奉行民商合一的我国民法典编纂有一个绕不开的结：民商合一这一政治正确的原则的确容易导致民商不分，两法合体，规范混杂。站在商法立场的担忧是，民商合一体例下商法规范被淹没在民法规范体系之下，其特殊性被吞噬，也即商法规范显性不足；站在民法的立场，则担心民商合一体例下民法规范过度(甚至全面)商法化。在彼此互有戒心的表面背后，是警惕民法规范、商法规范相互间的画虎不成反类犬，也即民商合一最后沦为民商不分、民商混杂。关于民法的过度商法化，正如有学者指出的，民法、商法本以公平、效率为不同的价值目标，在市场经济的语境下按照马克斯·韦伯的经典理论论断，出于对可计量性的追求，对形式合理性的要求不断提高，实质合理性地位则不断衰退，但时至今日，效率常常不加思考地被奉为民法的目标，由此带来大量的民法过度商法化问题。但反过来，民商合一如淹没了商法规范的独立性需求，那么商法的过度民法化则会带来商事创新空间被阻遏、商人正常营利需求被遏制的恶果，对于市场经济的制度创新而言将是一种噩梦，毕竟商法才是直接调整市场经济的基本法。无论如何，在民法典编纂的历史契机下，到了认真对待商事关系在整部民法典的规范诉求、并用恰当的立法技术实现的时候了，以防止延续过去几1年来自觉不自觉地适用民法方法与规范来处置商事关系的痼疾。否则，我们收获的可能是一个失败的民商合一民法典样本，届时不仅商法规范体系受到破坏，还将深深伤害民法自身。

　　在民法典的立法结构与规范逻辑上，合同编的民商合一乃是民法总则的民商合一的自然延续，也是民法典的民商合一的最大载体。在此意义上，合同编的民商合一立法成就可谓关系整部民法典的民商合一之成败。民法典合同编“二审稿”(以下简称“二审稿”)于2019年年初向社会公开征求意见，其中民商合一规范的设计技术与立法构成成为学界关注的重点与焦点。比之此前的一审稿，二审稿通过相当规模的条文“删减增该排”活动，回应了学界提出的民商不分问题，部分解决了民商事规则适用混乱的问题，与此同时还增加了若干典型商事合同。但喜忧参半者，民商不分依旧是二审稿的痛点，旧问题尚未解决，新设条文又带来一些新问题，以至于立法者究竟在合同编编纂过程中有无正视民商区分之问题，也被公开质疑。本文研究合同编分则部分的典型合同民商事规范的设计，秉持民商合一下的民商事合同规范“和而不同”之立场——也即形式合一、实质分立，来检讨合同编二审稿分则部分涉及到的民商合一论题，对于几类传统典型合同尚未解决的立法问题、新增典型合同带来的新问题、以及尚待纳入的典型商事合同等3类问题，分别展开讨论，以为三审稿的形成提供若干立法建议。

　　一、几类传统典型合同之民商事合同规范区分检讨

　　(一)买卖合同

　　一般认为，买卖合同一章在买受人瑕疵检查及通知义务、试用期买卖中默认购买原则、分期付款解除权等3个问题上存在民商事规则区分的必要性。但二审稿关于前两个问题的条文未见修改痕迹，对第三个问题虽有修改，但未完成民商事区分。分别而论：

　　二审稿第410-411条关于买受人瑕疵检查及义务的规定，是对《合同法》第157-158条的眷抄。严格的瑕疵检查以及通知义务乃属于商事合同的买受人之义务，不能适用于民事买卖，同时两年的瑕疵救济期限应仅适用于民事买卖，商事买卖应排除适用。建议二审稿第411条做如下修改：

　　“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。但在经营者与消费者的买卖中，买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但是对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

　　出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”

　　二审稿第428条第一款规定了试用期买卖中默认购买规则，于商事领域的适用没有问题，但如适用于民事领域，应辅助以买受人撤销权制度以保障消费者的利益。故二审稿可做以下修改：

