□安针沁
吴某、黄某以牟利为目的，在未取得药品生产、销售许可情况下，于2010年合伙生产盐酸曲马多及其他药品。由吴某租用一处老屋作为加工场地，购买生产设备和原料，黄某负责调试设备和配制药品，并雇佣两名工人分别负责生产加工以及帮助运输，吴某还找了个体印刷厂印刷了“天龙牌”盐酸曲马多包装盒及说明书。随后，多次将加工好的盐酸曲马多进行售卖。公安机关在涉案的医疗器械经营部提取到部分违法销售的“天龙牌”盐酸曲马多。
本案争议的焦点在于非法生产、销售国家管制的精神药品盐酸曲马多的行为该如何定性。对此有两种不同意见：第一种意见认为，吴某等的行为构成贩卖、制造毒品罪。根据刑法第357条和禁毒法的规定，盐酸曲马多作为国家管制精神类药品，具有毒品属性，吴某等人违反法律规定生产、销售，依法构成贩卖、制造毒品罪。第二种意见认为，吴某等的行为构成生产假药罪。吴某等人以生产药品的主观故意从事犯罪活动，而没有生产该种药品的资质，故生产的药品应当被认定为假药，其行为构成生产假药罪。而其生产、销售国家管制的精神药品的行为同时又构成非法经营罪，发生想象竞合，应择一重罪处罚。新《中华人民共和国药品管理法》正式施行后，有意见认为类似于本案的情形不构成生产、销售假药罪，只构成非法经营罪。笔者同意第二种意见，理由如下：
首先，本案不构成贩卖、制造毒品罪。由于国家管制精神类药品具有毒品和药品的双重属性，对于此类案件，检察机关多以贩卖、制造毒品罪提起公诉，然而此类案件是否构成贩卖、制造毒品罪，在司法实践中早有定论，对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，应当同时符合以下条件：1.行为人明知所制造、贩卖的是管制精神类药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品；2.管制精神类药品的去向明确，为毒品市场或者吸食毒品群体；3.远远超出正常药品经营所能获得的利润。在本案中，吴某等人生产、销售盐酸曲马多是出于生产药品的故意，公安机关也是从涉案的医疗器械经营部提取到的盐酸曲马多，无证据表明生产出的盐酸曲马多流入毒品市场，故吴某等人不构成贩卖、制造毒品罪。
其次，新药品管理法背景下，本案中生产的盐酸曲马多应认定为假药。根据刑法第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”旧《药品管理法》第48条规定，“有下列情形之一的药品，按假药论处：……（二）依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的”故按照旧法，本案中生产的盐酸曲马多将因为符合“必须经过批准而未经批准生产”的规定而被认定为“假药”。
但《药品管理法》已由第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日修订通过。新法第98条规定：有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。虽然同条第3款规定：禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。但此款只表述了禁止性行为，却没有规定法律后果。据此，在新《药品管理法》规定下，若严格按照文义进行解释，本案中吴某等生产的盐酸曲马多，已不属于药品管理法规定的“假药”，故难以成立生产、销售假药罪。而只能以非法经营罪论处。但是一方面，此认定应用到同类案件中，无疑会使非法经营罪的口袋化特征愈演愈烈；另一方面，盐酸曲马多作为国家管制的精神类药品，具备毒品属性，一旦流入市场必将造成极大的社会危害，仅以非法经营罪定罪处罚显然不足以评价此类行为给法益造成的危险。
然而，若跳出《药品管理法》的变化，转而从解释论的角度出发，可以有新的发现。根据新《药品管理法》第42条规定，从事药品生产活动，应当具备以下条件：（一）有依法经过资格认定的药学技术人员、工程技术人员及相应的技术工人；（二）有与药品生产相适应的厂房、设施和卫生环境；（三）有能对所生产药品进行质量管理和质量检验的机构、人员以及必要的仪器设备。纵观上述案件，吴某、黄某二人租用加工场地，购买原料，自行研制盐酸曲马多，整个操作过程是在人员、技术、设施、原料均不符合要求的条件下进行的，如此生产出来的药品，如何与国家药品标准完全相符？而本案中，经过相关机构的鉴定，吴某等人生产的盐酸曲马多与国家药品标准规定的成分有所差异，其质量与国家安全标准相距甚远。基于此，完全可以将本案中未经批准生产的药品解释为新《药品管理法》对“假药”认定的第一种情形：药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符。从理论上而言，新《药品管理法》所删去的“必须批准而未经批准生产”，貌似是仅具有形式意义的审批程序，但所蕴含的却是关系到药品安全和法益保护的实质性内容。规定必须批准而未经批准生产的药品，很大程度上与实质上的“假药”无异。因此，本案中所生产的盐酸曲马多仍应当认定为“假药”。
最后，生产销售假药罪与非法经营罪的想象竞合。基于以上分析，在新《药品管理法》规定下，本案仍然符合生产、销售假药罪的构成要件，成立生产、销售假药罪。同时，盐酸曲马多作为国家管制的精神药品，属于非法经营罪中所指的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，因此吴某等的行为还构成非法经营罪，属于刑法中的一行为触犯两个罪名，为想象竞合犯。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，本案同时构成生产、销售假药罪和非法经营罪，属于想象竞合犯，应当从一重进行处罚。
（作者为东南大学民事检察研究基地特约研究人员）