《法学论坛》2024年第2期
发布日期：2024-03-13
【特别策划·刑事法理论研究】
1.刑法教义学中的缩小解释与扩大解释
陈兴良（5）
2.生成式人工智能的发展与刑事责任能力的生成
刘宪权（18）
3.行刑衔接视阈下轻罪出罪路径优化探析
张杰（29）
4.法典化时代刑事诉讼法再修改的基本向度
喻海松（39）
【学术视点】
5.法定监护的局限性及其克服
朱广新（53）
6.论继续犯的举止判断
张梓弦（67）
【热点聚焦】
7.数据安全风险的社会自我规制及其合宪性控制
门中敬、李瑾（80）
8.数字关系中道德义务与民事义务的协同化
张平华、石文静（93）
9.智慧司法的伦理风险及其应对
王静（106）
【法治前沿】
10.推定在电信网络诈骗及其关联犯罪案件证明中的适用与规制完善
李学军、贺娇（119）
11.中央和地方关系视角下地方立法权扩容的治理效能
李少文（131）
12.公司资本流出视域下董事对债权人的赔偿责任
司耕旭（140）
13.论我国城市体检制度的完善
——以环境保护法为依据
王瑜（150）
摘要：缩小解释和扩大解释是语义解释的两种特殊形式，它在刑法解释中经常采用，因而具有重要的理论意义。缩小解释和扩大解释都是在语义范围内进行的，并没有超出语义范围，因而它与目的性限缩和目的性扩张都存在性质上的区分，不可混为一谈。在界定扩大解释的时候，如何区分扩大解释和类推解释之间的界限，是一个十分重要但又较为疑难的问题。扩大解释和类推解释的区分标准在于：是否超越法律文本可能语义的范围。可能语义是法律文本某个用语语义的最大射程。只要没有超越可能语义但采用语词的边缘语义的，是扩大解释。反之，如果超越可能语义的则是类推解释。 摘要：以ChatGPT为代表的新一代生成式人工智能的产生具有革命性和划时代意义。生成式人工智能的存在和发展必然极大程度引发社会生产力的新一轮爆发，进而决定生产关系发生重大改变。时下ChatGPT等生成式人工智能仍然属于弱人工智能范围，但该技术的发展对传统刑法理论已经并将继续造成重大影响。ChatGPT等生成式人工智能可能改变传统犯罪的行为类型、影响刑事责任的分配与转移并且改变现有的刑事责任主体范围。不能因为ChatGPT等生成式人工智能不是人，而就一定不能成为刑事责任主体；不能因为ChatGPT等生成式人工智能没有生命，而就一定不具有刑事责任能力；不能因为ChatGPT等生成式人工智能没有人脑，而就一定不会具有独立意识意志（即辨认、控制能力）；不能因为ChatGPT等生成式人工智无法具体适用现行刑法中的刑罚，而就一定不能成为刑事责任主体。ChatGPT等生成式人工智能与人类一样可能是同时受自然法则（他律的、自然律的因果性）和道德法则（自律的、由自由而来的因果性）支配的物种，从而推定其可能拥有自由意志，进而满足承担刑事责任或者成为刑事责任主体的最本质条件。 关键词：ChatGPT；生成式人工智能；刑事责任主体；自由意志；刑事责任能力 摘要：轻罪在犯罪结构中占比过重，带来涉罪人数激增。为有效控制犯罪圈，减少轻罪刑罚适用，降低刑罚负面效应，当前司法呼吁实现部分轻罪出罪化处置。为此，应当重视刑罚替代措施，加强行刑衔接，以行政处罚衔接、替代刑事处罚，分流部分轻罪行为，实现轻罪犯罪圈的适当收缩。针对实践中行刑反向衔接存在的观念重视不够、检察环节过滤功能发挥不足、配套保障机制措施不力、法律规定不明等问题，促进行刑衔接实现轻罪出罪，需要更新刑事司法理念，重视行刑反向衔接；更加重视检察环节准确运用自由裁量权，扩大轻罪行为相对不起诉范围；加强配套机制制度构建，既促进不起诉的运用，又有效实现行政处罚的高效透明，确保行刑衔接渠道畅通，进而优化轻罪治理模式。 关键词：轻罪；行刑衔接；刑罚负面效应；相对不起诉；行政处罚 摘要：在民法典业已开启的法典化时代推进刑事诉讼法再修改，法典化问题自然备受关注。然而，法典化还是再法典化的争论并非关键问题，更为重要的是修法路径和具体内容。整合“法外规范”，适当增加法条文数量，既是趋势使然，也是完成修法任务的重要路径。按照推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的要求，本次修法应当将确立以审判为中心作为目标。