内容摘要：德国学者关于美国集团诉讼的研究始于1970年代初期。这类研究在1970-1980年代主要集中在消费者保护领域，在1990年代，则主要集中在大规模侵害领域。进入21世纪，德国法学家提出了一系列系统改革德国群体性诉讼制度的立法建议，其中的某些内容已经被最新立法所采纳。可以肯定的是，虽然德国法学界一直拒绝在德国引入集团诉讼，但德国群体诉讼制度的发展其实已经受到了集团诉讼的影响。对于德国法学家来说，集团诉讼是异类，也是蓝本。

关键词：集团诉讼，消费者保护，大规模侵害，示范诉讼

一、引言

如果要在美国民事司法制度中挑出“最具特色”的几种，除了陪审团审理、证据开示，紧随其后的可能就是集团诉讼了。集团诉讼让人如此印象深刻，以至于但凡谈到诸如“公益诉讼”、“群体性诉讼”之类的话题，人们首先就会想到它；在一些学术著作中，“集团诉讼”甚至被直接用来涵盖所有的群体性诉讼机制。[1]由于美国在二十世纪的空前强大，以及多少由此导致的，其法律制度和法律理论在全球范围的广泛影响，集团诉讼成为许多国家群体性纠纷解决立法的范本。不独法制“后进”国家如此，像德国这种法律制度体系完备、法治传统源远流长的国家，也不能免俗。实际上，1970年代以降，在德国，关于群体性利益保护的稍微全面一点的研究，几乎都会把集团诉讼作为一个专题来处理。

不过，在德国法的完整体系中植入一种类似集团诉讼这样的制度并不容易；自负的德国法学家，也不会因为集团诉讼来自美国、“看上去很美”，就放弃思考，俯首称臣。1973年发表的一篇论文的标题，贴切反映了德国学者面对集团诉讼时的矛盾心态。这标题是：“作为消费者保护手段的美国集团诉讼制度——异类还是蓝本？”[2]一方面，集团诉讼在美国处理的那类纠纷，德国人当然也会遇到。在这个通常被称为“群体性利益保护”的法律领域，德国人并没有形成非常满意的制度和方案。因此，他们不可能不关注集团诉讼。另一方面，一旦进入具体制度层面，德国人就会发现，他们有太多的理由对集团诉讼说“不”。对于严谨而又高傲的德国法律家而言，集团诉讼究竟是“异类”还是“蓝本”，是一个问题。

1973年那篇文章的作者，Hartmut A. Spindler ，并没有正面回答他本人提出的问题。“因为篇幅关系”，就在德国引入集团诉讼的可能性，他只是简单提出了几个命题；他指出，德国《民法典》和《民事诉讼法典》都建立在个人主义的理论假定之上，面对大规模工业社会中变化了的权力关系，这种假定需要被重新审视。[3]

二、在德国引入集团诉讼？

德国学者关于集团诉讼的第一次集中研讨，出现在1973年9月的汉堡比较法研讨会上。根据两年后出版的会议文集，该次研讨会“比较民法”小组的议题是“通过私人诉讼保护公共利益”，议程包括美国纽约州立大学Homburger教授关于美国集团诉讼的国别报告、[4]德国康斯坦茨大学Kötz教授的比较法总体报告[5]和与会学者围绕会议主题进行的讨论。[6]这里主要关注后两个部分，因为，经由Kötz教授的报告和与会德国教授的讨论，德国法学家第一次集中、全面地表达了他们关于美国集团诉讼的认识和立场。

Kötz的报告分五个部分。[7]在报告的第一部分，Kötz指出，工业社会普遍存在的一个问题是，大企业在特定领域的违法行为，影响范围非常广泛，但却经常可以逃脱处罚。其原因在于，侵害过于分散而个别侵害数额很小，受害人常常不觉得自己受到了侵害；或者虽然有觉察，却因为诉讼成本过高而被迫放弃追诉。因此有必要研究：在什么样的制度安排下，个人诉讼才能发挥其作为违法行为惩戒机制的功能。

