《法学论坛》2021年第6期
发布日期：2021-11-01 来源：法学论坛公众号
【名家主持·企业合规与检察改革】
1.论企业合规的基本价值
陈瑞华（5）
2.企业合规不起诉制度的适用对象
李玉华（21）
3.论企业合规考察的适用条件
李奋飞（31）
【学术视点】
4.党内法规与国家立法关系中的机构编制法定化
秦奥蕾（44）
5.我国股东会中心主义的历史成因
——以国有企业改制为线索
刘凯湘、刘晶（51）
6.食品安全风险治理之行政程序研究
——以“第三代”行政程序的兴起为线索
肖萍、杨彬（61）
7.预防性刑法的具象考察与理念进路
房慧颖（72）
8.从属双阶层模式：法定犯违法判断模式的重构
台培森（83）
【热点聚焦】
9.预防性法律制度的理论阐释与体系构建
刘军（95）
10.数字经济下个人信息共享制度的构建
管洪博（106）
11.区块链下网络文学版权保护问题研究
张辉、王柳（114）
12.论商事行政处罚和解及其制度构建
熊勇先、毛畅（121）
【法治前沿】
13.科研不端惩戒机制：实质、困境及其逻辑构设
蒋悟真、阳雨璇（129）
14.论监察法实施的刑事实体法保障
刘俊杰（140）
15.论我国量刑协商机制的非对称性问题
陈文聪（148）
16.《法学论坛》2021年总目录
（158）
1.论企业合规的基本价值
摘要：企业合规具有内在的道德性，主要表现为合规可以促使企业尊重道德义务，并承担必要的社会责任。对于企业的生存和发展而言，建立合规体系有助于企业减少损失，切割责任，获得行政和刑事处理上的宽大处理，实现长久的可持续发展。从政府监管的角度来看，企业合规可以克服行政监管外部监管的局限性，通过引入协商、对话、妥协和契约的理念，激活企业自我监管的能力，提高外部监管的有效性，为大型企业防范违法犯罪活动开辟一条新的监管方式。而从社会公共利益衡量的角度来看，企业合规机制的推行，表面上使企业付出了高额管理成本，使涉案企业获得额外收益，却有利于维护众多关联人员的利益，有利于维护社会公共利益。关键词：企业合规；社会责任；可持续发展；有效监管；社会公共利益摘要：2020年是我国企业合规不起诉的元年，企业合规不起诉制度的适用对象在试点中存有争议。合规不起诉是企业犯罪的新型治理方式，企业通过付出代价获得重生。企业合规不起诉制度不仅适用于轻罪还适用于重罪。企业合规不起诉制度应当只针对企业，而非个人。立足于我国的实践情况，企业合规不起诉制度的适用对象呈多元化的发展趋势，从现在的小微企业逐步扩展至大中型企业，从国内企业逐步扩展至大型跨国企业。我国需不断总结企业合规不起诉的本土经验、借鉴域外的实践经验，为世界的企业合规建设贡献中国智慧。摘要：企业合规改革的大力推行，不仅会影响乃至改变检察机关在企业犯罪治理中的角色扮演，也将带来检察裁量权在涉企刑事案件中的扩张，尤其是在合规考察对象的准入上，检察机关必然拥有较大的裁量权。为提升涉罪企业合规考察制度的公信力，消除社会公众的疑虑和担忧，减少企业合规改革可能出现的各种风险，有必要立足制度建构，以域外企业犯罪暂缓起诉协议和不起诉协议的适用为镜鉴，结合一些试点检察机关对合规考察制度的初步探索，从对象条件、证据条件、公益条件、配合条件、合规条件、补救条件等6个方面，对合规考察制度的适用条件进行评析和重塑，以为合规考察制度的适用确立更多的约束条件。此外，还应考虑在合规考察对象准入上引入公开听证程序，并将合规考察案件交由设区的市级以上人民检察院办理。唯有如此，才能有效规范检察机关在合规考察对象准入上的自由裁量权。关键词：合规考察；适用条件；企业合规改革；检察裁量权；企业犯罪治理摘要：机构编制法定化是党和国家机构改革提出的一项重要任务。以往对机构编制法定化的理解限于国家法律层面，运用国家法律对机构编制进行规范。从中国特色社会主义法治体系建设的需要与我国机构设置、公权力行使的实际情况出发，机构编制法定化应当包括机构编制国家立法，也包括机构编制党内法规制度建设。在机构编制法定化中，国家立法和党内法规具有不同的表现形式和功能作用，应当统筹推进、分工衔接，处理好党的领导与政务公开、制度稳定与机构改革、建章立制与革故除旧的关系。5.我国股东会中心主义的历史成因——以国有企业改制为线索摘要：我国首部《公司法》诞生于我国经济体制转轨的特殊时期，是一部服务于我国国有企业公司制改造以及经济体制改革大局的时代产物。