《法学杂志》2024年第3期
发布日期：2024-07-15 来源：法学杂志
1.莫纪宏 | 以习近平法治思想和习近平文化思想为指导科学构建中国特色文化法学理论体系【《刑法修正案（十二）》与优化法治化营商环境专题】
2.印 波 | 民营企业产权的刑法平等保护——以《刑法修正案（十二）》为分析重点3.王海军 | 涉民营企业背信犯罪的立法拓展与司法限定——以《刑法修正案（十二）》为中心4.储陈城 | 刑法参与优化营商环境的路径体系——以《刑法修正案（十二）》为切入点6.洪丹娜 | 个人信息权利在我国宪法权利体系中的定位7.巩姗姗 | 论同意阙如的个人信息交易合同的效力8.袁 康 | 金融数据治理的分层与耦合
【热点透视】
9.陈 奎、董 宽 | 论授权立法视阈下的区域协同立法
1.以习近平法治思想和习近平文化思想为指导科学构建中国特色文化法学理论体系 内容提要：文化法学是以文化法现象为研究对象的一门法学学科。文化法学因为研究对象所规范的社会关系具有高度意识形态性而必须明确自身的研究目的和方法。其中，习近平法治思想和习近平文化思想可以为文化法学的学科体系、学术体系和话语体系建设提供科学和有效的理论方向的指引。构建中国特色文化法学理论体系，应当秉持“大文化”的概念，即文化法调整的社会关系应当是物质、制度和意识形态三个层面的文化现象，与此相对应地，文化法学的理论体系也应当建立在广义的文化法律制度基础之上，既包括调整文物、文化财产等物质形态的法律制度，也包括规范非物质文化遗产、民间规范、爱国主义教育等精神形态的法律制度。文化法学的知识体系要注重自身的实践特征，特别是要对文化法治的要素和运行机制进行科学研究，以习近平法治思想为指导，坚持党的领导和以人民为中心的原则；坚持以习近平文化思想为指导，将“两个结合”的价值要求渗透到文化法学的学术体系中，采用文化法学研究的历史与现实相贯通的研究方法，全面、系统和科学地阐述中国特色社会主义文化事业发展规范化、制度化和法律化的特征，揭示社会主义文化法治建设的内在规律，提升文化法学理论在指导文化法治实践中的理论指导功能，并通过正确处理文化法学与文化学、艺术学等相关学科的关系，确保文化法学作为法学新兴学科的学科独立性和学术话语权。 关键词：习近平新时代中国特色社会主义思想；习近平法治思想；习近平文化思想；文化法学；文化法治建设；“三大体系”【《刑法修正案（十二）》与优化法治化营商环境专题】
2.民营企业产权的刑法平等保护——以《刑法修正案（十二）》为分析重点 内容提要：《刑法修正案（十二）》在立法伦理方面集中体现为对民营企业产权的刑法平等保护。我国涉企业产权刑事立法呈现出“公职犯罪先行，显现治理成效后再立私营犯罪”且两者趋于平等化的立法规律。无论是从常识、常理、常情方面，或是从立法意志与使命方面，还是从立法原理与技术方面来看，都需要确定刑法的平等保护原则。鉴于刑法审慎介入市场经济的立场，应基于“差异化平等”的思路，合理认定非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产三项舞弊犯罪。在司法上，需要进一步通过司法解释构建公私有别的差序平等保护格局，通过司法政策建立必要的民营企业决策出罪机制。 关键词：平等保护；民营企业；企业产权；舞弊犯罪；刑法修正案（十二）3.涉民营企业背信犯罪的立法拓展与司法限定——以《刑法修正案（十二）》为中心 内容提要：民营企业内部背信行为的发生呈现高发扩张的态势，为践行平等公正的企业产权保护政策，《刑法修正案（十二）》将民营企业内部背信行为纳入专属规制国有企业的罪名涵摄范围。