构建“对人之诉”和“对物之诉”的双层诉讼目标，进一步强化涉案财物处置，是产权保护的必然要求。在轻罪时代，尤需合理配置刑事诉讼资源，在简案快审的同时着力推进疑案精审。基于立法应当回应司法实践的要求，本次修法应当全流程检视刑事诉讼程序的具体实务问题，进一步完善相关制度设计和运行措施，为推进刑事程序法治现代化奠定坚实的立法基础。 关键词：刑事诉讼法；再法典化；以审判为中心；对物之诉；诉讼资源 摘要：在《民法典》建立的监护人设立规范体系中，协议监护与指定监护是两种颇具特色的监护人设立方式。《民法典》之所以承续原《民法通则》及其司法解释之衣钵，沿用这两种监护人设立方式，是为了克服法定监护的规范局限性。法定监护作为一种重要的监护人设立方式，不可避免地会在各个顺位法定监护人之间引发争夺或推诿监护的监护人争议问题。为尊重《民法典》对法定监护予以首要规定的立法选择，应当立足于法定监护制度，体系性地理解指定监护与协议监护；不能撇开法定监护制度，以维护未成年人最佳利益和尊重监护人的自主选择为由，宽泛地理解《民法典》关于指定监护和协议监护的规定。 关键词：未成年人监护；法定监护；指定监护；协议监护 摘要：既往观点大多认为，继续犯的本质特征在于“（实行）行为与不法状态的同时继续”，但无论将这种继续性的行为理解为作为、不作为或拟制的实行行为，均无法契合行为主义原则的基本内涵。本文旨在表明，继续犯的本质属性在于结果的继续，其区别于状态犯的关键在于，二者分别揭示了刑法中两种不同的结果观：前者指代以同一法益侵害/危殆化状态的时间更新为构成要件结果的犯罪，而后者指代以法益状态的质的变化历程为构成要件结果的犯罪。基于此，向来被归为继续犯的持有/支配型犯罪的举止判断，则有待再度审视。为避免不当的“思想处罚”，于此类犯罪中应先行筛选出可将结果向之归属的、作为归责关联起点的举止形态，继而在个案中逐一审查相关举止是否具有担负起行为之名的实体。此时，不应将“持有”等术语笼统地转译为作为或不作为，亦不应在持有/支配型犯罪的领域例外地肯定“状态责任”。 摘要：数据安全风险的社会自我规制关涉风险规制责任的分配、国家的干预限度、社会主体的基本权利及责任边界等一系列宪法问题，有必要进行合宪性控制。现行法律中数据安全风险的社会自我规制方式主要包括组织性规制、行为性规制、协助性规制和伦理性规制。四类规制方式均具有合宪性。组织性规制和行为性规制构成对企业营业自由的限制，但限制是合宪的；协助性规制的主要宪法依据是民主权利（力）和“国家实行社会主义市场经济”的目标；伦理性规制的主要宪法依据是宪法的伦理性要求和补充实现国家安全保障任务的需要。为了保障数据的流通和利用，促进数字经济的发展，应当对数据安全风险的社会自我规制进行合宪性控制，做到合理分配规制责任、避免对社会自我规制的滥用，善用后设规制、控制协助性规制对其他主体基本权利的侵害以及以宪法凝聚伦理共识、防止伦理性规制泛化。 关键词：数据安全风险；社会自我规制；合宪性论证；合宪性控制 摘要：以民事义务约束数字关系将面临主体、权利、归责等方面的现实困境，道德义务具有敏捷治理、结构开放的一般特点，可以弥补民事义务的不足，二者协同约束数字关系实有必要。通过“原则－规则”路径，最低限度的道德义务、愿望的道德义务皆可以经由解释或漏洞补充入法，与民事义务协同约束数字关系。在协同效果方面，民事义务为最低限度的道德义务限定明确的构成要件，违反最低限度的道德义务还可以协助判定法律行为效力、侵权责任承担；履行或不履行愿望的道德义务后将受有法律义务约束，比如基于道德义务的非债清偿不成立不当得利，不履行不真正义务将自行负担权利减损。由此，道德义务与民事义务实现了功能互补，规范且灵活地协同约束数字关系。 摘要：智慧司法是中国式现代化、数字中国战略的重要组成部分，主要目的是在以更具技术理性的人工智能与大数据手段助力实现类案类判的同时，保障个案正义，提升司法公信力与社会治理效能，构建法官职业共同体，促进司法现代化。但是，智慧司法的技术局限性与现有制度的强约束力，易导致其在个案裁判中丢失伦理要素，从而引发法官与公众的司法公正观之间隙处于异化状态的伦理风险，折损司法公信力，产生技术应用悖论。因此，必须以法治机制严格控制智慧司法中的伦理风险。