利害关系人是否起诉，很大程度上取决于他要为诉讼支出多少诉讼费用和律师费用。为此，在其报告的第二部分，Kötz对美国和德国群体性诉讼的诉讼费用分担机制进行了比较。按照美国的诉讼费用规则，败诉方原则上只需要支付胜诉方的诉讼费用，不需要支付对方的律师费用。但是这个原则有一些例外，比如按照Clayton法第4条，就违反反垄断法并且给他人造成损害或者有可能造成损害的行为，任何公民都有权起诉。如果原告提起的是损害赔偿之诉，则他不仅可以向对方请求三倍于损害的补偿，还可以请求“适当的律师费用”。 类似的规则在环境保护法以及许多其他法律中也能看到。刺激起诉对于这些规则具有多么基础性的意义，通过一个事实就足以看清：律师费用的转移只适用于胜诉的原告，而不适用于胜诉的被告——即使原告本来有能力支付律师酬金。德国的情况与美国正好相反。按照德国的《诉讼费用法》，败诉方支付全部诉讼费用以及双方的律师费用。因此，原告对诉讼的担心，不在于胜诉时需要支付己方的律师费用，而在于败诉时必需支付对方的律师费用。尽管《穷人法》可以在一定范围内缓解原告的诉讼风险，但由于该法只考察原告的经济状况，不考察原告是否是在为公共利益而起诉，在群体性诉讼中并不能提供帮助。另一种可能是“诉讼标的限缩(Streitwertherabsetzung)”，即法官根据有关法律规定，对诉讼标的作有利于一方当事人的限制。这一规则最早源于1936年《专利法》，后来扩张到了《证券法》和《反不正当竞争法》当中。Kötz认为，既然同样的情况在其他许多诉讼中都有存在，不妨考虑在《诉讼费用法》中引入相应的规定，授权法官在所有民事诉讼中批准诉讼标的限缩。

在其报告的第三部分，Kötz进一步分析了美国集团诉讼中的激励机制。他指出，对于理解集团诉讼非常关键的一点是：真正与诉讼的提起和成功进行利益攸关的不是原告，而是他的律师。原告律师享受最大利益，同时承担最大风险。而原告本人则处在边缘：一旦败诉，他不仅不需要承担对方的律师费用，一般情况下也不需要负担本方的律师费用——因为在集团诉讼中非常普遍的采用胜诉酬金制。对胜诉酬金的估算不受费用法的约束，由法官自由裁量；这类裁量的结果经常是让欧洲观察者瞠目结舌的天文数字。但这种刺激机制的负面效应是：由于被告即使胜诉也要支付本方律师费用，而这种费用在集团诉讼的情况下可能非常高昂，他就有很强的动机与原告达成和解——即以某个价格“购买案件”。这笔钱的大部分流向了原告律师。人们指出，一些精明的律师，就是仅仅是为了获得和解而提起或者威胁提起的集团诉讼。

作为一种强化私人诉讼惩戒效应的技术，集团诉讼尽管令欧洲人着迷；但就“集团诉讼是否可以引入德国”，Kötz认为答案无疑是否定的。因为，这种制度与德国律师与诉讼费用法的基本原则相冲突，而这些原则是建立在德国人关于律师的功能、任务以及关于费用风险合理分配的观念之上的。人们首先必需明白，没有胜诉酬金协议的集团诉讼是不可想象的；而正是胜诉酬金，让律师以某种方式卷入了诉讼结果。这种卷入只适合像美国这样一种“对抗式”的民事诉讼。集团诉讼不只是要求原告败诉时不需要支付本方律师费——这通过胜诉酬金协议就可以实现；只有当原告败诉时也能免于支付对方律师费的时候，它才能真正有效运转。这一原则同样只适用于美国，出了美国，甚至连类似的制度都难找到。

