数据犯罪的刑法治理专题

　　人脸识别技术滥用行为刑法规制的顶层设计

　　魏汉涛，中南财经政法大学刑事司法学院、中南财经政法大学刑事科学研究院教授，博士生导师，法学博士。

　　内容提要：合理规制人脸识别技术滥用行为，必须做好顶层设计。对待人脸识别技术应用的价值取向，理论上存在原则禁止论与合规许可论的对立。原则禁止论过分强调风险，会阻碍人脸识别技术的进步；合规许可论将前置法与刑法应当秉持的立场混同，且没有揭示刑法规制人脸识别技术滥用行为的深层法理。对待人脸识别技术滥用行为的应然态度是有所为有所不为。关于人脸识别技术滥用行为刑法规制的方向选择，理论界存在刑法规制优先论与科技创新优先论的分野。科技创新优先论与刑法规制优先论各有优劣，只有将人脸识别信息放到第一层级进行强保护，才能真正实现两种规制方式的平衡。关于刑法如何预防人脸识别技术滥用产生的风险，存在事前预防与事后打击两种模式。事后打击模式虽然有利于保障公民的自由，但不利于保障安全；事前预防模式可以实现对法益更前位的保护，但会对刑法的谦抑原则造成冲击，动摇罪责原则的基础。理性的选择是，根据不同类型人脸识别技术滥用行为的不同特质分域而治。

　　关键词：人脸识别技术；价值取向；方向选择；规制模式

　　健康医疗数据的刑法类型化保护模式研究

　　霍俊阁，西南政法大学人工智能法学院副教授，西南政法大学智能司法研究院研究员，法学博士。

　　内容提要：现行刑法对健康医疗数据的控制型保护模式，既难以杜绝二次泄密行为，又会造成保护体系的漏洞，且不利于健康医疗数据的开发应用。经对比分析其共享属性可知，健康医疗数据分为不予共享类与开放共享类两个类型。在安全保护需求上，前者更关注刑法对数据保密性的保护，后者更专注于刑法对数据完整性与可用性的保护。刑法应当据此采取类型化保护模式，强化对不予共享类健康医疗数据的控制型保护，推动对开放共享类健康医疗数据的利用型保护。应将非法使用涉个人隐私的不予共享类健康医疗数据行为，及破坏开放共享类健康医疗数据行为纳入刑法规制范围，并将合理性原则作为开放共享类健康医疗数据处理行为的违法阻却事由。

　　关键词：健康医疗数据；开放共享类；控制型保护模式；类型化保护模式；合理性原则

　　民法典专题

　　论我国《民法典》中占有的内涵与体系效应

　　李永军，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。

　　内容提要：占有被《民法典》第458条不恰当地进行了限缩，将基于合同关系等本权的占有排除在物权编之外，使得基于本权的占有这种在传统民法上可以得到物权性保护的占有脱离了物权保护。同时，也使得在《民法典》体系中已经依占有保护作为基础的规范制度失去了根基。例如，租赁关系中承租人对第三人侵害其占有使用的情形，无法得到占有保护；尤其是在多层间接占有的关系中，区分基于本权与非基于本权的占有的法律救济变得异常复杂。因此，有必要对占有作出体系化的统一的扩张性解释。关于占有的性质，尽管占有作为一种事实状态是学理通说，但其实质上是一种非权利的法律关系——受到民法规范调整的一种法律关系。占有从“作为”的视角看，也是一种行为，但不是一种法律行为，显然不属于我国《民法典》第161条规定的代理之范围。《民法典》对此不仅在占有部分没有规定，而且也没有诸如《德国民法典》的占有辅助制度。对此，应借助于《民法典》体系对第161条作扩大解释，使得占有也可以达到如同代理的效果。

　　关键词：占有；代理；自主占有；他主占有；本权占有；无权占有

　　效力体系视角下的法律行为成立理论构建

　　殷秋实，中央财经大学法学院副教授，法学博士。

　　内容提要：现有的法律行为成立理论聚焦于成立与效力的区分、成立为事实判断和成立要件，并未关注不成立，未能明晰成立与不成立的效果与功能，导致理论的不自恰和法条解释基础的缺失。这些问题的解决需要在效力体系的视角下构建法律行为成立理论。基于我国法的具体规定，在非决议的法律行为中，不成立具有和无效不同的效果，成立具有和有效不同的效果。不成立否定行为的存在及其意思自治意义，成立则意味着法律认可当事人行为具有意思自治上的重要性，是法律行为全部规范的适用前提。据此，成立是法律行为效力评价体系的一部分，并非事实判断，而是法律判断。重塑后的成立理论要求成立要件符合准入门槛低、由法律强制规定、不成立会导致无任何法律行为效力可能等标准。