　　“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为同意购买，但经营者与消费者买卖中的买受人在视为购买后的合理期限内可以行使撤销权。”

　　二审稿第424条规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”这一设计改进了分期付款合同出卖人的解除权规则，增设了出卖人行使解除权或者全价支付请求权的催告前提——只有经催告后合理时间内，买受人仍未支付价款才会触发出卖人的自救机制，这在很大程度上隔绝了出卖人因后悔不愿意继续出卖标的物的道德风险。但是，仍没有限制商事合同的解除权行使，或者作出商事主体解除权行使后不溯及既往的特殊安排，是为民商不分之积弊仍存。建议第424条第二款可以修改为：“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。但根据交易习惯无法行使解除权的，买受人应就出卖人所受损失承担损害赔偿责任。”

　　(二)借款合同

　　借款合同一章还存在民商不分的诸问题。不仅没有承认商事借贷的非书面形式的自由选择之权利，亦未就民商事借贷约定不明情况下的利息有无进行合理区分，应有的民商区分尚未到位。下一步的立法完善应进一步明确民商事借款合同之区分，本章以商事借贷为合同缺省状态，民事借贷为例外。如关于借款利息条款的表述，“借款合同双方可就借款合同利息自行约定，双方对支付利息没有约定的或者约定不明的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息，但以生活所须为目的民事借款合同视为没有利息。”至于商事借款的利息标准的限制，应恪守立法、司法审慎干预原则，商事借贷应该有比民事借贷更灵活的利率空间，利率的规定可以表述为：“借款合同双方对借款合同约定的利率上限应遵循国家的有关规定，但非为生活所需的借款已经履行利息给付义务的不受此限。”前半句是对民商事借贷合同的统一规定，司法实践可以进一步限定36%年利率上限，后半句是对商事借贷的特别规定，如借款人已经支付了超过36%的利息，出借人可保有之。

　　(三)租赁合同

　　租赁合同一章涉及民商区分课题的，主要涉及不定期合同任意解除权、商事承租人优先续租权、转租的限制、商事租赁合同适当延长租赁期限等4个问题。二审稿对前两个问题已有妥当安排，但后两个问题暂未解决。一审稿第521条规定，“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第三百零一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”由此，限制不定期租赁合同当事人解除权的行使条件是“合理期限之前通知对方”，考虑到了任意解除权对商事租赁的伤害，一定程度上体现了对商事交易稳定性的尊重。同样值得肯定的还有第525条第二款“租赁期间届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利”，立法由此承认承租人的优先续租权。遗憾之处，是立法未开放对商事租赁的转租自由，也没有考虑适当延长商事租赁的出租期限。

　　(四)委托合同

　　委托合同的民商区分课题在于双方任意解除权的适用。二审稿第716条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。”这部分解决了人们关于该问题的焦虑，进步之处在于明定了解除方赔偿损失的范围：无偿委托合同(多为民事委托)，因不当解除给对方带来损失的，赔偿范围为对方的直接损失；有偿合同(商事委托尽属之)，为直接损失加上期待利益。立法者的“无偿一有偿”区分对待理念，背后之考量正是民商事委托合同的差异。但以上区分还不够充分，有偿、无偿的分类标准终究不能尽显民商事合同的差异，因民事委托也有有偿情形者，如立足于民商事委托合同之间的直接分类，可以赋予民事委托合同双方的任意解除权，赔偿范围以直接损失为限；但不应当赋予商事委托合同双方的任意解除权，除非当事人另有约定，因解除合同给对方造成损失的，保护履行利益或信赖利益。

