摘要

特稿

马克思主义法治思想中国化时代化的重大成果

——党的二十大报告对习近平法治思想的创新发展

作者：张文显，吉林大学哲学社会科学资深教授，教育部社会科学委员会法学学部召集人，博士生导师，哲学博士。

内容提要：党的二十大报告这篇经典文献对习近平法治思想发展做出了原创性、集成性、划时代贡献。二十大报告提出的“六个必须坚持”、“中国式现代化”、“法治轨道”、“人民至上”、“自我革命”、“‘两个首先要’‘两个不动摇’”、“全面推进国家各方面工作法治化”、“全面推进法治体系更加完善”、“两个结合”等新概念新理论新范式，为习近平法治思想注入了新的生命活力，在新的历史起点和历史方位上谱写了习近平法治思想新篇章，开辟了马克思主义法治思想中国化新时代新境界。

关键词：习近平法治思想；二十大报告；新篇章；新境界

民法典专题

论民法典功能主义释意与民法教义学的重构

作者：许中缘，中南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：在形式法治下，“体系之恶”与“规则之善”“体系之善”与“规则之恶”相矛盾的情形反复出现，很大程度上是由外国民法理论与规则和中国民事司法实践的冲突所致。功能主义释意作为功能主义《民法典》适用的基本模式，是实现裁判结果妥当性以及在规范功能的基础上实现法律正义的重要方法，是对法教义学的延续与发展。《民法典》功能主义释意通过价值体系、秩序体系、规范差异以及功能概念完成了中国民法教义学的构建。功能主义释意模式对司法适用方式的改变，能够解决体系与规则之间的矛盾。功能主义释意是建构中国民法话语体系、理论体系与知识体系的必然途径。

关键词：《民法典》；功能主义释意；民法教义学

民法典不溯既往中的新增规定“可以适用”规则解析

作者：李轶，南开大学法学院讲师，法学博士。

内容提要：法律不溯既往原则上要求不能以新法裁判过去发生的案件,只能适用旧法。但是,民法典的不溯既往较为特殊,其不溯既往后并不总是有旧法可用,有时需要另外寻找法源。此种情形下,新法可否作为裁判依据便成为问题。对此,司法解释给出的解决方案是“可以适用”,创设了新增规定“可以适用”规则。这个规则应从四个方面理解：一是新增规定的溯及适用并非不溯既往原则的例外；二是新增规定是指强制性效力与准强制性效力法源未规定而新法所做的规定；三是“可以适用”是指“可用、可不用”,不强制法官适用或者优先适用,新增规定与其他填补法律漏洞要素处于平等地位；四是对当事人有利、治愈型和以善良风俗为内容的以及不影响既得权或预期的新增规定例外应当溯及适用。

关键词：《民法典》；新增规定；不溯既往；空白溯及；可以适用

遗嘱方式设立居住权的规范构造

作者：汪洋，清华大学法学院副教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：遗嘱继承是居住权最早的也是最重要的运用场景，其功能主要着眼于为遗孀以及未婚女等家庭成员提供生活扶助。以遗嘱方式设立的居住权呈现出“意定设立＋保障功能”的体系定位，属于遗产范畴且需要与必留份制度协调。设立居住权的死因行为包括遗嘱继承、遗赠以及继承协议等方式，居住权劣后于其他遗产用于遗产债务清偿。应当区分继承的两个阶段界定居住权的物权变动，在第一阶段立遗嘱人死亡时，居住权依据《民法典》第230条直接设立，暂时归属于遗产承受人共同体所有。在第二阶段遗产分割时，居住权人对遗产管理人享有协助居住权登记请求权，居住权依据第368条自首次登记时设立。居住权人在遗嘱生效后、首次登记前，有权对房屋占有、使用、收益以及申请预告登记。办理居住权首次登记可以先于、同时或者后于房屋产权转移登记，登记时间影响登记申请人的范围以及所需申请材料的详略程度。

关键词：居住权；遗嘱；遗赠；物权变动；居住权登记

中国式现代化的社会保障法治专题

中国式现代化进程中的养老服务政府保障型契约

作者：胡敏洁，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：在中国式现代化建设过程中，为保障和提升养老服务质量，契约手段被广泛运用。为确保养老服务的公共性和效率性，一定程度的政府保障责任不可或缺。政府保障型契约的缔结和履行，均强调“政府保障义务”和公共性目标设定。因此，契约的内在构造上必须包含公共性保障之条款；契约的外部调控则以公共扶助与政府监管形式展开。对养老服务领域政府保障型契约的规范建构与推广适用，能够有效回应养老服务市场需求，充分保护老年人合法权益，解决全民对“老有所养”的后顾之忧。

