《法学论坛》2024年第1期
发布日期：2024-01-19 来源：法学论坛编辑部
【名家主持·宪法实施研究】
——以数字经济安全法益观为视角8.有限理性存在者：智能机器人成为权利主体的理论基石11.指令型行政辅助：一种正在形成的私人参与行政方式14.企业合规附条件不起诉的适用范围：试点经验与法理反思
【名家主持·宪法实施研究】
作者：胡锦光、苏锴（中国人民大学公法研究中心，中国人民大学法学院) 摘要：通过法律具体化宪法精神、原则和规定并加以实施一直被视作实施宪法的一种重要方式。宪法实施和法律实施都是将规范要求贯彻落实到具体的社会生活中的实施活动。表面看起来具有相似性，但是由于宪法特殊的性质、功能和价值目标，宪法实施与法律实施不能划等号。法律实施规范前提的不足和法律实施的结构性缺陷让法律实施难以独自保证宪法实施的质量和效果。何况宪法实施所依靠的实施方式、路径是多元的，除了法律实施，宪法还依靠直接实施和政治实施来确保实施的全面性与效果。不过，以法律实施推动宪法实施具有极其重要的意义，法律实施要以宪法价值、原则和精神作为指导，以保障基本权利为最高价值目标，在健全保证宪法实施的体制机制中更好发挥法治化实施路径中的主渠道作用。 关键词：宪法实施；法律实施；宪法性质；政治实施；宪法价值 摘要：立法对宪法的具体化首先是基于宪法中的立法委托而产生，也就是说，在缺乏立法委托的地方，宪法本身是可以被直接实施的。其次，不能把立法具体化理解为立法对宪法进行解释，否则可能混淆了具体化与解释的区别，同时也消解了立法与宪法之间的位阶关系。不同于解释，具体化本身带有创造性的内容。相比法适用过程中，一般的法规范之所以在具体的个案中得以落实，就在于加入了个案事实的考量，而法制定过程中，下位法之所以能够对上位法进行具体化，也在于加入了立法事实的考量。因此，立法具体化应当着眼于宪法规定在不同立法事实中如何被贯彻，而不是用立法去规定本来应当由宪法规定的内容。立法机关在对宪法进行具体化时应当全面准确地考察立法事实，如此才能尽到宪法中的立法委托的义务，也才能使立法具体化成为宪法实施的方式。 关键词：立法具体化；立法委托；宪法实施；立法事实；宪法直接实施 摘要：依据宪法制定促进型立法，是我国宪法实施的重要方式。宪法的纲领性特征，为促进型立法预留了宪法空间。立法机关通过促进型立法落实宪法所确立的国策时，那些具有国策条款支撑、回应公民基本权利诉求、解决市场失灵问题的促进型立法动议，更容易被纳入立法议程。我国宪法规定的层级鲜明的治理工具体系，也为促进型立法的内容展开和有效实施提供了充实的宪法工具箱。促进型立法彰显了更加积极的宪法实施观念，即从合宪性控制到合宪性形成、从确认现状到推进未来、从确权维权到赋权赋能、从管理型政府到服务型政府、从事后监管到事先引导、从单一治理到多元共治的发展转型。由此展望后续立法趋势，应加强政治文明、精神文明和社会文明方面的促进型立法，把促进型理念嵌入各类部门法，并使其与推动政府职能的转变结合起来。 关键词：宪法实施；依宪立法；促进型立法；纲领性宪法；宪法治理工具——以数字经济安全法益观为视角
摘要：数据要素刑事安全风险涉及数据的采集、传输、存储、处理、交换、销毁等整个生命周期，主要表征为数据供给安全、数据流通安全和数据使用安全三种形态，直接影响国家数字经济安全。构建数字经济刑事安全风险防范体系应当以数字经济安全法益为基石。建立在实质的法益概念之上的数字经济安全法益是一种新兴法益，其内在结构包含数据要素安全、网络信息系统安全、数字技术安全，即作为关键生产要素的数据资源、作为重要载体的信息网络、作为核心驱动力量的数字技术这三个方面，支撑数字经济安全运行不可或缺的要素处于有效保护和合法利用的状态，以及通过建立数字经济安全体系而具备保障持续安全状态的能力。优化数据犯罪立法必须坚持以数字经济安全法益观为指导，秉持消极预防的价值立场进一步完善我国数据犯罪的罪名体系，充实防范数据要素全生命周期安全风险的罪刑规范，为促进数字经济的健康可持续发展提供强有力的刑事法治保障。 关键词：数据要素；全生命周期；数据安全风险；数字经济安全法益 摘要：网络猥亵基于隔空实施的特点在认定猥亵犯罪时存在适用争议。