实现民营企业内部背信犯罪的高效惩治，需要明确此类犯罪的保护法益和可罚性根据，抓住背信行为的本质——客观上违反坦诚义务，主观上须以图利或加害为目的。立法设置普通背信罪，不利于防止罪名适用扩大化的风险，先行设立公司企业层面的背信罪方为当前稳健务实的优选方案，同时注意畅通民营企业内部背信犯罪的出罪路径。在司法实操领域限缩犯罪对象、适用“告诉才处理”的刑事追诉机制、贯彻内外协同系统惩治的司法准则，以框定民营企业内部背信行为入罪的合理限度。 关键词：《刑法修正案（十二）》；民营企业；背信犯罪；告诉才处理4.刑法参与优化营商环境的路径体系——以《刑法修正案（十二）》为切入点 内容提要：从1997年刑法制定到十二次刑法修正，有关刑法分则第三章经济犯罪的修改最为活跃，这一过程揭示了社会主义市场经济刑事法治建设的发展历程。以《刑法修正案（十二）》的颁布实施为契机，可以发现，我国刑法参与优化营商环境的方式在零散性立法中隐含着体系性路径。刑法先后通过规范民营企业营商行为、保护民营企业合法产权、纾解民营企业发展困境和促进民营企业现代化转型四种路径，有规律、成体系地为社会主义市场经济的发展保驾护航。以此为基础，未来我国刑法立法应沿着这四个方向进行调整完善，进一步发挥优化法治化营商环境的刑法担当。 关键词：《刑法修正案（十二）》；法治化营商环境；民营企业；涉案企业合规 内容提要：随着自动化行政的推广，算法解释的呼声越来越高，其也被当作规制算法的一种重要方式。然而，由于算法的技术性与专业性、可能的知识产权特性、自动化本身的瞬间性以及相对人对算法理解能力的不足，算法解释在现实中存在许多困境。算法解释的困境与传统行政法上要求对行政行为的解释等正当程序之间存在冲突与矛盾，也由此引起相对人对算法的怀疑和对自动化行政的抵触。缓解这种张力的路径，就是要修正传统行政法上的解释方式，在解释对象上，要从解释算法本身转移到从外部解释算法的科学性；在解释节点上，要采取事后解释并辅之以事前解释，而不是事中解释；在解释方法上，要采用功能主义而不是本质主义的解释方式对算法进行解释；此外，要对算法应用中出现的损害科以行政机关与算法开发者以更重法律责任，以此倒逼行政机关和算法开发者选择优良算法和不断优化算法，实现算法为民的效果和目的。 关键词：自动化行政；算法解释；正当程序；实用主义方法 内容提要：个人信息兼具个体属性与公共属性。正确认识个人信息的双重属性及其复杂性是构建整全性的个人信息保护体系的起点。作为基本权利的个人信息权利具有消极和积极两个面相，体现个人信息权利的防御性功能，亦要求国家承担个人信息保护义务。宪法基本权利框架为容纳个人信息权利提供了可能的限度，但囿于个人信息保护客体和通信权、隐私权、名誉权等既有基本权利存在差异，宜将个人信息权利理解为人格尊严项下的新型权利。如果笼统地将个人信息权利归入《宪法》第38条人格尊严条款进而将其作为一般人格权对待，则忽略了数字时代中个人信息保护背后所折射的具体人格权益。一般人格权保护方案的处理不利于个人信息保护，遮蔽其权利本质，而依附于其他权利显然无法形成周延的保护体系，且提高了保护的成本。反对个人信息权利化的理由，无论基于基本权利的信息化场景还是个人信息的保护强度区分论，都不能否认个人信息保护背后所蕴含的人格利益的正当性基础。因此，不应只满足于一般人格权的过渡式保护方案，应努力推进将个人信息权利定位为人格尊严条款项下的新型权利，以回应新兴技术背景下人格利益保障的正当诉求。 关键词：个人信息；基本权利；人格尊严；一般人格权；具体人格权 内容提要：根据《中华人民共和国个人信息保护法》第23条，出售包含个人信息的数据时，数据出卖方应当征得个人信息主体单独同意。