《法学论坛》2018年第5期要目
【特别策划•中国宪法的实施】
“党的领导”的宪法学思考……周叶中；林骏（5-14）
中国宪法实施的理论逻辑与实践发展……翟国强（15-21）
依宪治国下民主政治渠道的司法疏通理路……季金华（22-31）
【学术视点】
论社会契约说从乌托邦到法律
——制度修辞的一种证成根据……谢晖（32-39）
扩张解释与限缩解释的思维进路与操作机制
——兼及区分“类推”和“扩张解释”的理论难题与根本解决之道……魏治勋（40-51）
社会法的界定与法律性质论析……余少祥（52-63）
论指导性案例中的公共政策因素
——以弱者保护为例……张友连（64-73）
法律现实主义视野下的司法决策
——以美国法学为中心的考察……王彬（74-85）
【法治前沿】
论我国仲裁地法院制度的完善……薛源；程雁群（86-94）
农民住房抵押权实现的制度完善……史卫民（95-102）
视频聚合盗链行为法律性质的再探讨……孙那（103-111）
【百家争鸣】
恐怖主义定义相关分歧之辨析……冯卫国；贾宇；尚进（112-118）
论挪用之“用”……王飞跃（119-125）
法律未列举的竞争行为的正当性如何评定
—一种利益衡量的新进路……王磊（126-136）
【热点聚焦】
大数据与人工智能司法应用的话语冲突及其理论解读……王禄生（137-144）
对标国际最高标准的自贸区负面清单实现路径
——兼评2018年版自贸区负面清单的改进……陶立峰（145-152）
自动驾驶汽车风险的立法规制研究……侯郭垒（153-160）
【特别策划•中国宪法的实施】
1.“党的领导”的宪法学思考
作者：周叶中；林骏（武汉大学法学院）
内容提要：该文通过对有关"党的领导"的宪法理论进行评述，认为在宪法层面对"党的领导"这一中国特有的经验现象和话语资源进行理论分析，仍然是必须深入探讨的重大课题。主张以"人民中心论"为逻辑起点、以"制度——生活"为分析范式、以先进力量与文明竞争为理论设定，来构建"党的领导"宪法诠释框架。"党的领导"宪法诠释框架的建构有效弥合了宪法理论与宪法实践的分野，也深刻揭示了中国特色社会主义宪法最本质的特征。
关键词：党的领导；中国特色社会主义宪法；人民中心论
2.中国宪法实施的理论逻辑与实践发展
作者：翟国强（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：作为根本法，宪法必须被实施，否则将形同具文。但中国宪法实施的原理和机制不同于其他国家宪法，有其特殊的历史逻辑、理论逻辑和实践逻辑。宪法兼具政治性和法律性，既是治国安邦的总章程，也是国家的根本法。整体来看，我国宪法实施通过政治和法律两种方式进行。从世界范围来看，合宪性审查是保障宪法实施的重要制度安排。为推进合宪性审查，加强实施与宪法监督，此次宪法修改在全国人民代表大会下设立宪法和法律委员会。当前，合宪性审查将会成为宪法实施的重要抓手，这项制度对于推进全面依法治国具有重大意义。
关键词：宪法实施；理论逻辑；合宪性审查；宪法和法律委员会
3.依宪治国下民主政治渠道的司法疏通理路
作者：季金华（南京师范大学法学院）
内容提要：民主政治渠道畅通意味着人民能够通过政治程序表达利益诉求，并借助立法程序使其转为政治意志和法律意志，最终成为法律保护的权利。但是，代议制民主像市场调整机制一样经常发生失灵现象，精英民主存在内在的局限性，议会意志并不是理想意义上的公共意志，法律并不能完全体现公共利益。代表行使议决权的方式存在着不合理的地方，立法权也存在异化的危险。行政国家的兴起对于传统意义上的代议制民主产生了严重的冲击，在一定程度上堵塞了民主政治渠道。因此，在现代国家和社会的治理过程中，人们日益期待司法不仅能够传导合法性而且能够输出合法性，既要实现法律正义也要实现社会正义。