即便司法解释规定了部分对未成年人的网络猥亵犯罪认定标准，但网络隔空猥亵犯罪在行为方式、手段强制性、罪量判断、侵害对象区分、加重情节上仍存在认定困境。造成这些困境的原因在于猥亵犯罪基于身体接触禁忌的传统规范原理无法适用于网络隔空猥亵情形，应根据网络猥亵的特点向隔空防范的规范原理转型，在法益上扩张性自主权范围，在强制属性上转向精神强制，在行为方式上明确隔空操纵式与暴露式猥亵的新形式，并以心理侵害程度确定罪量标准。在规范原理更新的基础上，可以有效解决网络隔空猥亵认定难题，在行为方式上明确隔空实施的特性与类型，明确精神强制的认定标准，以心理侵害程度进行罪量区分判断，同时明晰成年人与未成年人对象的认定标准差异、明确网络聚众与公共场所当众的隔空认定标准。 摘要：在当前网络空间，有组织犯罪的“组织性”趋势在网络技术的加持下日益增强，并且其组织结构、犯罪参与形式以及组织控制模式都发生了变化，增强了犯罪行为的隐蔽性、扩散性和危害性，导致有组织犯罪在网络空间中面临更大的治理困局。现有的刑法评价模式应该在节点理论的基础上更进一步提倡契合有组织犯罪当前特征的有机体论，将网络犯罪组织评价为功能成熟的犯罪有机体，并依据犯罪组织的进化方向确立多中心的犯罪参与行为评价机制，制定轻重有序的分类甄别治理方案。在治理机制层面，应当坚持“技法结合”与分阶段治理，重点治理不可替代的核心节点，并将治理范围逐步延伸至上下游的辅助节点，逐渐实现全链条治理。在治罪方法层面，应当将治理重心从外围犯罪转向核心犯罪，并实现对具体节点的穿透性治罪。 关键词：网络有组织犯罪；犯罪进化；犯罪有机体论；核心节点；核心犯罪 摘要：坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，确立了新时代法治型国家治理的基本命题。从理论上阐释新时代法治型国家治理，应当立足于主体、价值、规范等三个基本维度，遵循“中国式现代化”的总体要求，从“法治国家、法治政府、法治社会”“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”到国家治理多元实践主体，坚持制度之治、人民立场、良法善治的判断标准，以中国特色社会主义法治体系为总抓手，构建多元融合、契合地方的国家治理规范体系，以法治为依托把国家制度优势转化为治理效能。 关键词：国家治理；法治；中国式现代化；新时代法治型国家治理8.有限理性存在者：智能机器人成为权利主体的理论基石 摘要：技术的发展隐藏着对人类主体的消解。智能机器人的诞生既是文明的进步，也带来了法律和伦理的风险，带来了对“人何以为人”的重新思考。在诸多人工智能法律问题中，智能机器人的权利主体问题是最亟待厘清的核心问题。“有限理性存在者”平衡了主体的本真性和理性的有限性，以“范畴差异”的模型统御了自由意志。具有“反事实”因果能力的智能机器人能够借此分析路径融贯的纳入权利主体理论，并且根据人类尊严和法律需求设置不同的权利主体层级。 摘要：全球数字鸿沟愈演愈烈，数字人权作为第四代人权，既是全球数字治理与国际人权治理的重要联结点，也是全球价值融通与利益博弈的关键场域，关涉国际政治经济秩序的数字化转型升级，成为各国抢占数字话语权和规则制定权的突破口。联合国倡导构建以人权为基础的全球数字契约，现存数字人权规范、政策、制度是各国国内利益及国际利益两级博弈的成果。欧美国家占据先发优势，企图推动欧美模版成为全球数字规则，从而享有绝对数字人权话语权。中国通过提炼具有全球标识性的数字人权理论话语、提升国际议程设置话语权、优化规则创制话语权的理论路径、现实路径、根本路径来全面提升数字人权话语权。 关键词：数字人权；数字人权话语权；数字鸿沟；规则话语权 摘要：公司法赋予股东诉权以保护自身权益，遏制权利滥用，股东代表诉讼已成为化解有限责任公司股东利益冲突的重要手段。司法实践分析表明，股东代表诉讼前置程序的定位、损害赔偿请求的归属以及裁判效力的主观范围等在实体上和程序上均有争议。从实体法理论角度而言，立基于股份有限公司的理论预设无法与两权分离不明显的有限责任公司融洽，致使股东代表诉讼无法发挥保护公司和股东利益的制度目的，股东提起诉讼激励不足。从程序法理论角度而言，作为特殊诉讼形态的股东代表诉讼亦需与我国诉讼理论相融合。