关键词：中国式现代化；政府保障型契约；公建民营养老服务机构；公共性

中国式现代化背景下长期护理社会保险制度的法治实现

作者：武亦文，武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：长期护理社会保险制度有助于提升人民福祉，对其予以法治化建构是全面实现中国式现代化的必要保障。老龄化加剧和家庭照护功能式微，需要国家责任介入失能高龄者护理过程，国家责任的实现、长期护理社会保险制度的法治化建立在社会连带原则基础上。社会保险经办机构系社会保险人，属事业单位法人。应将被保险人扩张至全体公民。长期护理服务的形式包括居家护理、社区护理和机构护理。作为保险人的社保经办机构与被保险人之间构成公法上的法定债之关系。在被保险人未缴纳保险费时，针对该法律关系应采纳统一说，在其他场合下，则应采分离说。保险人与护理服务提供者签订行政协议，由护理服务提供者为被保险人提供护理服务。在被保险人与护理服务提供者之间的法律关系中，被保险人既可能作为利益第三人合同中的第三人，也可能作为护理服务提供合同当事人。

关键词：长期护理社会保险；中国式现代化；社会连带原则；国家责任；法律主体

数据犯罪的刑法治理专题

数据犯罪刑事治理逻辑的消极预防转向与实践展开

作者：刘双阳，中国政法大学刑事司法学院讲师，中国政法大学企业合规检察研究基地研究员，法学博士。

内容提要：积极预防刑法观主导的数据犯罪刑事治理思路着眼于风险管控，以安全价值为优先考量、以维护社会管理秩序为首要任务，主要表现为数据法益抽象化、行为入罪早期化、平台责任加重化。国家刑罚权的急剧扩张使得规制手段与所要达到的目的不成比例，数据治理在立法和司法上均陷入过度犯罪化的窠臼，不仅压缩了公民自由权利的行使空间，而且阻碍了数据要素的流动利用。贯彻数字经济“坚持促进发展和监管规范并重”的指导方针，刑法干预数据犯罪应恪守比例原则统辖下的刑法克制主义，从积极预防转向兼具预防性与有限性的消极预防，统筹兼顾数据要素开发利用与安全保障两大价值。数据犯罪刑事治理应以保障公民自由权利免于遭受不当干涉和限制国家刑罚权的范围及强度为目标，从法益论、不法论、刑罚论三个层面贯彻消极预防刑法观：在确定数据犯罪相关罪名的保护法益时，秉持以保障个人自由为本位的数据法益观；在判断数据犯罪行为的可罚性时，贯彻基于结果无价值论的实质危害原则；在对数据处理者施加刑事责任时，引入数据安全合规的刑法激励机制。

关键词：数据犯罪；数据安全；积极预防；消极预防；比例原则

论数字时代个人信息的刑法保护路径选择

作者：江海洋，山东大学法学院助理研究员，法学博士。

内容提要：在数字经济时代，针对个人信息的保护存在两种路径，鉴于“基于权利的方法”存在一系列的缺陷，“基于风险的方法”正逐渐兴起。“基于风险的方法”的重点在于风险分析，其具有将个人信息保护从“纸面的官僚要求”向“实践中的合规”转变等优势。“基于风险的方法”将个人信息保护的责任更多地赋予信息处理者，这在我国《个人信息保护法》等法律法规中已有体现。“基于风险的方法”仅是对元监管的部分实施，其主要目标是改善、加强法律框架的合规内化与实施，更强调对信息处理者的问责，其并未将个人信息保护标准制定权授予信息处理者，故有必要引入“合规风险”的概念。在“基于风险的方法”的视域下，个人信息的界定与分类应根据场景作动态判断，侵犯公民个人信息罪之“违反国家有关规定”应是缺乏“同意”的上位概念，信息主体之同意并非判定是否构成本罪的唯一标准。同时，若信息处理者未制造、实现“合规风险”的“后果”要素，则不构成本罪。

