□考察世界各国和地区在最低刑事责任年龄问题上的规定，存在一元模式、二元模式和三元模式三种立法例。

　　□三元模式的优点是基于我国未成年人发育成熟时间随着生活水平、教育水平的提高整体有所提前但各地区不平衡、个体不平衡仍然存在的现状，进一步地考虑未成年人认识能力和控制能力发育的个体差异性。

　　刑事责任能力由辨认能力和控制能力两种具体的心理能力组成。在心理学上，辨认能力称为认知能力，控制能力称为意志能力。年龄是影响人的刑事责任能力的重要因素。在正常情况下，人的认知能力和意志能力，随着年龄的增长而逐渐成熟。各国基于文化、气候、青少年整体生长发育情况等因素确定其最低刑事责任年龄。考察世界各国和地区在最低刑事责任年龄问题上的规定，存在一元模式、二元模式和三元模式三种立法例。即将通过的《刑法修正案（十一）》是我国刑法最低刑事责任年龄制度的重要变化，首创三元模式。在此，对三种立法例的优劣以及崭新的三元模式的司法适用问题进行探讨。

　　三种立法例的优缺点比较

　　（一）一元模式。在采用这一立法模式的国家和地区的刑法中，不考虑人们对不同类型犯罪的认识和控制能力的差异性，只规定一个最低刑事责任年龄。例如《加拿大刑事法典》第13条将12岁规定为最低刑事责任年龄，《德国刑法典》第19条将14岁规定为最低刑事责任年龄，《日本刑法典》第41条将14岁规定为最低刑事责任年龄。一元模式的优点在于，采取一刀切的做法，避免了多元模式所存在的争议，有利于司法的简便。其不足主要在于，忽视了人们对于不同类型的犯罪行为的认识和控制能力的差异性。

　　（二）二元模式。采用这一立法模式的国家和地区的刑法中，基于区别对待政策，设置两个不同的最低刑事责任年龄标准。具体又分为因罪而异二元模式和因人而异二元模式两种。第一，因罪而异二元模式。有的国家考虑到人们对少数具有明显的反社会性的严重犯罪可能在较小的年龄就具有了认识和控制能力，因而有差别地规定最低刑事责任年龄，即根据犯罪类型的不同而设置不同的最低刑事责任年龄，简而言之，在这些国家和地区的刑法中，最低刑事责任年龄是“因罪而异”。如《俄罗斯联邦刑法典》第20条第1款规定，16岁是大多数犯罪的最低刑事责任年龄，该条第2款规定杀人、故意严重损害他人健康、故意中等严重损害他人健康、绑架等20种具体犯罪的最低刑事责任年龄是14周岁。中国1997年刑法典第17条也采取因罪而异的二元模式，16周岁是大多数犯罪的最低刑事责任年龄，14周岁是故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪八种严重犯罪的最低刑事责任年龄。第二，因人而异二元模式。有的国家和地区考虑到未成年人在认识和控制能力上所表现出的极大的个体差异性，不在立法上限定相对刑事责任年龄阶段应负刑事责任的犯罪种类，而将这一问题放在具体案件的刑事诉讼过程中去具体认定，即根据被告人认识和控制能力的差异来确定最低刑事责任年龄，简而言之，在这些国家和地区的刑法中，最低刑事责任年龄是“因人而异”。不少英美法系国家和地区就采取这种因人而异的二元模式。例如在英国，14岁是对一般人适用的通常的最低刑事责任年龄，10岁是辨认能力超常的少数人适用的最低刑事责任年龄。即对于10岁以上（含10岁）不满14岁的儿童，原则上推定其没有责任能力，但如果控方能证明其“在实施不法行为时有犯罪的明知”，即能证明被告人了解其行为在法律上是错误的，或者至少了解这一行为在道德上是错误的，就可以否定未成年这一辩护理由的成立而认定其应当承担刑事责任。二元模式的优点主要在于，充分考虑到未成年人认识能力和控制能力的发展渐进性和个体差异性，而规定高低不同的最低刑事责任年龄。其不足主要在于，因为采用二元模式就会出现相对刑事责任年龄阶段这一概念，一旦这一年龄阶段应当承担刑事责任的范围不明确，就会滋生争议导致出入罪标准不统一，从而有悖罪刑法定原则的要求。与一元模式正好相反，二元模式的特征是强调特殊性而忽视普遍性。