然而，既有理论无法通过诉讼担当完整表达有限责任公司股东代表诉讼的双重利益性，未能合理配置特定股东的诉讼实施权，诉讼成本与诉讼收益不匹配。在有限责任公司内部治理陷入困境的情形下，应当对股东权益进行穿透式司法保护，允许法官直接豁免前置程序，赋予原告股东基于持股比例的胜诉利益分取请求权，方能给予弱势股东实质性救济。 关键词：股东代表诉讼；少数股东；诉讼担当；前置程序11.指令型行政辅助：一种正在形成的私人参与行政方式 摘要：近年来突发事件频发，风险协同治理成为私主体参与行政的重要情境。在此情境下，因时间紧迫导致略去了事先的详尽考察、强制指令替代了自愿合意、程序简化的概括授意取代了程序完备的书面契约，实际上已经超出了行政授权、行政委托理论的辐射边界，造成私主体身份不明、责任空心化的局面。私主体躲在公权力外壳之下“肆意妄为”，又不能为相对人提供责任回溯的具体文件，在协同治理的口号下悄然进行着行政责任的分散乃至消解，导致公权力向私法逃遁。为此，本文在制度演进和实践样态的交互中寻找理论基点，在厘清嵌入私人参与行政光谱的实质要素的基础上，提出“指令型行政辅助”概念作为归置容器。指令型行政辅助与常态下私人参与行政的控权模式有所不同，主要在于控权重心的挪移，即以事后的责任追究为主、以事先的行为规范为辅，具体包括厘清行政辅助三方主体的法律关系，规范指令和辅助行为的作出形式，并明晰行政辅助侵权责任性质和赔偿责任的分配。 关键词：指令型行政辅助；私人参与行政；风险协同治理；行政诉讼；行政赔偿与追偿 摘要：我国当前企业刑事合规不起诉改革的成功经验值得肯定，但是因缺乏明确的实体法根据而难以成为一种正式的制度实践，从而产生了法律适用不统一的问题。单位犯罪的归责基础不同于自然人犯罪，主要是一种合规责任。合规责任是功能责任论的观点，即强调企业以合规计划作为责任承担方式，以期在未来能够有效预防单位犯罪，这是一种更加有助于保障公司企业高质量发展和有效实现犯罪预防的理论主张，由此需要通过刑法修正予以体现，从而实现企业刑事合规不起诉与我国刑法规定的一致性。对此，刑法不仅需要强化公司企业等单位的合规责任，把有效企业合规作为非刑罚化的责任承担方式，在单位犯罪条款中增设公司企业的合规责任，并区分事前与事后刑事合规以规定不同的合规责任的实现方式，而且还需要增设单位量刑制度，以发挥刑法完整的激励效应。 关键词：刑事合规；企业刑事合规不起诉；单位犯罪；功能责任论；合规责任 摘要：涉案企业合规改革作为一种激励制度，其最大的激励在于对涉案企业可以适用裁量不起诉。但在现行法律框架下，这一激励机制无论在程序法还是实体法上均存在制度障碍。对此，刑事诉讼法相应制度的修改应是重头戏，但刑法的修改亦应提上议事日程。刑法的修改主要体现在三个方面：一是修改单位犯罪的定义，增添单位犯罪认定的实质内容；二是增设涉案企业合规责任减免规定，明确其属于应当型量刑情节，且应当减轻或者免除处罚；三是增设事前企业合规排除犯罪故意的功能，明确其可以作为否定单位犯罪成立的抗辩事由。 关键词：涉案企业合规；单位犯罪；裁量不起诉；实体激励；轻罪14.企业合规附条件不起诉的适用范围：试点经验与法理反思 摘要：作为一种新型企业合规整改的创新举措，附条件不起诉在学界形成了三种立法进路，即“认罪认罚融合说”“特别程序独立成章说”“特别程序+企业合规法并行说”。从地方检察院的试点情况来看，合规附条件不起诉尚处于“摸着石头过河”阶段，取得了一定的试点成效，激励和督促部分涉罪企业建立了合规体系，但同时存在着适用对象类别偏差、范围狭窄等问题。有必要从企业独立意志理论、起诉便宜主义、修复性司法理论三个法理维度重新审思适用范围，适用主体应区分企业责任和员工责任，并以是否具有企业独立意志明确归责方式；适用刑期可以适当提高，一般可适用于判处五年以下有期徒刑的单位刑事案件。这样的设置，一方面考量到涉罪单位和个人的人身危险性、社会危害性、认罪悔罪表现、被害人谅解及修复情况等因素；另一方面，便于检察机关通过评估企业合规建立或整改的可能性以及犯罪危害行为的可修复性，进而综合裁量决定是否适用附条件不起诉。 关键词：企业合规；附条件不起诉适用范围；企业独立意志理论；起诉便宜主义；修复性司法理论
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