在推进国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，党的十九届四中全会明确指出“健全以公平为原则的产权保护制度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加强企业商业秘密保护”。无论是在侵犯商业秘密罪关于“重大损失”的认定模式中，还是司法鉴定的规范抑或是刑罚的配置上都需要注入经济分析的思维，从而与市场经济运行模式相对接。因此，在法益转向视角下，经济分析方法在实务中的引入是极为必要的。
法益转向视角下之商业秘密价值考量
商业秘密已经实现从消极防御到积极利用的转向。从商业秘密的保护模式上看，当商业秘密作为一种法益时，竞争法模式的保护手段赋予商业秘密拥有者请求他人禁止某种行为的请求权。但该请求权只能在损害发生后被动地提出，因此这种保护模式具有被动性和滞后性。我国2017年通过的民法总则首次将“商业秘密”纳入知识产权客体加以保护，这也是我国民事实体法律对于商业秘密权的立法肯定，商业秘密权利人寻求私权救济的依据将更加充分。
惩罚性赔偿机制拓宽了民事救济渠道。我国2019年修订的反不正当竞争法旗帜鲜明地规定了可以惩罚性赔偿来规制恶意实施侵犯商业秘密情节严重的行为。惩罚性赔偿机制是基于经济人假设通过增加经济成本，从而达到惩罚或警示的社会作用。通过赔偿金的设置，控制侵害商业秘密行为的发生，并将其发生尽可能地控制在合理限度内。
商业秘密“富裕”与法律难以规制之间的矛盾显现。一方面，商业秘密是企业最核心的资产，极具竞争力。有统计显示，商业秘密在企业核心资产中的占比已经超过了包括专利、商标在内的其他知识产权类型。另一方面，商业秘密能给企业带来巨大的经济效益。但商业秘密的特殊性决定与之相关社会关系的复杂，并且现行立法很难对其进行有效规制。
经济分析方法适用的若干重点问题
刑罚配置及罪状设计。目前来看，侵犯商业秘密罪刑罚配置及罪状设计表现粗陋，未对不同的身份主体进行区分。刑法第219条将侵犯商业秘密罪的犯罪主体笼统地界定为一般主体。也就是说，只要达到了法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力，实施了侵犯商业秘密行为的自然人和单位都被规定在同一个条文中，且不考虑相应行为主体的社会危害性和可谴责性。
“重大损失”之认定模式。如何合理确定赔偿数额一直是审判实践中的重点和难点所在。最高法司法解释和新修订的反不正当竞争法在计算损害赔偿数额上基本都使用了“因被侵权受到的实际损失——因侵权所得利益——法定赔偿”的思路，但在审理中各有适用的难处。首先，关于以权利人因侵权行为遭受的损失计算赔偿额。由于权利人遭受的损失所涉及的因素过于宽泛和繁杂，原告受损与侵权行为之间的因果关系很难证明。其次，关于以侵权人因侵权获利确定赔偿额。实践中，多数被告并没有建立完整的财务制度且原告通常很难甚至无法获取被告的财务账册，另外商业秘密对侵权产品的利润贡献率也通常难以计算。再次，关于许可使用费合理倍数计算方式。从我国具体国情来看，专家辅助人还非常少见，少数的几起以虚拟许可使用费确定赔偿数额的案件都是以评估鉴定的方式进行的。最后，关于法定赔偿的适用问题。由于法定赔偿的各因素难以具体量化，导致在分析论证上缺乏科学和客观的标准，使得在数额的确定上存在较大的自由裁量空间。
商业秘密司法鉴定。侵犯商业秘密刑事案件具有法律问题和技术问题高度融合的特征。然而，由于立法的缺失以及相关实务操作的混乱，商业秘密的司法鉴定问题存在诸多模糊之处。一是鉴定范围不合理。二是鉴定机构和人员资质不统一。三是缺乏统一的技术标准及操作规范。
完善惩治商业秘密罪相关制度的思考
优化罪刑配置。一是增设适当的资格刑。参照国外立法经验，可以将“剥夺从事特定职业或活动的资格”等资格刑纳入到刑罚中来，以实现不同刑种之间功能的互补和替代。二是实现无限额罚金制向倍比罚金制的转变。在市场化环境下，法院也要对计算赔偿数额的方法进行专业化的改进。对于有条件进行鉴定评估的案件，可以引导当事人提交专业机构对营业利润进行审计，或者允许其聘请专家辅助人对损害赔偿问题进行说明。
厘清合理的“重大损失”认定模式。应当根据个案情形，选择合理的计算方式，但要与侵权行为的性质、商业秘密的价值以及罪刑相适应。侵犯技术信息商业秘密案件的重大损失的认定模式可以参照“权利人所遭受的损失——侵权人因侵权所获得的利益——其他替代方式”的顺序进行认定。其中，替代性方式具有双向性特征，如果商业秘密已公开，可以商业秘密的商业价值、研发成本进行计算；如果商业秘密未公开，以许可价值进行计算更具公平性和合理性。在计算方式的适用上，也需要在经济分析方法的引导下衡诸市场环境下各因素进而综合考量。
科学构建商业秘密司法鉴定机制。一是确定商业秘密鉴定的范围。对于商业秘密刑事案件而言，只有当相关事实涉及到专业的技术性问题，而相关司法办案人员又缺乏这一方面的专业知识时，才需要进行鉴定。二是严格控制鉴定机构和人员的资质。对于商业秘密类司法鉴定的资质审查主要包括两方面：鉴定机构的鉴定范围是否包含商业秘密类鉴定以及鉴定人是否具备商业秘密的鉴定资质。三是完善技术调查官和专家陪审员制度。专业型人民陪审员参加刑事案件审理，将其拥有的专门性知识直接带入合议庭内部，使得合议庭与控辩双方在涉案技术性争议上的沟通更加流畅，是解决案件技术性争议的有效方法。
（作者单位：浙江财经大学法学院）