　　关于受托人的报酬请求权，立法完全没有进行纠正，二审稿第771条规定，“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”此系誊抄《合同法》第405条。第405条的痼疾在于：实际上仅规定了商事委托合同，忽略了民事委托合同，“其原因在于立法者考虑到公民的委托关系大多基于人身信赖，事务简单，且争议标的不大，实在没有规定的必要，从而只规定了前一种委托合同关系。”但问题在于，该章通篇未区分民商事委托，该章规范统一适用于民商事委托，在此背景下第405条将民商事委托原则上推定为有偿合同，不仅与民事生活经验产生冲突，使得双方在合同成立之初非要明确约定无偿，这样既不符合常理也增加交易成本，同时也给司法裁判带来混乱，因为法官认定民事委托的报酬标准存在困难，不同于商事委托的明码标价，基本没有惯例或者参考对象。总之，委托合同的无偿性推定，应区分民商事合同，循民事委托原则无偿、商事委托反之的模式。基于以上认识，建议该条可修改为：

　　“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。如无约定或者约定不明的，经营者之间的委托按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场费率等因素确定报酬，其他的委托视为无偿。”

　　(五)保管合同、中介合同

　　保管合同、中介合同(原居间合同)和委托合同一样，兼具民商事合同性质，因此报酬请求权的问题应保持一致，即委托、保管、居间等3类合同，民事原则上无偿，受托人不享有报酬请求权，除非另有约定；商事原则上受托人享有报酬请求权，如没有约定或者约定不明的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场费率等因素确定之。

　　(六)承揽合同、建设工程合同

　　二审稿第570条规定，“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”这对定作人的任意解除权进行了限制，即定作人只能在承揽工作完成之前行使自己的解除权，但民商事区分仍未得到应有体现，且解除合同后给对方带来的损失，赔偿损失范围也没有明确。对此，均应采取商事合同定作人原则上不享有任意解除权、另有约定的除外规则，因解除合同给对方带来的损失，保护对方的信赖利益。

　　二审稿第591条规定，“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第五百七十六条的规定处理。”这表明，建设工程合同发包人不再参照适用承揽合同定作人的任意解除权，因为上述规定单独列举出具体的行权事项，这是区分民商事合同的任意解除权区分的应有体现，值得肯定。

　　二、新增典型合同之民商事合同规范区分建议

　　(一)保证合同

　　保证合同入围合同编分则，并不属新增典型合同，系从《担保法》挪移而来。保证合同一章的最大亮点，是关于保证方式约定不明的推定巨变。最高人民法院1994年出台的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7条规定为一般保证责任，也即“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保I止人承担赔偿责任”；不料1年后的《担保法》第19条转向了连带保证责任，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”有学者解释[199]5年《担保法》颠覆1994年司法解释之立法背景认为，立法与国家经济发展现状相符合，《担保法》出台之际的我国市场经济还不成熟，公民的信用观念还未完全建立，乱世用重典，故1994年司法解释的立场难以起到保护市场经济的目的，所以《担保法》第19条孕育而生。此说如成立，第19条是重商时代下民商事合同统一适用商事规则，是忽略民事规则、商化过度的典型体现。随着我国市场经济发展的相对成熟，第19条规定的合理性日益受到质疑，被目为民法过度商化的经典例证而饱受批评。于一般常理推定，民事保证人的保证责任之轻重，应与商事保证人尤其职业商事保证人差异巨大，如约定不明，将较重的责任让保证人一方承担，对于专业理性的商人也许并无不妥，但对于普通民事主体，罔顾其真实意愿加重其责任，既不符合意思自治原则，也不公平。民事保证人与被担保人往往是亲朋好友，出于对后者的信任或碍于人情世故而多提供无偿保证，且无反担保措施。在这样一个单务、无偿合同中，民事保证人被推定承担加重责任，明显有悖民法的公平原则。再退一步说，即便保证人为有偿保证，相比于保证人承担的连带责任，其从债务人处所得的好处简直不值一提。由是，一审稿第476条修正为“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，但是自然人之间的保证合同除外。”这是一次有限修正，于民法、商法皆不讨好，二审稿第476条第二款直接规定为“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”这从而完成从“连带保证”到“一般保证”的立场颠覆，这一立场陡变合适与否，有待探讨。保证责任没有约定或者约定不明时，担保人承担的到底是一般责任抑或连带责任，对于当事人影响甚巨，法律作为意思自治漏洞的填补者，需要站出来明确之。保证合同作为一项从合同，担保的主债务可能是日常生活发生的民事债务，但更多的是商事交易往来中的债务，保证人可能是自然人，也可能是专门从事担保业务的担保公司，更不论商业保函的保证人的纯粹商人属性。由此可见保证合同兼具民商事性，且实务中多以商事为常见，故保证合同一章的规范涉及当以商事保证为一般、民事保证为例外，当无争议。但需要指出，现实生活中商事保证人忘记约定保证方式的，殊为罕见，由于保证人缺乏专业知识、遗忘约定保证责任方式的，当以民事保证人为常见。在此意义上，民事保证更多适用“保证方式约定不明的推定规则”。由是，二审稿修正《担保法》的“连带保证责任推定规则”而为“一般保证责任推定规则”，无疑更趋合理与公平，可谓有长足进步。

