除部分措辞外，《工商企业等社会资本流转林地经营权管理办法（征求意见稿）》第8条最后一款规定的“属于已融资担保的林地经营权流转的，还应当提交融资担保机构的书面同意材料”等内容也需要完善。
□特约撰稿 陈晓芳
日前，国家林业和草原局起草发布《工商企业等社会资本流转林地经营权管理办法（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。意见反馈截止日期为2020年4月9日。《征求意见稿》的主要目的是依据《中华人民共和国农村土地承包法》第45条的授权，制定工商企业等社会资本通过流转取得林地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。同时，结合2016年《国务院办公厅关于完善集体林权制度的意见》做好行政监管和市场自由两个维度的平衡。即一方面要确保社会资本进入林业后，不改变林地性质和用途，保护生态环境；另一方面，为充分调动和保护社会资本发展林业的积极性，应避免政府对林地经营权流转的过多干预，减少对微观生产经营行为的管制，最大程度压缩公权力寻租空间。基于这两点，笔者对《征求意见稿》提出以下建议：
一是《征求意见稿》第7条对林地经营权流转合同的规定，在措辞上容易将“应当”二字涵盖的范围误解为包括后面的合同内容。根据《农村土地承包法》第40条的规定，流转合同必须采取书面形式。但合同具体包括哪些内容，是由双方自愿协商决定的，行政部门仅可以提供指导，推广使用示范文本。因此，笔者建议该条修改为：林地经营权流转应当签订书面合同。林地经营权流转合同一般包括以下内容：流转双方的权利和义务、流转期限、流转价款及支付方式、经营项目方式及无立木林地造林绿化期限、林地经营权再流转和融资担保权利、建设林业生产附属和配套设施权利、流转期限届满林地上的林木和固定生产设施处置办法，以及林地上的林木所有权或者使用权是否一并流转、违约责任等条款。
二是《征求意见稿》第8条最后一款规定：“属于已融资担保的林地经营权流转的，还应当提交融资担保机构的书面同意材料。”笔者认为，该规定值得进一步商榷：林地经营权设定融资担保后，该担保物权是质权还是抵押权。因为权利性质不同，附有该担保物权负担的林地经营权流转的法律程序就会不同。
笔者认为，虽然修改后的《农村土地承包法》第47条并未明确该融资担保物权是质权还是抵押权，但根据该法第53条可知，自土地所有权派生的土地经营权之上所设定的担保物权是抵押权。根据“相同问题相同处理”原则，自土地承包经营权所派生的土地经营权上的担保，也应作同样的解释，除非能证明《农村土地承包法》第53条规定的土地经营权与其第47条规定的土地经营权不是同一概念。同时，根据现行《物权法》第180条、223条，我国抵押权的客体是开放的，除法条所列举的财产以外，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可作为抵押财产的范围；而质权的客体仅限于法律、行政法规规定可以出质的财产。而目前没有法律、行政法规明确规定了农村土地经营权可以作为质权的客体，因此，这里的担保物权只能是抵押权。此外，《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号）、《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（银发〔2016〕79号）等试点政策文件均规定的是土地经营权的抵押权。
在确认土地经营权之上的担保物权是抵押权后，当土地经营权流转时，是否必须经过抵押权人（即融资担保机构）的书面同意？笔者认为，《征求意见稿》第8条最后一款的上位立法依据应该是《物权法》第191条第2款。该款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。如何理解该条款，学界和实务界颇有争议。2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确了《物权法》第191条第2款并非效力性强制性规定，即当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。在土地经营权上设定担保物权时，我国《农村土地承包法》采取的是登记对抗主义，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条可以看出，抵押人在抵押期间转让土地经营权而未告知抵押权人的，转让行为均可发生效力，受让人均可取得土地经营权。不过，对于已登记的抵押权而言，受让人取得的是一个具有抵押权之权利负担的土地经营权，抵押权人仍可追及；若抵押权未登记，抵押人转让土地经营权时，善意受让人将直接取得无负担的土地经营权。《民法典物权编草案》也采纳了同样的立法思路。其197条规定，抵押期间，抵押人转让抵押财产的,应当通知抵押权人。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。因此，建议《征求意见稿》将必须经过融资担保机构同意的条文删除，修改为：已设定融资担保的林地经营权流转的，应当通知融资担保机构。当事人另有约定的，按照其约定。
三是《征求意见稿》第13条最后一句“超过上限的，应当通过以林地经营权入股方式建立股份合作经营模式”有行政越权嫌疑。《农村土地承包法》第36条规定“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，只要向发包方备案即可”。即使为了响应中央“适度规模经营”的思路，限制工商企业等社会资本租赁林地的面积规模上限，发包方或承包方也有权在出租（转包）方式之外，采取入股或者其他方式流转土地经营权，而非限于部门规章所规定的“入股”这一种方式。因此，建议删去该条最后一句。
四是《征求意见稿》第20条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法，结合本行政区域的实际情况，制定工商企业等社会资本通过流转取得林地经营权的实施细则。行政法上，裁量是始终存在的，也必须接受的。通常会从根据、程序等方面进行审查。但对行政许可的裁量，通常比行政处罚的裁量，要求更为严格的事前规范。地方各级政府部门“应当”而不是“可以”制定实施细则，并提前公之于众。因为有确定的标准，才能有法的可预测性，才能指引市场，也有利于监督依法行政，所以建议将该条的“可以”改为“应当”。
（作者系华东政法大学国际金融法律学院副教授）