在现代司法社会中，法院在分权制衡的国家权力结构中拥有发现和确认人民意志的权威，可以凭借司法判断和裁判的至上权威，通过司法解释和司法审查来疏通政治渠道，为立法行为提供合法性，同时肩负起保障公众自由、救助弱势群体和维持福利给付的公法使命，力图通过法律争议实现社会公正的价值目标。因而，司法审查成为疏通政治渠道、保障公民政治参与权利的权威机制，成了协调过去的经验和现时的理性、实现过去的民意和当下的民意有机结合的有效沟通机制。我国应该借鉴域外司法疏通政治渠道的制度经验,逐步建立适合国情的司法疏通机制。
关键词：政治；疏通；司法；机制
【学术视点】
4.论社会契约说从乌托邦到法律
——制度修辞的一种证成根据
作者：谢晖（甘肃政法学院法学院）
内容提要：社会契约理论起初不过是人们假设的一种乌托邦。社会契约理论从乌托邦到现实政治的过程，乃是一个法律化的过程。法律就是社会契约的一般规范表达。法律本身承载的"作为乌托邦的社会契约"使命，使得法律自然具有制度修辞的属性。
关键词：社会契约；乌托邦；法律；制度修辞
5.扩张解释与限缩解释的思维进路与操作机制
——兼及区分“类推”和“扩张解释”的理论难题与根本解决之道
作者：魏治勋（山东大学法学院）
内容提要：扩张解释和限缩解释是常用的重要法律解释方法，但关于二者的本质与概念界定、思维机制与边界界分，尤其扩张解释与类推的区分，都是当前法律思维与方法研究领域的持久难题。本文以语义学的"概念分析"切入，通过重构概念的"内涵—外延"逻辑关系，以"类型推理"为法律方法展开的思维机制，全新界定了扩张解释和限缩解释的概念与意义择取界限、操作机制和基本准则，从而将两种法律方法予以彻底确定化、定型化和实用化；在此基础上，阐明了将扩张解释与类推(适用)准确界分的根本解决之道，并予以实例证明。这种致力于法律方法明晰化、确定化和操作化的努力，对于推进法律思维与法律方法的学理研究，尤其对于司法实践的提升和司法公正的推进意义显著。
关键词：扩张解释；限缩解释；类推(适用)；思维进路；操作机制
6.社会法的界定与法律性质论析
作者：余少祥（中国社会科学院社会发展战略研究院）
内容提要：作为一个新的法律门类，我国学界对社会法的认识存在很多争议，一直是在不同的意义上使用这一词语。从国际上看，社会法在不同的国家有不同的理解，甚至在同一国家也有不同的解释或称谓。社会法是国家制订和颁布的旨在保护弱者生活安全，提供社会福利，促进民生福祉，具有国家和社会帮助或给付性质的法律法规的概称。这一内涵是由社会法的法律性质决定的。在本质上，社会法是弥补私法和市场经济不足的新的法律体系，它调整的是形式平等而实质不平等的社会关系，是市场分配之外的分配法，体现了分配正义、校正正义和实质正义。
关键词：社会法；界定；法律性质
7.论指导性案例中的公共政策因素
——以弱者保护为例
作者：张友连（浙江工业大学法学院）
内容提要：作为沟通社会变迁与司法发展的桥梁，公共政策因素在准确理解和正确参照指导性案例中发挥着关键的作用。从弱者保护分析，指导性案例中蕴含了消费者保护、劳动者保护、交通事故受害人保护的公共政策因素。公共政策因素是指导性案例回应社会发展的诉求、实现政策执行目标的要求和体现实质正义的需求。公共政策因素通过作为"法源"的显性途径和作为"解释"依据的隐性途径在指导性案例中得以实现。符合法律规定、作出严格的论证、防止出现意外后果构成了指导性案例中公共政策因素运行的边界。
关键词：指导性案例；公共政策因素；弱者保护；司法裁判
8.法律现实主义视野下的司法决策
——以美国法学为中心的考察
作者：王彬（南开大学法学院）