　　但是，比较域外立法经验，法、德等国均清晰区分民商事保证的推定规则：商事保证默认为连带责任保证，民事保证恰相反。在此意义上，无论《担保法》第19条抑或二审稿第476条第二款，都存在不区分民商事担保而径直一刀切推定的积弊。此前人们关于第19条的诟病是“乃是将商人之间的严苛连带责任套用在民事保证，明显是商化过度”，但二审稿或许还将轻度存在“乃是将民法规范套用在商事保证，明显是商法民法化”之弊。在此意义上，二审稿将“连带责任”一概改为“一般责任”，在解决商化过度问题的同时，一刀切规定又引发商化不足的疑虑。对比上引德、法两国民商事保证区分，这一疑虑不无道理。

　　(二)合伙合同

　　合伙合同被新增为典型合同，是谓继《民法总则》肯定合伙组织的主体性之后，对合伙契约性的回应。合伙合同一章的规定也存在民商事区分问题。据第751条定义，合伙合同“是指二人以上为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”。这一定义的适用主体范围不明，文义解释为该章规范适用于民商事合伙，但在《合伙企业法》既存的背景下，此处的合伙合同又应理解为民事合同，但无论民商事合伙共用规范抑或纯粹的民事合伙规范，本章都存在明显商化过度问题。通观该章12个条文(第751-762条)，有8个条文直接誊抄《合伙企业法》，这是否考虑到民事合伙直接适用商事合伙规则的水土不服？甚至有些条文的不完整誊抄导致商事合伙的适用也可能产生不适，比如关于合伙人执行权与代表权的规定，民商事合伙本来差别巨大，合伙这种古老的共担风险共享收益的联合组织模式，对合伙人的信任有高度的要求，尤其民事合伙的合伙是执行及对外代表皆以共同同意为原则，唯有另有约定的私法自治才能授予某一合伙人以单独执行权和对外代表权。但由于商事合伙多以企业的方式经营营业，合伙人共同执行、代表的情形反而少见。因为商事交易机会往往稍纵即逝，交易效率极端重要，需要合伙人当机立断，对于交易相对人而言也不愿意和一个无法代表合伙意思表示的合伙人费时磋商。因此合伙人共同执行事务、共同对外代表的要求和商事交易的高效性格格不入，需要赋予商事合伙不同于民事合伙的高效率、灵活性的代表机制。

