□季晨佳

新冠肺炎疫情期间，国家信息管理秩序经受着严峻挑战。笔者试着立足治安管理处罚法、刑法对此进行探讨。

司法实践与疫情信息定性

新冠肺炎疫情期间，针对以网络信息为主的疫情信息处理可以划分为行政管理与刑事管理两种主要手段。公安机关采取行政处罚的主要根据法律依据为《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条，根据媒体公开报道可知，涉及“虚假信息”的刑事处罚较少见，刑法第291条规定的“编造、故意传播虚假信息罪”也很少认定，涉及此类问题，多处以行政处罚。对罪刑法定原则的坚守，使得公安机关常秉持刑法的谦抑性，也使得行政违法性与刑事违法性被司法实践严格区分。实践证明，行政管理手段基本实现了稳定公共秩序、实现疫情管理的目的。

“虚假信息”与“谣言”是基于不同立法目的的规范区分。“谣言”的规范判断主要是“未经证实”且“具备客观影响力”的形式判断标准，“虚假信息”的规范判断主要是“事实虚假”且“具备法益侵害可能性”的实质判断标准，“谣言”包含但广于“虚假信息”。

行政管理阶段需要坚持秩序管理与整体利益优先，以结束紧急事态为首要目的。首先，紧急事态的司法价值相对特殊。我国治安管理处罚法第1条规定了维护秩序、规范活动的首要立法目的。为保障结束紧急事态的整体规划，公安机关应当依法积极实现社会管理职能，稳定社会秩序并预防犯罪，压缩大量未经证实的信息可能导致的事态恶化的空间。一般事态中司法机关应以维护权利为目的，应当且有能力进行“谣言”的实质判断。但紧急事态中的社会秩序异常脆弱，任何信息的发布都应当受到疫情治理的目的拷问。失去整体利益优先的立场，灾难扩散的巨大危害将会使得其他价值都因社会功能的解构与集体利益的丧失变得无价值。其次，采取谣言的形式判断是维护整体利益的必然需求。紧急事态下的信息高度膨胀且敏感，而允许司法机关反应的时间更短。从现实出发，应当允许公安机关维护政府认可的权威渠道的权威性，以未经权威信息证实作为谣言事实根据的形式判断标准，以具备客观影响力排除轻微违法性的行为作为限制。通过向社会公开这一标准，可以减少形式与实质标准混杂导致的社会不信任。

刑法的谦抑性要求判断的客观性与稳定性，需要在法益保护与刑罚权限制的双重目的下构建“虚假信息”的实质判断标准，以刑法罪刑法定原则保障社会紧急状态下的民众权利底线。应当特别注意避免形式判断侵入“虚假信息”的判断，从而违反实质的罪刑法定原则。疫情信息的“虚假信息”，只能以客观的虚假疫情发生、蔓延等具备法益侵害可能性的内容符合违法的构成要件要素。“谣言”的处理侧重回应公共秩序的维护和犯罪行为预防的需要，“虚假信息”的惩治则必须回应特定法益的保护和对刑罚权的限制。两者身处疫情信息审查管理的前后两个阶段，分别承担着不同的社会职能。

危害秩序的二元标准

与责任机制构建

疫情信息违法的另一重要要件是对“公共秩序”或“社会秩序”的破坏。在疫情管理语境下，应当明确治安管理处罚法第25条所使用的“公共秩序”有别于刑法第291条所使用的“社会秩序”。

行政管理阶段应当贯彻公共秩序的形式判断标准。基于秩序维护与灾情管理目的，谣言是与公共秩序密不可分的概念，作为信息载体的谣言并不单独具备法律管理的价值。因此，对公共秩序的判断首先是公众的知悉，也即社会行为秩序，其次是知悉谣言后所影响的灾情管理秩序。社会行为秩序与灾情管理秩序的破坏都不应当采取损害的事后标准，而应当重视事前的损害风险预防。从该角度讲，行政管理的形式判断并未完全隔离实质合理的判断。能否保证民众安全、有效结束疫情是社会的根本需要，高效率的形式判断也有助于社会管理的独立，因此，在受舆论影响反复翻转的伦理评价中保持执法的稳定，防止预防功能的虚置，十分必要。

疫情信息刑事管理阶段的社会秩序应当以违法构成要件为实质判断。刑法中的社会秩序应当直指公共法益与构成公共法益的个人法益，以能对法益造成实质损害或具体危险为界限。刑法第291条规定的“编造、故意传播虚假信息罪”所侵犯的法益，既包括民众的实际生活秩序，也包括司法机关的实际管理秩序。该罪违法性的认定应当以严重扰乱社会秩序法益、造成实质损害或具体危险为标准，坚持客观主义立场，不能仅以威胁到抽象的灾情管理秩序就进行违法性判断。

同时，疫情信息处理的两个阶段都应当明确违法行为归责的责任机制。责任原则是保障行为自由的基石，司法实践中引发争议的个案往往因只注重秩序最大化而忽视行为人的主观责任，仅以疫情信息的定性与社会影响进行处罚，从而导致部分行为的不当归责。行政管理阶段的行为人，应当对传播未经证实信息且会导致扰乱社会秩序具备主观故意；刑事管理阶段的行为人，应当对虚假信息的内容与性质及其可能产生严重扰乱社会秩序具备故意。简言之，在行政管理阶段，疫情信息作为前置法应建立以形式为主的规范判断，刑事管理作为保障法应建立实质的违法性判断，两者都需具备可归责性，从而建立起行政先行、刑事审慎的二元疫情信息处理机制。

（作者为东南大学民事检察研究基地特约研究员）