我国商标法采取权利注册取得制度，为获得商标注册，申请人需要在申请书中对权利对象与使用方式进行说明。申请人对商标的描述与商标权的保护范围紧密相关。技术因素的制约与法律基于技术因素考量而提出的形式要求，共同影响着商标的可注册性及权利半径。
追本溯源：权利对象的无体性
　　知识产权的权利对象，如作品、技术方案与商标，不具有直观的物理实体。因此，若要实现权利公示，知识产权制度只能借助于图形、文字、数字等为受众所理解的符号，完成对权利对象的直观化表述，并进而调整与对象有关的行为。以商标为例，权利对象客观化转换的实现路径，依托的正是现代知识产权管理中的注册程序。商标注册取得制度要求申请人提交可固定的材料，对所保护的商标进行全面展现，以便审查主体获知商标的边界。比如，我国《商标法实施条例》第十三条要求立体商标、颜色组合商标与声音商标的商标申请人，在提交附图之外，还须在申请书中附以文字说明，一同确定商标的使用方式。规范化的描述制度能让受众清晰地了解商标的本质。商标的描述文档经注册机关所保存固定，方始以易于理解的方式公开、供广大受众检索利用。同样，行政管理机关与司法机关也只有通过这些固定下来的符号表述，才能得知申请人所欲保护的商标边界，并通过寻找已经获得注册的引证商标，作出授权与否的判定。
　　寻迹历史：公示技术对商标可注册性的制约
　　商标注册申请中的形式要求，因直接作用于权利的公示，成为了注册商标的准入门槛，甚至决定着特定类别的商标能否成为注册商标。当商标在现有技术条件下无法被清晰、准确地描述时，商标会因为描述制度的客观约束，而被拒绝注册保护。可见，技术障碍作为否定商标可注册性的理由，是由所处时期的特定技术约束决定的。
　　颜色商标在世界范围内的获准注册历程即是典型例证。根据学者对商标历史的考据，19世纪末的商标注册申请，需要将申请信息绘制在木板上，公众通过查阅木板公告簿的方式获知注册商标的信息。印刷与纸张制备技术的不成熟，致使颜色的色相、饱和度、明度产生偏差。权利对象若不能被精准描述，受众就不能明确权利边界，注册商标的公示将丧失规范性。故近代各国商标法对颜色商标的排除，并非出自对颜色这种特定符号类型的排斥，而是源于木板公告方式的客观技术条件限制。随着此后潘通色号等索引标准以及电子公告的出现，颜色商标注册不再有标准不统一或印刷色差等问题，起步更晚的我国商标法，也于2001年将颜色商标纳入可注册范围。
　　推倒高墙：被裹挟的商标注册形式要件
　　历史上的印刷条件限制、公告技术条件限制，在现代社会都已经渐次解除。如今的商标注册形式要件对商标可注册性的限制，往往不再来自于技术，而是来自于法律发展的历史局限性。在商标制度的发展历程中，技术无不裹挟着法律，通过规范性文本固定为法定的形式要求，形塑着当下我们见到的商标可注册性门槛。例如，2013年商标法修订之前，我国可注册商标的类型受到“可视性标志”的限制。该规定一方面排除了声音等非可视性商标，也将无法通过可视形式表现的位置商标等拒绝在注册大门之外。改革前的《欧盟商标条例》第四条确立的“图形表示”要求是商标注册的绝对要件，即使商标经过使用获得显著性，若不能满足可视化表达的要求，那么该商标依然会被挡在注册商标的队列之外。长期以来，占据商标申请量主要部分的是传统的静态的可视商标，商标行政管理机关依靠视觉可感知的文档进行审查与公示。随着声音商标、颜色商标、动态商标等新型商标的商业化应用，以图像形式展现作为限制商标注册的绝对条件与现实诉求日趋不符，甚至造成了“只识罗裳不识人”的局面，引发法律内部各商标构成元素间可注册性与保护范围的标准不统一的问题。