既然美国策略不适宜德国，就需要考察解决问题的其他可能。Kötz在其报告的第四部分指出了这样一种可能，即诉讼资格的扩张。尽管每种法律制度原则上都将民事诉讼的起诉主体限定于直接受害人或者利益相关人，但立法者执行这一原则的严格程度却有巨大差别，法院就此原则的司法解释也有很大空间。问题是：在哪些领域，可以通过诉讼资格的适当扩张来有效制裁违法行为，保护公共利益？美国法在这方面非常慷慨。在反垄断法领域，任何人都可以为维护反垄断法而提起诉讼。在这里，立法者无疑是要将“私人诉讼作为落实经济政策性法律规则的一种方法”。虽然德国《反垄断法》第35条同样授权个人就违反该法的行为提起损害赔偿之诉，但德国学术界的主流观点认为，消费者利益不属于反垄断法的保护范围，甚至消费者团体也没有反垄断法上的起诉资格；在实践中，根据该规定提起的个人诉讼非常罕见。在德国，利用私人诉讼实现制裁功能的诉讼资格扩张的最重要的例子，是《反不正当竞争法》上的团体诉讼。团体诉讼在过去几十年里一直不断发展，经过1965年修订，这种诉讼资格被进一步授予消费者保护团体。但是，由于实践中的确出现了由一个律师、一间办公室、几个家庭成员组成的“费用团体”，[8]人们开始担心团体诉讼会被滥用。在理论上，行政机关的介入同样可以成为保护公共利益的一种可能。但是，德国的行政诉讼只在受到侵害的个人举报时才能启动，而当侵害数额很小时，这基本上不会发生。另一方面，指望行政机关对特定领域的违法行为进行全面规制也是不现实的。现代政治学已经指出：在一个多元化的民主社会，关于公共健康、环境保护、公共交通安全、消费者保护的共同利益，因其高度分散而很难组织起来并在政治上激活。因此，在行政机关的活动中，这类利益也不会受到认真对待。这是一个普遍问题，基于这一问题，美国在过去几年里里大大放宽了个人参与行政程序的条件；在德国，也有一系列建议已经被提出。

在报告的第五部分，Kötz归纳了利用私人诉讼保护公共利益的两种可能：一是调整费用机制，减小原告提起诉讼的风险；二是授予新的主体诉讼资格，以便该类诉讼可以被更广泛的人群提起。德国迄今为止的改革建议集中于后者。由于所有这些建议都意味着对传统诉讼资格标准的突破，它们必然会遭到批评。Kötz指出，这些批评中的大部分建立在一个前提之上，即对于任何权利，都有人愿意并且有能力去行使它。而在其报告涉及的领域，这个前提恰恰是不成立的。另一个批评则是，这种诉权扩张会让法院负担加重，或者让某些被告（比如行政机关）不堪重负。但这种批评显然没有得到充分证明，相反，德国和美国公益诉讼的经验都反驳了这种论调。此外，谁都无法否认的是，正是这种第三人诉讼，使得那些针对被告行为合法性的严肃的、有理由的怀疑有机会接受司法审查。只有随意的、骚扰性的或者根本没有胜诉可能的起诉才是应当避免的；而预防此类滥诉发生的机制有很多，比如只允许那些“严肃行动”的团体提起诉讼、事先的行政认可，或者干脆引入一种类似《穷人法》上的诉前审查，等等。

主报告之后的讨论分为专题讨论和自由讨论两个阶段。在第一个阶段的讨论中，Schriker把自己的发言限定于《反不正当竞争法》上的消费者利益保护。这个领域的德国法和美国法有很大不同：德国法上的主要机制是团体提起的不作为之诉；而美国法则是通过集团诉讼提起的损害赔偿之诉。Schriker认为，就不作为之诉，没有引入集团诉讼的必要。就损害赔偿之诉，同样不能引入集团诉讼。在消费者保护领域，受害人太多而损害额太小，通过集团诉讼解决这类问题，会在赔偿金分配阶段遇到严重障碍。他的建议是仿照意大利的立法，授予团体提起损害赔偿之诉的资格，而胜诉所得赔偿金由团体保留，用于未来的市场监督和起诉活动。[9]Zeuner指出，集团诉讼引入德国，会遭遇严重的宪法障碍。集团诉讼的判决效力及于所有集团成员，而根据德国基本法第103条，这种效力的发生以所有集团成员获得法定听审为要件。通过在媒体上发布公告的方式来通知集团成员，不能满足这一要件。但他同时也批评了Schriker的建议。他认为，将团体提起赔偿之诉所获收益留给团体是无法接受的，因为这改变了损害赔偿的功能。[10]Großfeld从法律背景差异的角度考察了在德国引入集团诉讼的问题。他指出，美国的民选法官比德国的法官更强烈的扮演着一种“社会工程师”的角色。他怀疑，像环境保护这类高度政治化的问题是否可以通过个人诉讼来解决。在政治问题的解决中，人们只希望民法在边缘处发挥作用。引入这样一种制度，会在有可能引爆现行司法制度的同时，危及法院的地位。[11]Rehbinder指出，Großfeld提出的法官政治化问题，在集团诉讼领域根本无从说起。集团诉讼只是个人诉讼的相加，其法律争议本身并不包含任何新的维度。团体诉讼同样不存在这一问题。倒是在公共诉讼（Public action）领域，Großfeld提到的诉讼对于国家权力机关关系的扰乱要严重的多。[12]在对第一阶段讨论的总结中，Zweigert指出，集团诉讼尝试解决的不止是一般日常案件，还包括那些国际性的社会问题，比如环境保护。恰恰在这些领域，集团诉讼发挥着一种显而易见的补充性功能：人们赋予公民集团诉讼这一武器，正是因为行政部门没有很好完成本来被赋予它们的那些职责。[13]