内容提要：法律形式主义作为一种法律意识形态和思维范式，维护逻辑方法在法官决策中的核心地位，但是，却无法应对社会转型的现实，并忽略了真实的法律世界。美国法律现实主义在解构法律形式主义的过程中，重构法律的确定性命题，坚持事实中心的研究方法，并主张情境主义的司法技术。新法律现实主义继承并弘扬了这一传统，采取描述性的研究立场、自上而下的研究进路，经验性地理解法官行为，建立了态度模型和策略模型两种理论模型。受美国司法决策理论的启示，我们应当针对中国的司法实践和司法体制，构建针对中国法官行为逻辑的本土司法决策理论。
关键词：法律形式主义；法律现实主义；司法决策；法官行为
【法治前沿】
9.论我国仲裁地法院制度的完善
作者：薛源；程雁群（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：仲裁地法院对国际商事仲裁司法支持和审查机制，是仲裁地规则竞争的重要组成部分。在我国打造国际仲裁中心的背景下，临时仲裁机制引入，境外仲裁机构内地仲裁日渐增多，我国仲裁地法院制度亟待完善，以增强我国作为仲裁地的竞争力。完善我国仲裁地法院制度主要包括三个方面，确立仲裁地法院对仲裁协议效力的最终决定权，发挥仲裁地法院在临时仲裁中协助仲裁庭组成的作用，以及明确仲裁地法院撤销仲裁裁决的地位。最高人民法院应以仲裁地法院的视角审视我国仲裁法律制度的不足，推动仲裁法律制度的改革，在现有法律框架下，这主要依靠最高人民法院以司法解释等形式使我国仲裁地法院对国际商事仲裁司法支持和审查的机制接近示范法国家来实现。
关键词：仲裁地法院仲裁协议效力；仲裁庭组成；仲裁裁决撤销
10.农民住房抵押权实现的制度完善
作者：史卫民（西安财经学院法学院）
内容提要：农民住房抵押对促进农民财产性收入增长，拓宽银行抵押担保范围，推进城乡融合发展具有重要意义。现阶段农民住房抵押权实现存在法律困境、信用风险和市场缺失的困境。重庆、成都、宁波在农民住房抵押权实现方面的主要做法提供了有益的经验和启示，制度先行是前提，确权颁证是基础，市场建设是关键，风险基金是保障。农民住房抵押权实现应从完善农房抵押法规制度，强化农村信用体系建设，设立农房抵押风险基金，加快农村产权市场建设，提供农房抵押司法保障五个方面进行完善。
关键词：农民住房抵押；抵押权实现；风险防范；制度完善
11.视频聚合盗链行为法律性质的再探讨
作者：孙那（西北政法大学经济法学院）
内容提要：目前司法界和学界对于聚合盗链行为的界定存在分歧，类似案件在不同的司法机关存在不同的裁判结果。正确理解视频聚合盗链行为的前提是正确理解聚合盗链背后的技术实现过程和原理，聚合盗链不等于破坏技术保护措施加深层链接行为的简单叠加。此外，通过美国相关判例的比较研究和对国际条约规定的解读，我国的信息网络传播权的内容随着技术不断的发展，其内涵和外延也应做出相应的调整，信息网络传播权规制的提供作品的行为不仅包括初始的上传行为，还应涵盖在网络环境中的后续传播行为，以确保权利人可以有效控制作品的传播，这也是著作权法从传统的以复制权为核心的规制路径向以传播权为核心的规范路径的必然要求。
关键词：聚合盗链；侵权责任；服务器标准；信息网络传播权
【百家争鸣】
12.恐怖主义定义相关分歧之辨析
作者：冯卫国；贾宇；尚进（西北政法大学）
内容提要：长期以来，国际社会未能就恐怖主义定义形成一致认识，严重阻碍了全球反恐进程。目前分歧主要聚焦在恐怖主义是否具有正义性、是犯罪行为还是战争行为、是否必须具有政治目的、是否必须以平民为袭击对象、国家能否作为恐怖主义行为主体等方面。只有对这几个主要分歧进行辨析，把握恐怖主义定义的核心要素，才能推动形成反恐怖主义共识，促进全球反恐统一战线形成。
关键词：恐怖主义；定义分歧；认识辨析
13.论挪用之“用”
作者：王飞跃（中南林业科技大学政法学院）