　　剩余3个条文分别是对合伙人报酬请求权的禁止(第755条)、不定期合伙合同(第760条)、合伙人死亡或终止合伙合同权利义务关系(761)的规定。第755条、第760条看似立法创新，实有明显的商化不足问题，第755条对合伙人报酬请求权的禁止规定直接与《合伙企业法》相反，应理解为专为民事合伙而规定：立法者认为民事合伙默认所有合伙人都参与合伙事务执行，商事合伙有固定的执行合伙人，因此民事合伙以报酬请求权禁止为原则，商事合伙则以允许为原则。这样的解读须建立在民商区分的基础上，二审稿在未对适用对象进行说明的情况下规定剥夺合伙人的报酬请求权会误伤商事合伙，因为无法适用《合伙企业法》的非企业形式的商事合伙，执行合伙人无权就执行合伙事务之付出请求报酬，明显不合商事惯例。另外第760条第三款关于不定期合伙合同合伙人任意解除权的规定，同样为民商不分的规范设置：商事合伙因其经营稳定性，不能与民事合伙一样毫无限制地行使解除权，实际上商事领域的任何任意解除权赋予都须审慎。

　　(三)物业服务合同

　　物业服务合同为新增典型合同，该章计14条(第720-733条)，涉及物业服务内容、合同效力(特别是前期物业服务合同的效力)、当事人权利义务、合同形式以及期限等。有学者对物业服务合同之入典持肯定态度，“加强民生保障，维护百姓权益是民法典分编编纂应解决的主要问题之一，规定物业服务合同制度是保障民生工作的重要体现。”反对者则认为，该章的很多规定尚待完善，如物业服务合同多数决不利于业主纠纷解决，业主维权困难；物业服务合同参照适用委托合同的合理性也值得商榷。除去物业合同的必要性探讨，其民商事属性的讨论不可忽视。一方面，物业管理公司需要具备特定的商事资质，以营利为诉求，另一方面，业主相比较于职业性的合同对象往往是“弱而愚”的普通民事主体，合同内容与普通人的日常生活息息相关，这决定了物业服务合同兼具商事合同、消费者合同的双重特性，相关规则的设计要协调好消费者保护与商事性，前者如对业主的倾斜性保护，后者如课以物业服务方的加重责任等。

　　(四)保理合同

　　保理，又称保付代理，指银行、保险公司等有资质的保理商向卖方收购债务人的应收账款来提供集应收账款催收、管理、坏账担保以及融资于一体的综合性服务。保理合同之入典受到的质疑是：还有不少比保理合同更为常见且多发的合同(如交互计算、和解合同等)，不符合“重要且必要”的入典单列原则；仅有6个条文，过于简单，没有完整地规范保理合同法律关系的特殊问题，应考虑交由单行法规定保理合同。但另一方面，保理合同作为典型商事合同入典并非空穴来风。保理业务自1991年引入我国，基于订单和应收账款开展的贸易融资得到迅猛增长，迄今我国已跻身全球前列的市场之一。根据全国人大宪法与法律委员会的报告，把保理合同单列成为一类典型合同，是为了给中小企业拓宽融资渠道。支持保理合同入典者指出，保理合同作为我国商业实践应运而生的典型新兴合同，应在合同编典型合同中占有一席之地，尤其考虑到目前调整商业保理合同的规范法律性文件的立法层次较低、法出多门，多有抵牾，保理合同入典具有多重的重大立法意义，

　　三、尚待纳入的典型商事合同再探讨

　　站在商法的立场，满足商事合同规范充分体现在民法典合同编，有3个衡量指标，一是兼具民商事性质的合同规范实行实质的民商分立，相应规范充分体现商法规则的特殊性，二是纯粹商事合同规范符合商事法的特性，三是有更多的商事合同进入合同编。从一审稿开始，就要很多的商事合同进入合同编的呼声。除去二审稿已经确定进入合同编的新增保理合同、物业服务合同之外，还有一些商事合同进入合同编的呼声强烈，值得认真思考与积极迎纳。