　　关键词：法律行为；不成立；无效；效力体系；成立要件

　　违反规范性文件合同效力判定的动态系统论

　　牛安琪，中国人民大学法学院讲师，法学博士。

　　内容提要：我国《民法典》第153条继承《合同法》第52条的精神要义，将强制性规定法源位阶限定在法律行政法规范围内，学界对合同违反规范性文件系违法无效或悖俗无效存在理论争议，实务界不乏直接或间接突破法源位阶的案件，法官犹疑的立场不利于统一司法裁量标准。学界不应过度纠结法源位阶，而应转向规范性文件与合同效力关系的“动态构筑”：一是动态系统论跨越了要件和效果两个侧面，以不伤害原理与契约自由原理构成的内在体系为基础，抽取出规范性文件性质、合同无效必要性以及契约自由三个要素，依要素满足程度、要素间协动机制综合判定合同效力，同时借助学说理论和实践积累得以补足；二是通过预先限定的三要素维系动态评价的体系性，结合结论合理性论证，能够有效限制法官主观恣意的评价空间。

　　关键词：规范性文件；合同效力判定；动态系统论；法源位阶；强制性规定

　　数字平台不正当竞争规制专题

　　平台封禁的反不正当竞争法应对——以《反不正当竞争法》的修订为背景

　　郭传凯，山东大学法学院副教授、法学博士。

　　内容提要：平台封禁是指数字企业利用技术手段关闭面向特定经营者的应用程序接口，致使特定经营者无法使用平台设施的竞争行为，具体表现为屏蔽软件功能、禁止外部链接直连或接入某项业务等方面。该行为很可能破坏竞争秩序，阻碍数字经济健康发展。鉴于反垄断法难以充分回应平台封禁，适用反不正当竞争法规制平台封禁成为维护数字竞争秩序的可行选择。在《反不正当竞争法》修订的背景下，平台封禁应当参照恶意不兼容予以处理。认定平台封禁是否构成恶意不兼容应以“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”为主要标准，兼顾“恶意”的主观心态。为应对平台封禁，《反不正当竞争法》的“网络条款”需要修订，执法机制应予以优化，司法裁判需作出相应变革。

　　关键词：平台封禁；恶意不兼容；反不正当竞争法；互联互通

　　论数据获取型不正当竞争事例的规范构成

　　刘维，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。

　　内容提要：数据获取行为的正当性判断标准模糊，现有研究不充分，全球其他法域没有提供成熟的类型化方案。当前司法实践中，数据获取正当性判断的因素过于情景化，三重利益评估模式不能提供合理预期，影响到数据产业和数据要素市场的发展。立法者提出的方案尚不成熟，需要完善。数据获取的行为规制模式具有确权效果，且行为规制模式与权益保护模式在禁止权设定及范围方面并无根本差别，都以市场失灵理论作为基础。应当汲取权益保护模式中的教益，知识产权制度激励以知识产品的适格性和知识产品供应市场的失灵为条件。以数据集合的可保护性和数据制作加工市场的失灵为逻辑起点，可以确立以“数据集合的权益”“数据集合的技术措施”“获取使用行为的实质替代效果”为行为保护模式的规范构成。用户同意、公开数据、数据安全、服务器负担等因素均不能作为数据获取型不正当竞争条款的构成。

　　关键词：数据获取；不正当竞争；数据集合的权益；技术措施；实质性替代

　　数字时代的智能化适老服务：法理基础与制度保障

　　苏宇：中国人民公安大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

　　内容提要：智能化适老服务的需求主要源于当前老年人群体面临的“数字失能”和“信息屏障”。根据老年人自身条件及应用场景的不同，智能化适老服务需要满足多元差异化需求。国家目前已形成了一系列法律规范与政策指引，为老年人跨越“数字鸿沟”的提供了规范依据。现代行政法所建构的“国家—市场”多元关系是智能化适老服务供给的制度基础，适时的国家干预、政策形成和法律责任配置，是保障和提升智能化适老服务质量的关键。具体而言，当前国家干预政策应追求数字融入的代际均衡，秉持基础覆盖原则和辅助供给原则，根据不同算法应用场景及法益保障需求，将智能化适老服务的供给前提划分为四个助力等级，匹配不同服务内容及规制措施，实现社会剩余收益最大化。

　　关键词：数字鸿沟；基础覆盖原则；辅助供给原则；智能化适老服务

　　论会计师事务所证券虚假陈述的连带责任

　　彭真明，海南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

　　内容提要：会计师事务所因过失出具虚假财务报告构成共同侵权给投资者造成损失的应承担连带责任。在此情形下，司法实践将会计师事务所承担的连带责任区分为完全连带责任与比例连带责任，创造出“比例连带责任”这一新的责任形式，引发了学界的争议。会计师事务所证券虚假陈述给投资者造成损失，无论是基于故意还是过失，均构成共同侵权，会计师事务所应承担连带赔偿责任，将连带责任区分为完全连带责任与比例连带责任，违反了我国《民法典》的侵权责任规则，也不符合我国《证券法》第173条的规定。比例连带责任混淆了连带责任的对内与对外效力，司法机构在适用该种责任时，很难合理地确立比例连带责任中的“比例”，现有裁判确立的具体比例标准不统一，具体比例与会计师事务所过错的大小也不完全一致。司法解释并没有确立比例连带责任规则，法院也不宜以司法解释作为会计师事务所证券虚假陈述纠纷案的裁判依据，应以《民法典》和《证券法》作为裁判的法律依据。