在第二阶段的自由讨论当中，Zeltner的发言最值得关注。他考察了集团诉讼的历史渊源后指出，在关于集团诉讼的各种批评中，有一个公平与效率的二律背反在起作用。这对矛盾任何司法制度都要面对，而一劳永逸的解决方法并不存在。如果要在德国引入集团诉讼，必须对其做一些必要的修正。集团诉讼的最大问题在于判决效力的扩张。只有判决不仅在形式上正确，在形式上也正确时，这种判决效力的扩张才可以被接受。而为了获得集团诉讼的少数优点，必需放弃直到今天仍然构成了欧洲诉讼程序之基础的那些价值。[14]

如前文所言，通过这次会议，德国学者关于集团诉讼的认识第一次得到集中的表达。这种认识归纳起来就是：（1）德国不能引入集团诉讼。（2）美国集团诉讼的主要问题，或者说导致德国无法引进集团诉讼的主要原因在于：集团诉讼对胜诉酬金制的依赖、判决效力扩张带来的听审权保障问题、赔偿金分配的难题。（3）德国的改革方向不是引入集团诉讼，而是赋予新的诉讼资格；这首先可以通过扩大团体诉讼的适用范围来实现。

三、集团诉讼与消费者保护

Kötz等人的研究对于提出问题、确立框架意义重大，不过正如Schriker指出的，关于“德国能否引入集团诉讼”的讨论，只有限定在具体法律部门才有意义。[15]此后很长一段时间里，德国学者关于集团诉讼的研究集中在消费者保护领域，并尤其与《反不正当竞争法》（UWG）修订和《一般商业条款法》（AGBG）的起草直接相关。

1975年，Mertens接受德国联邦司法部“打击经济犯罪——改革经济刑法委员会”委托，就“是否就违反《反不正当竞争法》第3条（3UWG）的行为引入一种消费者群体诉讼（集团诉讼）或者消费者团体诉讼”的主题提出了专家报告。在其稍后发表的以研究报告为基础的论文中，Mertens就集团诉讼和团体诉讼进行了比较。他指出，集团诉讼相对团体诉讼具有一些优势：它维续了司法制度将共同体内的利益冲突“法律化”的功能，为公民行动精神的疏通提供了诉讼渠道，有利于消费者利益的心理强化。但在德国法中引入集团诉讼，需要面对一系列根本性的质疑，比如，人数超过一定范围时赔偿金分配的费用和组织，判决效力扩张情况下的听证权保障，以及是否需要改变现行律师法和诉讼费用法，等等。[16]为了避免上述问题，Mertens在对多种可能性进行比较之后，建议赋予消费者团体就其成员所受损害提起损害赔偿之诉的资格。具体方案是在《反不正当竞争法》第13条加入如下规定：“就消费者因为关于产品或者商业服务的误导性信息所遭受的损失，消费者团体可以代替其成员行使损害赔偿请求权。损害额计算仅考虑消费者因为信息正确性而享有的利益。对于其他损害的请求权仍由消费者保留。法官可以考虑消费者团体为诉讼活动而支出的费用，适当提高赔偿金数额。”[17]这一建议的核心在于区分消费者整体因为虚假宣传遭受的直接损害与消费者个人所受的其他损害，而将消费者团体提起损害赔偿之诉的范围限定于前者。之所以作此区分，是为了将团体损害赔偿请求权限定在一个合适的范围，以便化解此种请求权与消费者个人请求权的冲突，避开法理上的诸多难题。该部分损害的具体数额，则可以通过市场分析和消费者调查来确定。团体胜诉所得的赔偿金，在已经确证的团体成员、或者在全体成员中间分配。另外，在Mertens的方案中，个别消费者加入团体，即推定为将上述请求权让渡给消费者团体。[18]通过这种设计，Mertens希望解决团体的代表权问题以及团体诉讼背景下的听审权保障问题。