应当明确司法人民性的基本立场，确立数字时代中法官的主体地位与司法的社会效能原则，优化数据库运行模式，增加数据库中的非正式法源，明晰适用法外论证的具体情形，保障法官自由裁量权与智慧司法的场域化适用，修正智慧司法机制中法官司法的程序与方法。 关键词：智慧司法；伦理风险；类案类判；司法公正；法律适用；法治文化10.推定在电信网络诈骗及其关联犯罪案件证明中的适用与规制完善 摘要：电信网络诈骗罪及侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪等上下游关联犯罪的频繁发生、快速增长，严重危害人民财产安全和社会稳定。为适应严厉打击治理以上违法犯罪的现实需要，对于罪量认定、批量公民个人信息数量认定、行为人主观罪责认定等存在证明困难的事项，相关法律法规越来越多地通过创设推定规则以化解这些证明困境。然而，推定规则在简化证明方法、减轻公诉方证明负担的同时，向被告方倒置了证明责任，可能会冲击刑事诉讼证明责任分配的基本原则，还可能降低案件整体的证明标准，且“可以”模式的推定规则存在扩大自由裁量权被滥用的风险。因此，应当坚持刑事推定的最后适用性这一原则，被告方反驳推定的证明标准则应以“产生合理怀疑”为主，并尽量减少推定规则的创设。 关键词：电信网络诈骗；推定规则；推定反驳；人权保障；预防性刑法11.中央和地方关系视角下地方立法权扩容的治理效能 作者：李少文（中共中央党校[国家行政学院]政法教研部） 摘要：2015年《立法法》修改后，扩充地方立法权主体范围，鼓励地方发挥主动性、积极性，运用地方立法进行治理，加强了地方的民主治理、适应性治理、竞争性治理、创新性治理机制，提升了地方治理能力，有利于发挥我国中央和地方关系的制度优势。然而，实践中的地方立法受中央集权主义、法律工具主义和法治建设的形式主义影响，在立法过程中出现政治程序空转、立法资源浪费、公众参与不足、过分关注形式等问题，在治理进程中出现立法缺少特色与创新、配合运动式治理等问题。地方立法的治理效能未充分体现，中央和地方关系的制度优势也未充分发挥。健全完善中央和地方关系，关键在于加强地方政权建设，通过不断充实地方立法的自主基础，积极鼓励地方的法治改革和创新试验，逐步提升地方立法质量，增进其治理效能。 关键词：地方立法；立法法；中央和地方关系；国家治理 摘要：本轮公司法修订仍未解决公司资本流出制度中债权人救济规范供给不足的问题，董事对债权人的个人赔偿责任规范需进一步明确适用情景与规范边界。基于组织法的董事信义义务与传统契约义务在规范假设和功能界定上具有异质性，公司偿付能力会对董事信义义务产生结构性影响。在公司丧失应对到期债务的经济能力时，股东的传统权力会转移至债权人，董事应对债权人利益负责。在董事对债权人担责的规范建构中，应当将商业判断规则作为董事行为的司法审查标准，以公司丧失清偿能力为债权人对董事的诉权产生时点。在责任形式上，在公司与董事承担连带责任的同时，依据过错程度对董事施加比例连带责任。连带责任的比例化一次性地解决了董事之间的责任划分，以终局性的裁决方式节约了司法资源，消除了董事面临的不确定风险，矫正了因被迫和解而扭曲的损失分配，为董事责任保险制度提供了良好的发展背景。 关键词：公司资本流出；信义义务；债权人救济；比例连带责任 摘要：城市体检作为“城市病”治理的重要实践与制度安排，旨在发现和解决城市发展中的问题。然而，当前学界、实务界及政府部门对城市体检的认知尚存在分歧，亟需统一认识。我国在城市体检实践方面已初步构建相关制度框架，但仍存在与城市规划实施评估界限不清、对“城市病”涵盖范围过于狭窄等不足。为充分发挥城市体检在“城市病”治理中的作用，应回归其初衷，避免仅作为城市规划实施评估的辅助角色，应重点关注“城市病”的环境损害部分，并以环境保护法为基础，构建独立且以“城市病”治理为核心功能的法律制度。同时，应加强相关法律的制定与实施，确保城市体检工作在法治轨道上开展，为城市可持续发展提供有力保障。 关键词：城市体检；“城市病”；环境保护；城市规划实施评估；环境保护法责任编辑：郝魁府
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