转轨时期复杂的行政关系、国家独特的财产利益、社会主义意识形态的保守认知都深深的嵌入在《公司法》之中，并且促成了“极致的股东会中心主义”成为范式的公司权力配置模式。同时，国家股一股独大的证券市场结构以及长期的行政干预禁锢了我国资本市场的自然生长，使得上市公司同样继续维系着所有权高度集中的股东会中心主义治理格局。回顾历史可以发现，股东会中心主义有其存在的合理性和必然性，其减少了转轨时期的公司治理成本，并确保国家行使国有企业控制权。国家通过股东会中心主义的公司治理参与到微观的企业决策，从而保障改革大局的平稳发展。就未来的发展趋势而言，股东会中心主义显然不宜一刀切的适用于所有公司。封闭公司宜继续保留股东会中心主义的治理结构。国有上市公司可以部分借鉴董事会中心主义的管理技术来优化国有企业的公司治理，非国有上市公司则应当建立契合现代化大型企业管理需求的“董事会中心主义”公司治理模式。关键词：股东会中心主义；国有企业改革；经济体制改革；国家本位6.食品安全风险治理之行政程序研究——以“第三代”行政程序的兴起为线索摘要：在现代风险社会背景下，食品安全风险呈现多元复合性特征，给食品安全风险治理带来严峻挑战。正当行政程序在现代风险治理中具有重要功能。然而，传统行政程序因其高度的封闭性、对抗性、个别化等特征，难以回应现代风险规制的开放性、合作性、多元性和过程性，而陷入合法性危机之中。“第三代”行政程序所具有的开放性、过程性和协商性特征，能够回应食品安全风险行政的现实需求。有鉴于此，我国食品安全行政程序的建构应当吸收“第三代”行政程序的基本理念，基于食品安全风险的属性特征，以多阶性、参与性和协商性作为食品安全行政程序变革的方向，围绕着食品安全风险治理框架，建立起食品安全风险行政程序的核心建制。关键词：食品安全；风险行政；正当行政程序；“第三代”程序；风险不确定性摘要：以控制社会风险、维护社会安全为内生动力与天然偏向的预防性刑法，在刑事立法中的主要表现是犯罪化，并面临着象征性立法、过度刑法化等质疑和批判。预防性刑法在我国的发迹和发展带来了刑法构造与功能的嬗变，包括刑法的表现形式、刑法的价值支撑与策略等方面。预防性刑法与谦抑精神存在形式抵牾与实质吻合，不应将预防性刑法与谦抑精神进行虚无对立。预防性刑法在发展中应批判式地继承传统刑法所坚守的谦抑精神。预防性刑法的发展是大势所趋，不可盲目遏止。但是为了纠正预防性刑法的天然价值偏向，实现预防性刑法科学、稳定、健康发展，需要运用公共法益还原考察、刑法谦抑性等原则和策略对其进行限缩，并谨防预防性刑法的非理性化发展。摘要：违法判断模式影响法定犯的处罚范围。既允许又禁止的裁判结论让民众无所适从。法定犯的违法判断模式应从判断立场和判断方法两个维度建构。判断立场涉及法域间静态冲突，违法一元论和多元论都不足取，应当采用缓和的违法一元论立场，基于刑事违法从属性，建立“前置法确认、保护”与“刑事法保障”的判断机制。判断方法涉及法规范与外在因素的动态矛盾，极端法律形式主义和法律现实主义都不合理。法定犯违法判断应建立从属双阶层的判断模式：第一层为行政违法判断，以法律形式主义判断为主；第二层为刑事违法性判断，以法律现实主义判断为主。只有第一层判断结论为肯定时才进行第二层判断。区分刑事违法和行政违法要关注法条之外的众多现实因素。关键词：法定犯；行政违法判断；刑事违法判断；判断立场；判断方法摘要：预防性法律制度的提出源起于社会矛盾纠纷多元解决机制，是在“总体国家安全观”思想指导下，在对“枫桥经验”总结的基础上，“统筹发展和安全，建设更高水平的平安中国”的制度实践和理论提升。核心要义是保障人民群众的发展与安全利益，事先主动采取预防性措施，防止影响发展的重大安全事件尤其是重大犯罪案件的发生。预防性法律制度根植于中华优秀文化的沃土，是具有中国特色的、彰显社会主义制度优势的、具有强大生命力和自适应性的制度，是社会主义治理体系的重要组成部分。预防性法律制度应采取“分级预防模式”，构建和完善前段、中段、末段预防相结合的立体式预防体系、多层次的预防法律制度体系和多元主体参与的犯罪预防机制。摘要：促进个人信息共享是助推数字经济发展的有力保障。我国现阶段对个人信息共享的相关规定还有待完善，例如个人信息可以共享的种类；个人信息是否可以再次共享；个人信息泄漏后如何追责等。