Mertens第一次系统分析了在德国法中引入群体性损害赔偿之诉的可能性及其具体策略，其建议很大程度上构成了联邦司法部“打击经济犯罪委员会”1975年Westerland决议的基础。[19]

Koch1976年的著作《民事诉讼中的群体性法律救济》，可能是德国学者研究美国集团诉讼的第一部专著。该书主要内容是对美国集团诉讼的介绍，只是在最后一章，就集团诉讼对德国法可能具有的启示意义作了探讨。Koch指出，德国需要一种具有类似功能的群体性救济机制；但是，任何一种打算在德国引入集团诉讼的建议，都必需面对法定听审权、法院负担和现行律师法这三个方面的障碍。[20]至于德国改革的方向，Koch认为一种由团体提起的群体性诉讼是可以考虑的，但并未就此给出进一步的建议。[21]

1977年，联邦政府公布了修订《反不正当竞争法》的专家草案。在此后的三个立法周期（主要是1978-1986年），依次出现了三个政府草案和三个反对党草案。此间各方争论的焦点是，是否在《反不正当竞争法》中引入一种针对消费者的个人损害赔偿请求权，以及是否赋予消费者团体（代表消费者）提起群体性损害赔偿之诉的资格。[22]作为1975年联邦司法部“反经济犯罪委员会”决议的延续，这些草案既是此前学界相关讨论的结果，同时又构成了此后进一步讨论的基础。

比如，Schulte在批评1978年《反不正当竞争法》政府草案以及Mertens方案的基础上，提出了确立一种“团体－集团诉讼”的建议。其方案的主要内容是：就消费者因为虚假广告所遭受的损害，允许消费者团体作为所有受害人的诉讼担当人（Prozessstandschafter），以自己的名义提起诉讼。消费者所受损害数额，根据合同总数和被误导消费者的比例计算。其中，合同数量的统计可以通过前置的信息之诉实现；被误导消费者的比例，则通过民意测验和统计方法计算。由于不大可能每个受害消费者都参与分配分配，就存在赔偿金剩余的可能。剩余赔偿金留给作为原告的消费者团体，充作其未来追诉活动的基金。胜诉时，判决效力扩张至所有知道或者应当知道诉讼进行的受害人；败诉时，效力仅限于参加诉讼的群体。个别消费者可以选择独自起诉，亦可作为辅助参加人（Nebeninterverienten）参加团体诉讼。其他制度细节，可以根据美国集团诉讼来设计。[23]Schulte认为，相对于那种任何人都可以提起的集团诉讼，这种由消费者团体提起的损害赔偿之诉具有一系列的优势，比如，不需要对现行律师费用制度做重大改革、可以发挥团体相对于个别消费者的优势、可以避免诉讼被滥用、不存在利益冲突，等等。[24] Schulte的建议不妨看作Mertens方案的“改进版”：他借鉴了Mertens的“最低损害”概念和计算这种损害的方法，只是在消费者团体的诉讼资格获得方面，选择了诉讼担当（Prozessstandschafter）模式，而不是Mertens方案中的让渡（Abtretung）模式。[25]据此，在诉讼开始阶段，个别消费者可以不参加；只有到了赔偿金分配阶段，受害人才需要登记受害数额并参与分配。在Schulte看来，只有避免个别受害人直接参与，从整体上计算并且追讨违法者因为虚假宣传所获收益，这种诉讼对消费者的保护和对潜在违法者的威慑效应才有可能实现。[26]