　　（三）三元模式。《刑法修正案（十一）（草案）》拟在1997年刑法典第17条第2款之后增加一款“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这一修正将首创最低刑事责任年龄三元模式。从此我国存在三个不同的最低刑事责任年龄：16周岁是绝大多数犯罪的最低刑事责任年龄；14周岁是故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪八种严重犯罪的最低刑事责任年龄；12周岁是致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾并且情节恶劣的故意杀人、故意伤害罪的最低刑事责任年龄。三元模式的优点是基于我国未成年人发育成熟时间随着生活水平、教育水平的提高整体有所提前但各地区不平衡、个体不平衡仍然存在的现状，进一步地考虑未成年人认识能力和控制能力发育的个体差异性。缺点是最低刑事责任年龄标准设置过多，不同标准之间的适用范围界限更难以准确把握，相关个案认定的复杂性大为提升。

　　三元模式的司法适用疑难问题

　　如前所述，《刑法修正案（十一）（草案）》增加了关于未成年人刑事责任年龄的新规定，在这一规定将来的司法适用中，应当注意以下问题：

　　（一）“故意杀人、故意伤害罪”不应包括拟制规定的情形

　　除了刑法第232条规定的故意杀人罪、第234条规定的故意伤害罪之外，我国刑法还在其他犯罪中有转化型故意杀人罪、转化型故意伤害罪的规定，即行为人实施某一犯罪之时，如果又出现了使用暴力致人伤残、死亡或者致人重伤、死亡的情形，就不再以该罪定罪，而依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处刑。这种情形具体包括“四个条文，五个罪名”：刑法第238条第2款（非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡）、第247条（刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致人伤残、死亡）、第248条第1款（虐待被监管人致人伤残、死亡）和第292条第2款（聚众斗殴致人重伤、死亡）。存在疑问的是，上述转化型故意杀人罪、转化型故意伤害罪是否都包含在可以适用12周岁最低刑事责任年龄标准的范围内？刑法理论上对上述转化型犯罪是注意规定还是拟制规定存在争议，有论者甚至有不少判例都主张其中存在拟制规定。例如有人认为，非法拘禁使用暴力、刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言、虐待被监管人，只要发生了致人伤残、死亡后果，无论主观上是故意还是过失，都应当转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，以体现对这些犯罪从严惩治的立法精神。笔者认为，上述规定既有注意规定的情形，也包括部分拟制规定的情形。因而，转化型故意杀人罪或者转化型故意伤害罪，不应一律适用新增的刑法第17条第3款的规定，应当具体考量行为人对伤残、死亡结果的主观罪过，仅限于符合刑法第232条和第234条规定的故意杀人罪或者故意伤害罪构成要件的属于注意规定的情形，将拟制规定的情形排除在外。

　　（二）不能排除故意杀人未遂的适用可能性

　　需要注意的是，不能认为“故意杀人未致人死亡”就一律不能适用12周岁这一最低刑事责任年龄。新增的刑法第17条第3款“故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的表述可以分解为行为和结果两个部分，行为是故意杀人或者故意伤害，结果是“致人死亡”或者“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。行为和结果的组合形式并非只有“故意杀人致人死亡”和“故意伤害以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”两种，还有“故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”和“故意伤害罪致人死亡”另外两种。“故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”是司法实践中尤其需要注意的情形，虽然故意杀人未遂，但行为人以特别残忍手段已经致人重伤造成严重残疾，仍然可以适用12周岁这一最低刑事责任年龄。否则会出现“故意伤害以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”和“故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”两种情形最低刑事责任年龄倒挂的不合理局面。

　　（三）情节恶劣的合理认定

　　笔者认为，“情节恶劣”的认定仍然应当坚持综合考量原则，既考虑行为的社会危害性，也考虑行为人的人身危险性（尤其是其是否此前曾经实施过类似行为）；既考虑行为中的情节，也考虑行为前和行为后的情节。具体而言，应当注意以下几点：第一，是否起主要作用。在共同犯罪的情况下，要注意分析行为人是否在其中起主要作用，将从犯、胁从犯认定为情节恶劣，应当从严掌握。第二，被害人的人数。第三，行为的手段。是否属于特别残忍手段，可能既需要在客观方面进行单独评价，在进行情节是否恶劣的综合评价时仍然需要考量。手段特别残忍是行为人人身危险性的重要表征。第四，是否存在其他从重或者从宽情节。对于恶习不改，尤其是曾经有过类似行为被公安机关介入处置过的行为人，应当考虑认定为情节恶劣。对于有自首、立功、被害人承诺、被害人原谅等其他从宽情节的，则应当从严掌握认定标准。

　　（四）程序法问题

　　在新增的刑法第17条第3款的适用中，还会存在以下程序法上的疑难问题：第一，是否允许辩护律师介入最高人民检察院的核准追诉程序，以确保核准程序的准确性和公正性。第二，是否允许辩护方在刑事诉讼过程中，对该案是否属于“情节严重”以及其他作为核准追诉决定基础的关键事实提出质疑和挑战。

　　（作者为中国人民公安大学法学院教授、博士生导师）