　　关键词：会计师事务所；证券虚假陈述；连带责任；比例连带责任

　　碳信用法律属性界定及其对自愿减排市场司法保障的启示

　　潘晓滨，天津财经大学法学院副教授，法学博士。

　　内容提要：碳信用与碳配额共同构成了碳市场交易的主要标的。不同于碳配额完全依靠公权力创设与分配，碳信用诞生于自愿减排活动之后，在权利客体和权利内容等方面具有鲜明的不同特征。在针对碳信用立法缺失的同时，学界对其法律属性存在较大争议。在采用可行性、适当性与功能性三个评价标准针对私权论、公权论与公私混合论进行比较分析之后发现，依据准物权来界定碳信用的法律属性具有最佳合理性。碳信用法律属性的界定对自愿减排市场司法保障具有重要启示，司法机关可以通过在碳信用交易纠纷案件中做好登记公示等程序性规则的适用，在审理融资担保案件中明确碳信用的可担保性与模式选择，在债权执行案件中确保碳信用司法冻结与变价处置等问题的有效应对，为自愿减排市场重启后的良好运行贡献力量。

　　关键词：碳信用；自愿减排市场；“双碳”目标；法律属性；司法保障

　　网络犯罪国际公约中的跨境调取数据条款

　　梁坤，西南政法大学刑事侦查学院教授，博士生导师，法学博士。

　　内容提要：《打击为犯罪目的使用信息和通信技术全面国际公约》的案文草案经各方多次磋商之后已经成型，中国关于深化打击网络犯罪国际合作的战略主张正在联合国层面稳步推进。公约中以“提交令”为表现形式的跨境调取数据条款因涉及各国主权与安全方面的核心利益，属于各方关注的重要问题。从《布达佩斯公约》《布达佩斯公约第二附加议定书》以及联合国层面全新公约的案文设计来看，尽管网络犯罪国际公约中的跨境调取数据条款经历了一定程度的发展演变，但是都反映出网络犯罪治理的公私合作模式、基于主权与安全因素的数据分类分级保护得到了重视，缔约国在强制适用条款基础上的自主选择权也需要得到尊重。我国缔结联合国层面的全新公约并接受跨境调取数据条款，需要做好数据主权与安全方面的精细制度设计，并且在数据分类分级保护、数据出境安全审查、境外数据的跨境调取方面做好国内法的对接。

　　关键词：联合国；网络犯罪；国际公约；电子数据；提交令

　　供应链尽责理念影响下的国际投资条约中的劳工条款：国际实践与中国对策

　　梁咏，复旦大学法学院副教授，法学博士。

　　内容提要：晚近，供应链尽责理念日益受到重视，越来越多的国家和国际组织推动工商企业强化包括劳工权利在内的人权保护，劳工保护成为国际投资条约实践中的重要议题。越来越多的国际投资条约纳入了劳工条款，这一实践的影响是复杂的。一方面，纳入劳工条款有助于经由国际投资条约提高国际经济活动乃至全球化的普惠性。另一方面，劳工议题也可能被误用或滥用，重要表现是国际投资条约可能不当纳入劳工条款，并且国际投资仲裁庭可能不当适用劳工条款，从而导致对东道国管制权的过度制约，进而促使跨国公司采取“过度遵守”的做法。中国整体上支持供应链尽责理念，并且在投资条约实践中逐步接受劳工条款。但是，中国应当重视劳工议题被误用或滥用的风险，努力在投资条约谈判中提出适当的劳工条款，确保投资条约不偏离正确的轨道，更好维护中国作为投资2东道国和母国的利益。

　　关键词：国际投资条约；劳工条款；供应链尽责；中国对策

　　割股疗亲：传统中国尽孝中的自残身体及其法律规训

　　方潇，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，法学博士。

　　内容提要：割股疗亲是传统中国的一种以尽孝为主的疗疾方法，但其本质是一种自残行为。从种类上看主要有为父母、公婆、丈夫、兄弟、祖父母割股等，表现出在纵向血亲范围内以为长辈割股为主、在夫妻范围内以为丈夫割股为主、在横向血亲范围内以为兄弟割股为主等特征；其根本原因是身体还报之孝，直接原因是医学推动，也有利益驱动因素。针对割股疗亲及其中的自残身体，士大夫统治阶层内部有着强烈争议，但从法律规训的历史进程看，总体以肯定为主。由此可见孝道作为第一推动力及“愚孝不愚”的历史折射。也正因为此，元明清时期“不予旌表”的法律规训，最后都被破防，而割股的自残性也终被法律所淡化。

　　关键词：割股疗亲；自残身体；法律规训；孝道；愚孝不愚