此外由于个人信息共享的规模巨大、种类繁多、蕴含多元价值，因此很难实行一刀切式的共享规则。对此，可以在法律制定基本共享规则的前提下，各行业根据个人信息的敏感程度制定分级的共享办法，同时以法律、技术相结合的方式解决个人信息共享的追责问题。关键词：个人信息共享；敏感个人信息；数据分级分类；行业自治；区块链技术摘要：网络文学在逐年发展，但随着科技的进步和法律滞后性的逐渐体现，传统网络文学版权保护出现了许多问题。区块链技术的应用对于网络文学版权保护来说是柄双刃剑，其一方面能够缓解甚至解决现有的网络文学版权保护中的问题，另一方面又会带来一定的消极影响。尽管如此，仍然应当认识到将区块链运用到网络文学的版权保护中利大于弊。因此在技术层面进行完善的同时，也需要对法律法规进行一定程度的补充和更新以满足区块链应用在网络文学版权保护中的需求。在完善法律的过程中，除了对现有的或未来会有的问题作出具体规定之外，还应注意从法律层面尽量消解因为区块链自身的技术特性所带来的消极影响，同时还应强化公众的版权意识，推动行业的健康发展，以期为区块链网络文学版权保护创造一个更加完善的发展空间。摘要：商事处罚和解是行政机关与行政相对人就商事违法行为的处理，通过协商一致达成和解协议以替代行政处罚。行政和解功能为商事处罚和解制度确立提供正当基础，应采取肯定列举和否定排除方式明确商事处罚和解的适用条件。商事处罚和解程序包括启动程序、协商程序、协议签订以及终止程序，应赋予行政机关提起和解动议的权利，将整改方案和措施作为协商的核心，和解协议应当公开并听取社会公众意见，协议达成或者不符合适用条件时应当终止和解程序。商事和解协议属于行政协议，相对人不履行商事和解协议时，其应承担违约责任，行政机关不应重启行政处罚程序。关键词：商事违法行为；行政处罚；行政和解；和解协议作者：蒋悟真、阳雨璇（华南理工大学法学院，华南理工大学马克思主义学院）摘要：科研不端惩戒是实现“后学院”时代语境下科学精神复归的核心举措，传统科研不端惩戒以道德约束为核心，在科研不端行为形式愈发多样、程度愈发严重的背景下逐渐乏力，科研不端惩戒在主体、行为与责任等方面均存在不足，亟待呼唤其他手段的介入。依据科研不端行为危害性程度的差异，将其侵犯的客体类型化为信任、契约与法律三重客体，在此基础之上形成失信惩戒、契约惩戒与法律惩戒的层级化惩戒机制，进而构建层级化的科研不端惩戒主体体系与阶梯化的科研不端责任体系，以实现科学共同体自我治理、契约治理与法治等治理手段的融合，体现现代科研不端惩戒强制性与互动性的统一。摘要：《监察法》施行三年多来，在中央部署下，国家监察体制改革深入展开，有力地推进了公权力运行法治化；但由于《监察法》诸多条款如何与刑事实体法对接尚不够明确，导致现在监察制度运行过程中出现“以罚代刑”“纪法混淆”等现象，严重影响了监察制度的施行效果。为从实体法层面给监察制度实施提供保障，首先，要正确解读“公职人员”，公职人员与《刑法》中的“国家工作人员”属于同一范畴，理论和实务中扩大监察对象即公职人员范围的做法不可取，这样不当扩大了监察权的行使范围；其次，“有关人员”指的是各类涉案人员，其实施阻碍监察机关办案的的犯罪活动，属于监察机关的办案范围；再次，监察人员属于刑法规定“司法工作人员”，能够成立相应的贿赂、渎职和其他犯罪，立法论的观点不可取；最后，要在《刑法》立法上增加《监察法》新增加的违法行为方式，适度犯罪化，在《刑法》总则增加《监察法》新增加的认罪认罚从宽处罚的情形，确定各种情节的从宽处罚梯度和力度，明确认罪认罚等预防因素对量刑的影响，以协调《监察法》与《刑法》之间的刑罚规定。摘要：量刑协商机制的确立，是认罪认罚从宽制度得以实施的重要保障。但这一机制存在着明显的非对称性问题，这不仅表现在检察机关的诉讼地位、协商能力和所掌握的信息具有绝对的优势，还表现在检察机关可以对法院判决施加更强大的影响力。这种非对称性问题的形成，具有多方面的原因，主要包括检察机关的特殊诉讼地位，认罪认罚从宽制度对诉讼双方的内在激励机制存在明显不足，被追诉人的诉讼主体地位难以得到保障，以及实体法对司法人员的宽缓量刑幅度存在较大的限制。要解决这些问题，就需要对法律援助制度、量刑协商方式、被追诉人诉讼地位等方面，作出一些必要的变革。
责任编辑：郝魁府
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