪性审查，再作合法性审查，建立二者协同模式；在审查方法上，推动合宪性审查与宪法解释以及立法解释的贯通融合，激活宪法解释制度，通过合宪性解释方式处理部分法律的违宪性问题，弥补合宪性审查对象不能涵盖法律的制度缺陷；在审查主体上，推动合宪性审查工作机构与权力机关职权配置的规范化与合理化，保障作为合宪性审查核心手段的宪法解释与立法解释发挥真正法律效力。
关键词：合宪性审查；合法性审查；审查要求权；立法解释；合宪性解释
袭警罪中“暴力”要素认定的泛化与教义学限缩
作者：姚万勤，西南政法大学法学院副教授，西南政法大学人工智能法律研究院研究员，法学博士。
内容提要：《刑法修正案（十一）》将袭警行为独立成罪以来，关于入罪的“暴力”要素的认识分歧逐渐成为困扰司法实务部门与理论学界的重要问题。通过对袭警罪正式生效以来的176起有效案件进行分析，可以发现司法机关在认定袭警罪中的“暴力”时，并未充分关注实施暴力的具体手段以及暴力所造成的伤害程度，因而对其认定呈现泛化现象。究其根源，与“法益认定不明”“文义解释的随意发挥”以及“司法解释不当”等因素休戚相关。回归问题的实质，对于“暴力”的认定应当从其内涵以及外延两个方面进行把握。在内涵上，需要重点关注“暴力”的客观面以及主观面；在外延上，需要正确解读“人民警察”以及“正在执行职务”两个构成要件要素的范围界限。此外，虽然袭警罪与妨害公务罪的要素中均有“暴力”的规定，但并不意味着在行为人不符合袭警罪的情况下，就必然构成妨害公务罪。《刑法》第277条第5款的后半段应当属于袭警罪情节加重犯的规定，因而在情节加重犯的手段行为能够独立成罪的情况下，需要具体分析罪数问题。
关键词：袭警罪；暴力；法益；妨害公务罪；情节加重犯
算法“监护”未成年人的规范应对
作者：林洹民，浙江大学光华法学院副教授，法学博士。
内容提要：算法诱导未成年人进行特定行为或养成特定的思维方式，一定程度上扮演“算法监护”的角色，不利于未成年人的健康成长。《个人信息保护法》要求个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当取得未成年人的父母或者其他监护人的同意。但监护人既没有意识与能力对抗算法，也可能会过度侵犯未成年人的发展权，年满十四周岁的未成年人也更容易受到算法的不利影响。法秩序应直接规范算法设计与算法应用，不但应要求算法使用人运用轻推技术与适龄设计引导未成年人积极行使权利，还应直接禁止商业性数字画像算法对未成年人的应用。列举式的规则设计具有滞后性，通过规范平台这一算法应用的数字生态系统，能够避免挂一漏万。从避风港原则到守门人规则的转变，表明超大型平台应承担更为积极的义务，尽最大努力规范平台内算法活动，从而实现对未成年人网络利益的全面保护。
关键词：算法监护；未成年人保护；监护人同意；守门人规则；最大努力义务
论国有企业的人民性目标及其治理机制
作者：龚浩川，吉林大学理论法学研究中心、司法数据应用研究中心研究员，吉林大学法学院副编审，法学博士。
内容提要：国有企业目标的争论肇因于国有企业本质属性认识的分歧。国有企业的本质是人民性的，企业目标也应是人民性的。国有企业的人民性目标应以“增进人民福祉”为内核，统合经济目标、社会目标、合规目标、宏观战略目标等内容，形成具有包容性、体系性、协同性、动态性的目标体系。国有企业人民性目标的实现需要人民性的治理机制。中国共产党代表人民，国有企业作为人民性的企业需要“党的领导”。国有企业应依凭党组织的人民性优势，结合自身特点完善人民性目标内容，整合党领导下的决策机制、问责机制和激励机制，构建中国特色现代国有企业治理机制，推进人民性目标的实现。公司法修订中应对国有企业的人民性目标及其治理机制予以肯认，助力国有企业在中国式现代化进程中行稳致远。
关键词：国有企业；人民性；企业目标；增进人民福祉；党的领导；公司法修订
单位负责人变更情形下限高对象的确定
作者：王琦，海南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。，
内容提要：作为一项中国首创的民事间接强制执行措施，限高在解决执行难过程中显现出较好的执行效果。但是，当单位是被执行人而负责人发生变更时，限高变得复杂，由此引发一些理论争议和实践难题，如具体对象难以确定、限高救济的提起主体及其证明要求之间的矛盾、确定限高对象的程序不完善等。而要解决这些问题，必须重新审视单位负责人限高的法理基础。单位负责人限高在性质上是间接强制执行措施，目的是为实现胜诉债权。在审执分离背景下，单位负责人变更时限高对象的确定应当以实现强制执行目的为指向，同时兼顾单位和限高对象的合理利益。循此思路，我国制定《民事强制执行法》需明晰单位负责人变更情形下限高对象的确定程序。具体而言，包括明确限高对象确定的启动主体，明确单位及其原负责人在提起异议时的举证责任、证明标准及证据方法，完善限高对象确定程序等内容。
关键词：民事间接强制执行；单位负责人变更；限高对象；审执分离
认罪认罚案件确定刑量刑建议的法理反思
作者：赵恒，山东大学法学院副教授，博士生导师，法学博士，最高人民检察院法治前海研究基地研究员。
内容提要：随着认罪认罚从宽制度深化适用，确定刑量刑建议备受争议。基于规范分析与实务考量，确定刑量刑建议中的“确定刑”是指确定的主刑而不包括确定的附加刑、缓刑。确定刑量刑建议不等同于精准刑量刑建议。确定刑量刑建议应有严格的案件适用范围。受到考核指标等诸多因素的影响，在确定刑量刑建议的形成、调整与采纳领域，存在控辩协商色彩淡薄、违背司法责任制、“明显不当”标准模糊、当事人诉讼权利受损、加剧法官案卷依赖程度等若干问题，亟待法学界予以关注。为此，应当遵循科学务实的应对之策，包括但不限于健全确定刑量刑建议运行体系、平衡确定刑量刑建议中的权责关系、优化确定刑量刑建议考核指标、培养协商性司法理念社会氛围等。
关键词：确定刑量刑建议；认罪认罚从宽制度；协商性司法；控辩具结
《司法例规》的编纂与近代中国法律汇编的意义
作者：刘昕杰，四川大学法学院教授，博士生导师，历史学博士。
内容提要：不同于大陆法系法律体系以法律调整对象为基础的法理逻辑，传统中国的法律编纂体现了以部门职能为基础的治理逻辑和实用性。在中国法律近代化过程中，除了立法机关借鉴大陆法系的六法体系编纂部门法典之外，还保持着以部门法律适用为目的的法律汇编工作。其中以司法部门围绕司法活动相关法律法规汇编形成的《司法例规》最具影响力。民国时期共编纂了四次《司法例规》，其分类体例和法规内容为我们理解近代法律史的一些重要问题提供了重要线索。在中国法律体系化过程中，除了法典编纂之外，各职能部门开展的法律汇编工作也不应被忽视。
关键词：《司法例规》；法律汇编；法典编纂