在1983年的著作中，Koch进一步推进了上述讨论。他指出，无论是以让渡请求权（Anspruche Abtretung）方式，还是以自愿转让（gewillkurten Übertragung）诉讼资格的方式赋予消费者团体诉讼资格，在消费者保护领域都不现实。考虑到这一领域中的绝大多数（85%以上）侵害数额很小而受害者众多，上述两种方案都会因为登记程序复杂、登记人数有限而受阻。并且，由于消费者团体普遍成员很少，[27]将其诉讼代理范围仅限于团体成员也是愚蠢的。他主张通过法定诉讼担当（Gesetzliche Prozeßstandschaft）的方式赋予消费者团体诉讼资格，即，就违法《反不正当竞争法》，造成消费者利益损害的行为，由消费者团体作为消费者的诉讼担当人提起诉讼，所获判决的效力及于所有因同一事实引起的个人请求权；同时允许个别受害人退出“群体”，免受团体诉讼判决的约束。[28]Koch指出，“这是一种与美国集团诉讼相当接近的团体诉讼，在这种团体诉讼中，团体不仅是团体成员请求权的诉讼担当人，也是其他所有因同一事实遭受损害的受害人的诉讼担当人。”[29]

在差不多同一时期展开的有关《一般商业条款法》的立法讨论中，[30]类似集团诉讼的规制方案也曾被作为备选方案提出。司法部工作小组在其“第二次报告”中提到，小组中有少数学者认为，可以考虑赋予针对个别一般商业条款的判决超越本案当事人的效力，而这一建议的灵感正是来自美国的集团诉讼。主张该观点的学者承认，美国宪法对于听审权的保障比德国宪法更具弹性：美国宪法没有专门针对“听审权”保障的条款，尽管从“正当程序”条款中同样可以推导出类似的请求权，但这至少让集团诉讼比较容易作为一个例外存在。但是，当对非法行为的制止无法组织或者很明显只能不完全组织时，德国宪法并不禁止那种并不能让所有相关个人参与其中的诉讼合并。像任何法律规则一样，对基本法第103条第1款进行合目的的限制是完全允许的。通过集团诉讼机制，判决获得了针对所有集团成员的约束力，从而使得那些没有被送达的违法者同样可以被制裁——只要这些违法者能够知道判决就够了。[31]这种观点并没有得到太多支持；在基民盟、基社盟（CDU/CSU）草案[32]和联邦政府草案[33]中，更是被明确拒绝。在立法者看来，这种效力扩张是现行法中的“异类”，并将带来绝对无法容忍的后果。因为，按照这种观点，驳回原告请求的判决也要约束那些没有参加诉讼的人，而这与基本法第103条第1款关于法定听审权保障的规定明显冲突。

如果说上述建议都是在承认“集团诉讼不适合德国”的前提下寻找替代性方案的话，那么Gottwald1978年的论文则是对这一前提本身的反思。[34] Gottwald的分析主要包括三个方面的内容，即集团诉讼与德国宪法的相容性、德国引入集团诉讼可能遇到的程序难题以及群体性诉讼资格的分配。就第一个方面，Gottwald在对德国现行法进行详细考察后指出，德国基本法并不禁止立法者授予私人为保护公共利益而主张群体性救济的请求权。就第二个方面，他认为，虽然集团诉讼在德国的确会遇到难题——比如在诉讼费用机制和赔偿金分配方面，但这些难题并非完全不可解决。就第三个方面，他认为，提起群体性诉讼的资格不能排他地授予团体或者国家机关；如果希望真正改善消费者的地位，至少要有一种纯粹的、个人提起的群体性诉讼作为补充。在文章的结论部分，他指出，在消费者保护领域引入群体性损害赔偿之诉，既不违反宪法，也有实现的可能。需要考虑的只是：为达到上述目的，是否必须引入一种形式与美国相同或者相近，而且即使在美国也饱受争议的制度。