内容提要：挪用型犯罪中的"挪"与"用"各有其意义，对于挪用型犯罪的成立均有其独立的价值。挪用之"用"具有一般意义与具体用途两个层次的含义：其一般意义是指单位资金的支配；其具体层面上"用"的含义是指"非法活动""营利活动""其他活动"。挪用之"用"具有限定挪用犯罪的处罚范围、判断挪用成立与否的关键因素、区分挪用类型的成立条件与挪用犯罪的处罚条件等功能。注重挪用之"用"，对于解决挪新还旧以及挪用犯罪追诉期限等问题均有重要意义。
关键词：“挪”“用”关系；资金支配；具体用途
14.法律未列举的竞争行为的正当性如何评定
——一种利益衡量的新进路
作者：王磊（北京大学法学院）
内容提要：如何判定一项法律未列举的竞争行为是否正当是反不正当竞争法的核心难点。目前，主流的判定标准是"商业道德"标准，但是，这一标准具有一定的模糊性。相比之下，利益衡量方法直接指向"竞争行为"，考察行为对竞争利益的深层影响，符合反不正当竞争法的特性、思维范式和立法目的，更具有妥当性。利益衡量的理念基础有三：动态竞争、损害常态以及行为中心主义。在具体适用利益衡量的方法时，应在"三个理念"的指引下，全面揭示个案中与竞争相关的利益，包括公共利益、经营者利益、消费者利益以及他法上的利益等，依据法秩序、法价值评估涉案利益的大致序位，综合权衡竞争行为对各类利益的影响，看能否实现竞争利益的最大化，并在此基础上确定竞争行为正当与否。
关键词：利益衡量；竞争；商业道德；一般条款；反不正当竞争法
【热点聚焦】
15.大数据与人工智能司法应用的话语冲突及其理论解读
作者：王禄生（东南大学法学院）
内容提要：大数据与人工智能司法应用虽与传统司法信息化有着承继关系，但却呈现出技术介入的广泛性与深刻性。前沿技术地位的提升在司法场域中引发了"一种实践、两套话语"的独特现象。此种"话语分裂"是法学专业知识与科学技术知识塑造的专业权力与技术权力在司法场域中外化为专业话语与技术话语进而形成冲突。在下一阶段大数据与人工智能司法应用的过程中要协调话语冲突，推动技术知识与专业知识的深度融合、明晰技术权力对专业权力的介入边界。
关键词：司法大数据；司法人工智能；知识融合；权力边界
16.对标国际最高标准的自贸区负面清单实现路径
——兼评2018年版自贸区负面清单的改进
作者：陶立峰（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：自贸区负面清单是我国外资管理改革的重大举措。我国先后出台的五版自贸区负面清单，均为国内法意义上的负面清单。根据国家战略部署，上海自贸区要按照国际最高标准，推动负面清单改进，进一步放宽投资准入。2016年达成的《跨太平洋伙伴关系协定》是当前最具影响力的国际贸易投资规则，其投资章节负面清单的结构和内容应成为我国2018年版自贸区负面清单未来改进的参照标准。我国自贸区负面清单应在说明和特别管理措施的内容表述和结构安排方面予以完善，减少模糊性和不确定性，才能实现与国际规则的对接和转化。
关键词：国际最高标准；自贸区负面清单；改进
17.自动驾驶汽车风险的立法规制研究
作者：侯郭垒（中南财经政法大学法学院）
内容提要：近些年，自动驾驶技术迅猛发展，在技术、产业、法律和政策的互动与碰撞中，自动驾驶对于立法的需求变得越来越迫切。自动驾驶在实践中仍存在着较大的风险，包括技术方面的瓶颈导致的现实风险和技术上的缺陷对人类生命安全的潜在威胁。而比起技术上的风险，法律的缺失才是自动驾驶技术面临的最主要的挑战，必须即刻着手研究自动驾驶汽车所涉的相关法律问题，制定《自动驾驶汽车法》。立法应体现以人为本的基本理念，包括道路安全优于出行便利，两难决策不能被标准化和编程化，对个人的保护优先于所有其他功利主义考量。要明确自动驾驶汽车发生交通事故后的责任主体及责任分配，还要建立自动驾驶汽车的分级、分类管理和安全行驶评估制度，自动驾驶汽车安全记录制度、自动驾驶汽车"双轨制"保险制度。
关键词：自动驾驶；自动驾驶汽车法；以人为本；责任分配