　　伴随商业实践的边界拓展以及法律自我更新的意愿累加，“图形表示”制度退居次位的立法趋势在全世界范围内显现，2015年的日本《商标法》与2016年的《欧盟商标条例》相继取消了“图形表示”的形式要求，且纷纷将此前对商标构成要素仅包括文字、图形、三维立体造型以及颜色的封闭式列举，改为开放式定义的方式。声音商标、全息图商标、位置商标等非传统标志也终于被法律体系所接纳，实务界将其称为商标史上最重要的改革之一。我国现代商标制度的建立时间虽然较晚，但制度完善的进度已然超前于许多发达国家。我国《商标法》的第三次修改和欧盟及日本的商标法改革有异曲同工之处，引进了电子申请制度，删除了标识的可视性要求，并在《商标法》第8条加入了声音商标。在法律卸下防备、为新型商标的注册打开注册的大门之后，各国商标注册申请呈现骤然上升的趋势，根据欧洲统计局调查数字统计，位置商标、声音商标等非传统商标申请总量在商标申请总量下降的背景下成为一枝独秀，申请量上涨了31.5%；在日本，各类新型商标的申请量上涨达43.2%。
　　启示实践：审查能力的提升与形式要件的变更
　　除去技术条件的考量，法律还会针对特定商标提出基于便利审查与公示的形式要求，这同样会抬高商标注册的准入门槛。以欧盟为例，在很长一段时间内，描述制度要求声音商标必须能够用乐谱表示才能获得注册保护。对于不能乐谱化的声音，欧盟不接受文字说明与声谱图，这造成相同的商标在欧盟与其他法域面临可注册性不一致的情况，亦导致同样属于声音的商业标识，音乐与非音乐声音面临截然不同的可注册性命运，人为造成法律保护标准的不一致。如美国巴勒斯公司的虚构角色“人猿泰山”吼叫声的声音商标1998年即在美国凭借一段文字说明获得了注册，但其在2004年向欧盟前内部市场协调局申请注册该声音商标时却被驳回，随后驳回决定被法院维持，判决理由是仅凭声谱图无法理解并制造相同的“人猿泰山”吼声，说明文字的简要描述并不能改变这种模糊性，该商标申请不满足商标描述制度所要求的清晰、独立自足、易于检索、易于理解的要求。该案引起了有关声音商标注册描述制度的激烈讨论，承受压力的欧盟前内部市场协调局一改立场，明确只要附上配以声音的电子文件，声谱图可以被接受，“人猿泰山”也如愿在2008年获得吼叫声的注册。根据我国《商标实施条例细则》第三条第（三）的规定，商标申请人可以仅凭声音标识电子文件申请注册，声音商标能够以声音符号的原本面貌提交注册，这项新条款为声音商标打开了注册的便捷通道，腾讯公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标即是在提交了电子文件及声谱图的情况下获得注册的。商标描述制度通过克服技术因素的约束，在便利商标申请与注册管理之余，划定了相同的注册要求与保护门槛，具有规范意义。
　　综上，商标获准注册的非实质性要件构筑了权利取得的高墙，特定历史时期法律规范的设定受到了来自技术条件与管理模式的制约。这些约束条件转化为法律及行政规章之中的具体条款，在确权审查中被商标注册行政管理机关与法院判定加以援引。这些考量在特定阶段存在合理性，作为可注册性要件中的非实质性构成，推动了审查与管理的效率。随着技术条件、管理机制的更新，继续坚持旧有的形式要求会筑造不合理的商标注册壁垒，将具有显著性、满足适格性要求的商业标识，挡在注册大门之外，人为地造成同一法律制度内权利对象保护标准不统一的后果，减损法律的实施效用。商业创新层出不穷，实务界各类商标标记权利化的呼声不止，如今的气味商标、味觉商标、触觉商标等面临着与历史上的颜色商标相同的困境。尽管我国商标法对可注册商标的类型采开放式规定，但受制于技术条件，上述类别商标无法很好地被全面、清晰、稳定地展示，因而难以获得注册。可以预见的是，一旦审查申请与商标公告的技术有实质突破，这些符号的权利化将不再面临形式上的障碍。

(作者单位：中国人民大学法学院)