关于消费者保护领域群体性诉讼机制的研究，从1970年代中后期一直持续到1980年代中期，构成了德国集团诉讼研究的第一波高峰。在时间上，这一阶段的讨论大体伴随了1978-1986年《反不正当竞争法》修订的全过程。[35]其间，德国学者普遍认识到，德国消费者保护领域的法律现状不能令人满意；美国人通过集团诉讼解决的问题，在德国同样存在。在多数学者看来，完全有必要在德国的消费者保护领域引入一种群体性的损害赔偿之诉。[36]但就这种损害赔偿之诉的具体模式，主流观点显然是拒绝引入集团诉讼。一方面的确存在引入一种群体性损害赔偿之诉的必要，另一方面又要避免集团诉讼可能带来的问题，于是在相关法政策学建议和立法草案中，这一任务经常就被分配给了消费者团体。将团体之诉的适用对象由传统不作为之诉拓展到损害赔偿之诉，有两个问题必须解决：一是如何赋予团体提起损害赔偿之诉的诉讼资格，以便与宪法规定的听审权保障不相冲突；二是如何设计消费者授权和赔偿金分配的程序，以便这种机制能够行之有效并且真正产生对于不法厂商的威慑作用。[37]Mertens的让渡模式、[38]Schulte、Thiere[39]和Koch的诉讼担当模式，都不妨看作是对这两个问题的回答。这些模式，尽管都是在拒绝集团诉讼的前提下提出的，但集团诉讼对这些建议的形成却有着非常明显的影响。[40]特别是Schulte和Koch的方案，就其判决效力的扩张方式而言，与集团诉讼已经相当接近——只不过提起这种诉讼的资格被排他的授予消费者团体罢了。与这类法政策学的研究不同，Gottwald从法解释学的角度，就集团诉讼引入德国的可能性和可行性进行了分析。尽管没有提出系统的立法建议，但他支持引入一种个人提起的群体性损害赔偿之诉的观点，离真正意义上的集团诉讼又更近了一步。

四、集团诉讼与大规模侵害

由于在《反不正当竞争法》中引入群体性损害赔偿之诉的立法动议落空，德国学者关于消费者保护领域群体性救济机制的研究也陷入沉寂。不过，与此同时，另一个领域的群体性救济研究逐渐兴起。这个领域就是大规模侵害。所谓“大规模侵害”（Massenschäden或 Großschäden），简单地说，就是指大量人群因为同一事实原因而遭受的一系列、连续性的损害。通常被归入这类侵害的有工业事故、生产和制造责任、海洋及环境污染、大规模公共交通事故，等等。与消费者侵害不同，在大规模侵害中，尽管受害者同样人数众多，但单个受害者所受侵害数额较大，一般不能归入“小额、分散性侵害”之列。另一方面，在德国法上，大规模侵害法律救济面临的处境也不同于消费者保护。这些区别，都使得这一领域的研究呈现出许多不同于消费者保护领域的特点。

在德国学者中，较早关注大规模侵害法律救济问题的是Koch。在1987年的著作中，Koch指出，在行政诉讼法领域，为了应对越来越多的群体性事件，德国立法者采取了一系列措施；在民事诉讼中，大规模侵害的发生同样频繁，却没有相应的救济机制。Koch认为，行政诉讼程序中的指定代表人、示范诉讼制度，对于大规模侵害引发的民事诉讼同样适用。[41]在其1994、[42]1997、[43]1998年[44]关于大规模侵害的专题研究中，Koch重申、发展了这一观点。他尤其指出，对于大规模侵害，示范诉讼具有特别的优势，因为，经由示范判决对于大规模侵害中的共同事实和法律问题的确认，只需要有限的资源就可以解决大量受害人的救济问题。

