作者简介：罗白睿 中南财经政法大学刑事司法学院

　　我国刑法将破坏野生动物资源类犯罪根据野生动物珍贵濒危与否设置了两类不同的差异性保护罪名体系，对于珍贵濒危野生动物主要有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪以及走私珍贵动物、珍贵物品制品罪等罪名，而非珍贵濒危动物主要表现为非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪。刑法上对于何为珍贵、濒危野生动物缺乏定义，实践中对于其概念的界定问题争论不休。传统的秩序法益观无法在实践中发挥正确的指导作用，难以满足目前正确打击破坏野生动物资源类犯罪以及科处合理刑罚的需要。

一、秩序法益观的界定及其问题
　　与自然犯不同，法定犯具有违反国家行政管理法规和刑法的双重违法性，行为人所先行违反的国家行政法规被称之为前置法。传统理论认为刑法中的法定犯所侵害的法益即为前置法的秩序，因此在严重违反前置法的情况下就可以上升为刑法法益，破坏野生动物资源类犯罪所侵害的法益为前置法《野生动物保护法》的“秩序法益”，刑法分则是根据同类法益所进行的划分，其所属类罪为“妨害社会管理秩序罪”，因此，刑法以外的相关法律构建了我国对野生动物保护的秩序、制度体系，一旦这个体系被破坏，则意味着野生动物资源被破坏。
　　这种解释存在严重缺陷：首先，秩序法益观对构成要件的解释无法发挥正确的指导作用。对于何为“珍贵、濒危的野生动物”，根据现行《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），凡是纳入国家重点保护动物名录的国家一、二级野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录Ⅰ、Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述品种都属于刑法保护的范围，这样一刀切式的立法模式存在明显不当，笔者认为，人工驯养的野生动物和纯粹的野生动物相比，在繁殖能力、生存环境、种源关系、生态价值上存在明显不同，虽然人工驯养的野生动物同样值得被保护，《野生动物保护法》也对人工驯养繁殖的野生动物采取了审慎的批准许可制，但是一刀切地在刑法上予以同等保护不合理。秩序保护并不等于野生动物资源本身，破坏了国家野生动物保护秩序并不一定会破坏野生动物资源。立法的目的在于保护野生动物资源，秩序只是方法，而不能是目的本身。再者，现行《野生动物保护法》第28条规定，对列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》（以下简称《人工繁育野生动物名录》）的野生动物及其制品，可以凭人工繁育许可证出售和利用。如果将野生动物保护秩序作为本罪法益，那么未持有许可证销售利用已经纳入《人工繁育野生动物名录》的动物也可以构成本罪，这种结论显然不合理。
　　秩序法益观存在着失衡的形式解释和目的性扩张，错误地将刑法没有规定的行为吸纳在法条之内。《解释》对于珍贵、濒危野生动物的解释，就是一种目的性扩张解释，已经超出了事物本质和民众的朴素法感情，经不起生活实践和公正理念的检验。深圳王某“鹦鹉案”中的涉案鹦鹉为绿颊锥尾鹦鹉人工变异品种，属于《公约》附录Ⅱ的物种，根据《解释》应当认定为珍贵、濒危的野生动物，但事实上《公约》中对于人工饲养的物种采取了宽松和降级保护的管理方式，对于附录Ⅱ中的人工饲养物种可以用饲养证明书代替进出口许可证明，当前绿颊锥尾鹦鹉的种群规模数量巨大且商业养殖已成规模，对自然生态资源已经不构成威胁。但是现行《解释》将附录Ⅰ、Ⅱ中的所有动物全部解释为珍贵、濒危的野生动物，这不仅与野生动物保护脱节，也增加了国家资源保护压力和公约义务。同时，秩序法益的扩张适用如果不予以纠正，会增加刑法管制思维和工具主义，使得刑法工具化、机械化司法现象严重，进而一定程度上阻碍了社会改革与进步。

二、生态安全语境下实质性法益论的提倡
　　新冠肺炎疫情发生后，习近平总书记针对生物安全问题作出了重要指示，提出要“把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力”。随着2020年2月24日全国人大常委会通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），所有的陆生野生动物均已禁止食用，人工养殖与否在所不问。本次最严“禁野令”旨在维护生态安全、生物安全，并且《野生动物保护法》已经纳入全国人大2020年立法议程，本次修改在立法宗旨中加入“维护生态安全”的价值取向已成大势所趋，这将同时为原本的破坏野生动物资源类犯罪增加新的法益内涵。
　　从实质法益论的角度来看，以往提倡该学说的学者主要认为该类罪名的法益即为野生动物本身、抑或是环境资源、环境权、野生动物资源、生态法益等秩序背后的真正需要刑法保护的法益，而非抽象的制度。笔者认为，随着人类对大自然的能动性实践，本罪的法益已经不再局限于野生动物资源本身，更包含着一种人与自然和谐共生，维护生态平衡与安全的价值取向。因此，在上述实质法益论学说中，只有生态法益能够蕴含这一全新观念，并且能够与修改后的《野生动物保护法》在立法宗旨上做到合理衔接、有机统一，在保护野生动物资源的同时，平衡人与自然之间的地位与权利，指导实践中的司法取向。
　　应该转变传统的秩序法益观，以实质法益论为基础，将生态法益作为破坏野生动物类犯罪的犯罪客体，谋求破坏野生动物类犯罪构成要件的改善路径。
　　首先，当前《决定》的全面禁止野生动物交易和食用的内容不能全部平移至《野生动物保护法》的修改议程中。对于人工繁育技术成熟，种群数量足够大，主要用于经济用途的人工驯养野生动物应当予与保留，收购、运输、出售这些野生动物从生态法益上讲不具有社会危害性，因此应当及时更新《人工繁育野生动物名录》，将列入名录的人工种群剔除刑法保护的范围，同时尽快修订完善《解释》的相关规定，“一刀切”的禁止不仅不利于人类对自然资源的合理利用，同时也超越了刑法的立法目的，有违罪行法定原则。
　　其次，我国之所以对驯养野生动物采取审慎态度主要在于担心非法猎捕、走私的携带病原体的纯粹野生动物借人工驯养繁殖之名混入市场，从而危及公共卫生安全，从2003年非典和本次新冠病毒均可以看出这一问题的困扰。对此，可以通过立法在刑法第341条中建立举证责任倒置制度，对于未经许可非法猎捕、杀害、运输、出售野生动物的，要求证明其合法来源，对于无法证实为人工驯养繁殖的野生动物，应当定罪处罚。
　　为了抗击疫情我国付出了巨大的代价，当前各地已经出台史上最严的“禁野令”，通过正面及负面清单规定野生动物禁食范围。在深刻反思后，应当对野生动物的概念范畴采取谨慎态度充分调研评估，以实质性法益为指导，保持刑法谦抑性的同时寻求人与生态的平衡共生。