　　(一)特许经营合同

　　衡量某合同单列入典的标准，是“重要且必要”，所谓重要是指此类合同在市场交易中具有普遍性，所谓必要是指此类合同客观上缺失规范，确有法律调整的必要性、迫切性。商业特许经营作为一种创新型商业模式自1980年代末传入我国，发展迅猛，成为举足轻重的一类商事合同，在一审稿曾被当做典型商事合同单列成章，亦为不少学者呼吁的回应。但二审稿又悄然移去，换上保理合同，虽然两者均是重要而典型的商事合同，但一般认为，特许经营合同的入典必要性似更充足。与保理合同的规范现状类似，目前对商业特许经营的法律性文件仅停留在2007年国务院制定的《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)。特许经营合同所确立的交易模式的专业性、独特性，使得当事人一旦发生纠纷，如将其视为无名合同参照最类似的有名合同规定进行处理的话，现行法上的有名合同无法涵盖其独特性。实务界积累的裁判经验发现，对于特许经营合同认定、合同主体资格的限制、“2店1年”及备案手续、信息披露、单方解除权等特殊问题，《条例》的规定及其特殊的行政管理规范性质，已经不适应特许经营业的发展。一旦实现特许经营合同入典成为典型合同，很多问题的解决有望获得私法规范的支持。比如，关于商业特许经营合同的认定，据《条例》第3条第一款规定，“商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下简称“特许人”)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下简称“被特许人”)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”因此特许经营合同就是指拥有特定经营资源的一方(特许人)允许另一方(被特许人)在约定地域和期限内对该特定经营资源的专有使用权，被特许人向特许人支付特许经营费用的合同。如结合各地法院审理经验，可以归纳商业特许经营的三特征：特许人具备经营资源、特定经营模式、被特许人支付特许经营费用。因此尽管现实案例中很多合同名称为加盟合同、连锁经营合同、品牌专营合同、经销协议、专柜经营协议、项目合作协议，只要其满足特许经营合同的基本特征，都应认定为特许经营合同。再如，关于合同主体资格，据《条例》规定，特许人必须为“企业”。实际上适时扩大主体范围、解禁企业外的市场主体作为特许人的资格的呼声强烈。在特许经营创新增速的今天，如一味限制特许经营的主体，企业以外的市场主体的创造力将会受到极大束缚，不利于特许经营商业模式的发展。再如，所谓“2店1年”，是指根据《条例》第7条第二款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。而在当今市场实践中，“2店1年”这一要件早已无法保障企业经营实力。一个企业是否具备成熟可推广的经营模式，关键在于企业自身市场竞争力，一味依赖“2店1年”来认定特许人资格并不可取。此外，由于双方当事人天生的不平等性，特许人的信息披露义务及被特许人的单方解除权就是法律上对被特许人合法权益的倾斜保护，未来合同法编特许经营合同一章还应对信息披露、单方解除权等内容进行规定，以平衡双方利益。

