根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的，构成生产、销售伪劣产品罪。

　　此外，根据2001年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条的规定，“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。而产品质量法第二十六条第二款规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。这一《司法解释》明确指出，认定生产、销售伪劣产品罪要考虑行为是否与产品质量法第二十六条第二款的规定相抵触。

　　但是，我们并不能由此就将行政违法性与刑事违法性划等号，不能过于形式地、机械地将行政违法直接作为刑事违法的判断根据。不可否认，违反产品质量法第二十六条第二款的规定是犯罪客观要件的具体要素，行为如果不违反该规定，不可能具备客观构成要件。但真正成为刑事违法性核心内容的是违反行政管理规定，进而实施构成要件行为、造成法益侵害，且不存在违法阻却事由等情形。

　　对于本罪的成立而言，司法机关需要查明违反产品质量法第二十六条第二款规定所生产、销售的行政法上的不合格产品，是否属于刑法第一百四十条所规定的不合格产品。对于刑事违法性的判断，固然要考虑行政违法性之有无，但更应在此基础上结合行为的法益侵害性、刑法规范的目的进行实质性、限定性解释，以确定刑法所固有的违法性，这是实质违法性论的基本立场。

　　必须看到，一方面，行政法的规制目的主要在于追求政府对特定事项的有效管理，以体现政府权威，实现管制效率。其中，规定产品规格的行政标准，是以统一标准实现对产品生产、销售等环节的监督管理，相关的行政标准相对形式化。而刑法的任务是保护法益，只有当具体罪刑规范的保护法益受到实行行为的侵害时才能以犯罪处理。另一方面，行政法基于不同的管理目的，对生产、销售的产品设定了诸多标准，不符合这些标准即为行政法上的不合格产品，这一点在产品质量法第二十六条第二款第三项要求产品质量“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”的规定中表现得最为充分。如摩托车产品自身质量合格，但外包装上标明的产品主要指标错误的，或者食品标注的生产日期提前一天的，这些产品都是行政法上的不合格产品。但如果该不合格产品在使用性能、质量上与合格产品完全相同，不存在可能危及消费者权益的隐患，就不应将其作为刑法上的不合格产品。对行政法上的诸多不合格产品，有必要按照其不合格的程度、实质性的产品瑕疵在司法上认定其是否为本罪中的不合格产品，由此进一步判断客观构成要件是否符合。

　　这样说来，在行政犯的场合，罪刑规范的目的并非单纯保护行政管理规范的效力，也不是仅仅为了保护某些抽象的行政管控秩序，而意欲保护特定的、与构成要件紧密关联的法益。行政犯的成立虽然以违反行政法规范为必要，但违反行政法规范的行为未必就具有刑事违法性，对构成要件的解释、刑事违法性的判断不应在根本上受制于形式性的行政法规范，而应围绕法益保护实质地展开。

　　对于生产、销售伪劣产品罪的保护法益，不能笼统地理解为社会主义市场经济秩序，其侧重点在于保护消费者的人身、财产权。因此，特定产品的使用性能、产品质量在与不特定多数的消费者的合法权益有关联的意义上为刑法所关注。某种产品即便违反某种行政强制标准，但不具有危及人身安全、财产安全的不合理危险，不存在使用性能上的瑕疵与安全隐患的，就不属于本罪中的伪劣产品。

　　对此进行一般性讨论，读者可能难以明白其中的要害。这里结合实例进行探讨。例如，根据国家标准化管理委员会发布的《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）对摩托车、拖拉机运输机组的外廓尺寸的要求，正三轮摩托车的整车长度不能超过3.5米，而甲公司生产、销售的一批正三轮摩托车的整车长度为3.6米，由此获利金额达数百万元的，检察机关是否可以指控被告人构成本罪？

　　本案中甲公司生产过长的正三轮摩托车，其行为属于产品质量法第二十六条第二款所反对的情形。但是，对于犯罪的成立而言，问题的关键不是涉案产品的外廓尺寸是否超过3.5米，而在于其对消费者人身和财产安全是否造成危害或至少存在现实危险。不符合强制性国家标准的产品，固然属于行政法上的不合格产品，但如果对于购买者不存在上述危险的，该产品就不属于本罪中的伪劣产品。具体到本案而言，涉案产品仅超过国家强制标准长度0.1米，很难证明涉案车辆存在产品性能方面的问题与瑕疵，甲公司生产的产品增加这一长度对摩托车的紧急制动影响几乎可以忽略，在急转弯时也不存在危及消费者权益的安全隐患，没有现实的使用危险（当然，如果该产品增加1米是否具有危险，需要刑法上进行独立判断）。因此，即使本案中的涉案车辆违反了强制性国家标准，也不能将其认定为刑法第一百四十条所规定的不合格产品。此时，值得反思的可能是在摩托车制造技术相对落后的时期所制定的行政强制性标准是否需要与时俱进地适度调整的问题。

　　为此必须承认，行政违法性和刑事违法性之间不仅量不相同，质也不相同。违反行政管理规范（妨碍行政效率）=行政违法性；违反行政管理规范+符合（实质的）构成要件+不存在违法阻却事由=刑事违法性。刑事违法性的内容远比行政违法性要丰富，成立要求也更高，违反行政法仅是客观构成要件的具体要素之一，单纯靠行为违反前置法这一点无法确定刑事违法性。因此，违反前置法，至多给犯罪的判断提供了前提、线索，刑事违法性是否存在，需要实质地判断，行政违法的“烟”之下未必真的有刑事违法的“火”。在这个意义上，必须肯定行政违法性和刑事违法性是两种不同的违法性，也必须承认刑法上所固有的违法性判断。

（作者系清华大学法学院教授周光权）