因担心未经个人有效同意导致个人信息交易合同无效，部分数据购买方不愿、不敢购买包含个人信息的数据。个人信息系数据处理者对个人信息主体的感受性关系，属于认识论范畴。个人信息经数据处理者收集成为数据处理者个人财产，因此数据处理者未经个人同意出售个人信息并非无权处分。同意是个人在了解个人信息处理风险基础上作出的参与个人信息处理法律关系的意思表示。基于《民法典》第153条以及《合同编通则司法解释》第16条，立足立法本意以及司法解释功能和定位，不能作出“未经单独同意的个人信息交易合同因违反法律进而无效”的认定。未经个人信息主体同意原则上不影响个人信息交易合同的效力。“同意”系个人信息主体降低个人信息处理风险的手段，遵循目的解释原则，未经个人同意的个人信息交易合同的效力构造应当重点考量个人信息交易是否增加个人信息主体的风险。在数据受让人的安全保障能力不低于数据出让方且承诺不滥用个人信息时，个人信息交易合同的效力不受未经个人单独同意的影响。 关键词：个人信息交易；同意；无权处分；同等安全原则；禁易数据 内容提要：金融数据治理是金融数字化转型和数字金融发展的题中之义。然而当前我国金融数据治理存在多元制度、多重目标和多头主体杂糅交错的格局，数据权利与数据价值的制度冲突、数据流通与数据安全的目标冲突、规则体系与治理实践的运行冲突制约着金融数据治理能力的提升。为解决金融数据治理体系中的混乱与冲突，有必要厘清其脉络层次，区分公法治理与私法治理、金融数据与金融信息、数据管理与数据利用，探索金融监管与数据治理、法律治理与技术治理、外部约束与内部控制的有机耦合，明确金融数据治理体系构建的内在理路与方法路径，提升金融行业数据能力，推动我国现代金融体系的高质量发展。 关键词：金融数据；数据治理；数据安全；个人信息保护；数据利用 作者：陈 奎、董 宽（华北电力大学区域法治与司法治理研究中心） 内容提要：在各项区域协调发展战略实施与贯彻过程中，授权特定机构或地方进行改革与试验性立法已经成为我国重要的立法制度。2023年《立法法》修改虽然增设了区域协同立法制度，但本质上仍是各地方独立制定地方性法规在本行政区域内实施的工作机制，无法解决各区域内部地方立法主体权限不足以及区域内部核心利益分配乏力之现实困境。将授权立法制度引入区域协同立法，应当采取区域各方立法主体主动提出授权申请、精准授权与批量清单式授权相结合、授权立法主体审查批准的方式，以及确立以区域内部主要被授权立法主体地方为核心，其余被授权立法主体地方为补充的授权格局，同时通过被授权立法主体扩容、地方立法变通以及授权立法监督强化，建构各区域协同发展法，形成授权区域协同立法新模式。 内容提要：技术标准对于产品责任既有负向意义，也有正向意义，需要结合情境予以全面审视和综合考量。反观现实，《民法典》《产品质量法》等立法文件只对负向意义予以有限勾连，司法实践呈现出立场不一和裁量失范的混乱状态，主流研究则偏好复杂情境的简单化处理，片面强调负向意义且仅仅聚焦于强制性标准，既无益于司法个案的正义权衡，也无益于风险社会的整体防控。直面产品责任与技术标准的现实状况，需要顺应公法与私法的交融态势，注重科技与人文的交互效应，将强制性标准与非强制性标准以及违标情形与合标情形均纳入研究视野。为应对当前立法、司法和学术的不足，兼顾个案正义与风险防控的愿景，宜秉持风险共担和法益平衡的理念，对产品责任与技术标准的复杂情境进行类型化构建，并辅以扩展责任主体、修正举证责任、强化司法审查等若干配套机制。
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