　　(二)商事流担保合同

　　在流担保(包括流押、流质)担保条款效力的问题上，我国现行立法与传统大陆民法典一脉相承，《担保法》第40条、第66条，《物权法》第186条、第211条等都禁止当事人约定在不履行债务的情况下对抵押物、质物所有权的事先处分。但是，大陆民法典之所以普遍禁止流担保，多是出于保护债务人的角度，防止经济上处于强势地位的债权人压榨债务人而导致社会不公，但仅就流担保条款自身而言，并非是一种百害无一利的设计，相反其高效性在商事交易中的优势甚大。商事合同主体以追求经济利益为目的，同时以商事效率为价值追求，对自己的经济利益以及经济损失进行了精密算计过后做出的流担保条款安排，理应得到法律的尊重，否则，若紧盯其不足不放，否认其在商事交易优势，有因噎废食之嫌。若论民事领域中，为了照顾债务人之利益，禁止流担保条款的逻辑也应予以矫正，因为从公平交易的角度出发，债权人、债务人设立债的关系并进行担保是出于双方各自的需求而自愿约定的条款，流担保条款正是双方意思自治的体现，不违反信用交易的公平原则，因此无须断然否定其效力。为防止合同强势方对弱势方的欺压，一般认为，只需赋予双方任意撤销权即可。所以我们的建议是，民商合一的合同法编应创新设计流担保条款效力规则，采取民商区别对待：在更强调风险自担的商事领域开放流担保条款，在更强调公平正义的民事领域允许当事人之间做出流担保的约定，同时赋予双方的任意撤销权以保障公正。这一设计，并不必然将商事流担保合同另立门户，关键在于建立流担保条款效力的“区分规则”。在比较法上有不少经验可鉴。如法国民法典“动产质权”一章最后一条即第2084条规定：“以上条款之规定不适用商事活动，也不得适用于得到批准的典当借贷行，典当借贷应遵守与之有关的法律和规章”，《日本商法典》第515条也规定：“民法第349条的规定不适用于为担保商行为债权而设定的质权”，《民法典》第349条也即关于民事流质契约禁止的规定。《瑞士民法典》第907-915条专门规定典当行业。这些国家允许商事关系中流质契约的适用，更多的是为了保障商事交易的安全运行及提高商事效率。不难看出，对于商事流担保的特殊承认一般是放在民法典中物权编规定的，目前我国学界也不乏论文呼吁在民法典物权编中适当放宽流担保契约禁止规则。但二审稿物权编对流担保还处于未解禁状态。如物权编未来不解决这一问题，合同编分则中的解决也是一条进路，即从合同规范角度承认商事流担保合同的效力。

　　四、余论

　　从规范数量上看，如果抽离了商事合同部分，合同编可能仅剩下消费者合同及赠与合同等仅有的少数几类纯粹民事合同。在此意义上，合同编的民商合一是不可更改的事实，民商事合同的区分也是一个事实，谁也不否认也无法否认，立法者真正需要解决的是，一是要识别民商事合同，二是要识别民商事合同规范以及在此基础上的规范区分设计。民商事合同的识别是民商事规范的识别与区分设计之前提，规范识别与区分设计则是民商事合同区分的目的与归宿。关于民商事合同的识别标准及其立法技术构造，不是本文研究的任务，只是需要指出，这是一个可以解决的立法技术问题，比如借助于经营者、营利目的等概念建立的商事合同概念体系，关于民商事合同难以厘定的某些担忧并不必要。至于民商事合同规范的识别及其设计构造，正是本文的研究课题。概而言之，民商合一体例下的民商事合同规范之识别，在合同编分则部分要实行形式主义与实质主义之结合。形式主义是指，纯粹民事合同(如赠与合同)章下的规范，就是民事规范，纯粹商事合同(如保理合同、仓储合同等)章下的规范，就是商事规范。实质主义则主要适用于兼具民商事合同的场合(如委托合同、借款合同等)，这需要立法者与司法者的配合，瑞士民法典就是这样，也即立法确立民商事合同规范区分技术以及提供部分独立的商事合同规范，同时借助于法官的司法素养来实现多数民事规范于民商事不同领域的区分适用，但意大利、荷兰民法典基本依赖后者。考虑到我国现阶段以及将来相当长一个历史时期法官的普遍司法素养，借鉴瑞士民法典的经验更为合理与明智。为此，立法者关于某类兼具民商事性质的合同的规范设计，首先需要明确该章节是以商事合同为基调性规范对象、以民事合同为例外，抑或相反。如以商事合同为基调性规范对象，那么民事合同规则在该章节之下应被设计为例外规则；反之，亦然。至于某章节下的基调性规则与例外性规则的构造，可藉由两个立法技术以实现之。一是在章下分节，如首节规定该章的基调性合同的一般规则，另节提供该章的例外合同规则。二是使用但书规定，在某些条款中前半段规定该章的基调性合同的一般规则，以但书规定提供例外的合同规则。实际上，立法者在合同编分则整体上以及每个章节之下都需要有意识地确立民商事合同到底谁是原则、谁是例外的立场，而后才是基调性规则与例外性规贝啲设计。这样的规范设计结构及技术的采用，也将更有利于更多的无名合同的规范适用。