关键词：基于权利的方法；基于风险的方法；合规风险；元监管；侵犯公民个人信息罪

人工智能司法应用的责任归结困境与解决路径

作者：张琳琳，中国劳动关系学院法学院副教授，法学博士。

内容提要：人工智能在司法裁判领域中的应用对于提高司法效率、促进司法公正具有显著效果。然而，新技术与传统审判领域的碰撞融合不可避免地冲击着原有的审判责任与产品责任体系。在责任的衔接、认定和承担方面存在着责任衔接链条中断、主观心理判断困难、因果关系证明困难以及责任推诿加剧的困境。责任归结困境的形成源于算法权力对审判权的冲击、主体自身存在卸责倾向、算法的固有缺陷等因素。破解当前人工智能司法应用中的责任归结困境的出路在于理顺不同责任之间的衔接。在此基础上，针对责任认定困难和责任推诿加剧的具体情况，对原有责任框架进行调适。

关键词：人工智能；司法辅助；责任归结；算法规制

公司违法分配责任机理与规则完善

——基于公司法和民法双重视角的分析

作者：徐方亮，中国海洋大学法学院讲师，法学博士。

内容提要：公司违法分配的责任规制需要处理好公司法与民法的关系。现行《公司法》及其近两次修订草案中的规则过于简单，不仅与《民法典》存在重大价值冲突，还未对公司利润分配之商业环境予以充分考量。合理的方案需要正确认识股东—董事的角色定位，并处理好与不当得利等民法基本制度的体系性关联。在具体规则建构上，立法者应将之视为公司法问题，明确董事过失决策责任及其不可被减免，保护善意股东受领利益而仅要求非善意股东负终局性的返还责任。

关键词：公司违法分配；股东责任；董事责任；不当得利；善意

从嵌入式的“听取意见”到独立式的“量刑协商”：

我国量刑协商程序模式的反思与重塑

作者：贾志强，吉林大学法学院副教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：以刑事速裁程序试点作为时间线的起点,我国量刑协商程序经历了从无到有、从速裁程序的附属要素到目前“听取意见”程序的发展轨迹。目前冠以“听取意见”之名的量刑协商是一种嵌入式的程序模式,即将量刑协商嵌入到审查起诉阶段检察机关讯问犯罪嫌疑人程序之中,且是一种“背对背”的异步协商,即检察机关、犯罪嫌疑人、律师无法同时出现在一个特定的协商时空之中。该程序模式与量刑协商的应然要求仍存在差距,并未提供相匹配的协商程序空间。协商内核与程序外在应相统一,跳出嵌入式异步协商程序模式的藩篱,迈向独立式的同步协商程序模式应是我国未来的改革方向。从全域适用到适当限定案件适用范围,从律师参与到作为协商主体参与,从排除法官介入的“线型构造”到法官适度介入的“三角构造”,是该模式框架的新要求。

关键词：认罪认罚从宽制度；量刑协商；听取意见；嵌入式异步协商；独立式同步协商

辛亥革命时期中国租界法制之变化与反思

作者：王立民，华东政法大学功勋教授，华东政法大学涉外法治研究院研究员，博士生导师，历史学博士。

内容提要：中国租界是根据中外不平等条约，由外国侨民通过租地并进行管理的城市自治区域。中国租界法制是由中国租界制定或认可，并在本租界内实施的城市区域法制。这一法制在辛亥革命时期发生了前所未有的变化，中国的国家主权受到进一步侵害，以致中国租界更加像“国中之国”。这种变化突出表现在立法、行政执法、司法等领域并产生了多重危害，同时也进一步唤起广大华人收回中国租界司法权乃至所有租界的决心，开展了更大规模的斗争与运动，显露出中国收回租界司法权乃至所有租界的曙光。

关键词：辛亥革命；南京临时政府；租界法制；区域法制

虚假外国公司法律制度的中国构建：

域外经验与本土构造

作者：邢钢，北京师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：2020年１月１日《中华人民共和国外商投资法》的正式生效意味着中国进入了对外资实施准入前国民待遇加负面清单管理的新模式。中国外商投资管理模式重在备案管理，适用对象是外国投资和外国投资者。有效建立虚假外国公司法律制度，是落实对外国投资者备案管理，进行事中和事后法律监管的重要制度建设之一。在现有中国对外国公司认定的成立地国标准基础上，综合考查外国公司与中国之间的真实联系，作为认定虚假外国公司的标准。基于彰显保障投资自由和公司设立自由的考量，应该承认虚假外国公司的法人主体地位。在对外国投资者实施备案管理中，落实公司登记、代表人的指定和重大信息披露是虚假外国公司准入制度建设的核心内容。虚假外国公司内部事务规范中本地公司法律的适用应限定在维护本国公共利益、公共政策与第三人利益的范围内。

关键词：外商投资法；虚假外国公司；公司国籍；内部事务理论