不过，无论是Koch的研究，还是Kästle1993年的研究[45]，其关注重心都不在诉讼程序，也没有发展出一种针对大规模侵害救济的程序法方案。这样的方案直到1996年才由Haß第一次提出。在一部以“群体诉讼”为题的学术著作中，Haß自然无法回避集团诉讼的话题。他指出，在德国，几乎所有研究集团诉讼的著作都会得出“在德国诉讼法不能引入集团诉讼”的结论，理由无外乎：其一，这种制度只有在美国法的特殊背景中才能被解释；其二，这种制度与德国法存在根本性的冲突。在Haß看来，这两种质疑都不成立。集团诉讼不能仅仅通过美国诉讼规则的个性化特点来解释，在德国法中也能找到具备集团诉讼某些要素、并且已经成为立法规范对象的调整手段。集团诉讼与德国法官的地位以及德国民事诉讼的目的并不冲突，引入一种类似的群体性诉讼制度并不以同时引入律师胜诉酬金制为前提。如果说在消费者保护领域，由于立法者的选择，已经没有提出进一步立法建议的空间，那么对于那些形形色色的“群体性个人利益”的保护，则完全可以提出这样的建议。[46]Haß的建议就是在德国引入一种针对大规模侵害的群体诉讼（Gruppenklage）。这一建议的灵感来源有两个：就诉讼参加和判决效力的扩张，放弃了美国集团诉讼建立在强制参加基础上的选择退出制（opt-out），而选择了类似英国代表人诉讼的选择进入制（opt-in）；在具体程序设计方面，借鉴了德国《行政法院组织法》（93a VwGO）规定的示范诉讼。诉讼程序分启动阶段和审理阶段。在启动阶段，大规模侵害的受害人向法院提出申请，请求以群体诉讼方式审理其案件。法院接到申请后，需要审查：(1)受害人数额是否达到法定最小数额；(2)单个请求额是否达到法定最小数额；[47](3)受害人请求是否属于同一类型。为此，法院需要在报纸上公告申请，以便更多受害人知悉并参加诉讼。经过法定期限，如果有足够符合要求的受害人参加到诉讼中来，则法院裁定批准申请，就该案适用群体诉讼程序。在审理阶段，法院只对一个示范诉讼进行审理，其判决构成此后处理所有其他案件的基础。该示范诉讼由法院选择，法院在做这种选择时，要综合考虑案件的代表性和原告的条件。示范诉讼的审理，遵照民事诉讼法的一般规定进行；但是，为了给其他个人请求的处理提供一个事实和法律的基础，就示范诉讼不允许和解。示范诉讼判决后，法院对其他平行案件进行后续审查。这一审查，主要是“同类性审查”，不涉及已经在示范诉讼中审理过的事实和法律问题，当事人一般不允许提出新的事实主张——除非该主张与示范诉讼中已经裁决的事实存在决定性差异。就后一类主张，按照普通程序进行证据调查。特别重要的是：在整个诉讼过程中，单个受害人都有权选择是加入群体性诉讼，受示范判决的约束，还是通过个人诉讼解决自己的纠纷。此外，为了强化群体当事人的诉讼地位，Haß建议允许受害人组成利益团体进行诉讼，或者授权现有团体提起诉讼。为此，需要改革《法律咨询法》第1条，赋予这类团体代替他人进行诉讼的资格。[48]

在1998年的第62届“德国法学家大会”上，德国学者关于大规模侵害法律救济问题的讨论达到了高潮。[49]在von Bar向大会民法组提交的总体报告中，美国集团诉讼、英国代表人诉讼以及在瑞士提出的群体诉讼建议都受到了关注，但又都被一一拒绝。报告人就此提出的理由是：选择退出制（opt out）的集团诉讼模式（以及瑞士学者建议的类似模式）与德国宪法第103条第1款规定的听审权保障以及德国民事诉讼的处分原则冲突；假如按照德国法的要求对所有诉讼参加人送达，又因为成本过高而极不现实——这一问题对于英国的代表人诉讼同样存在。另外，律师胜诉酬金制被认为是阻止德国引入集团诉讼的另一个理由。报告人的建议是：仿照《行政法院组织法》第93a条（93aVwGO），在民事诉讼法中规定一种依职权启动的示范诉讼程序。报告人认为，由于示范诉讼的结果约束其他同类诉讼，这一程序在诉讼经济和判决统一方面具有明显优势。而由于其他诉讼的原告有机会主张其案件其实与示范诉讼不同，宪法关于法定听审权的保障也得到了满足。[50]Muller在其主题发言中，也提出了类似的建议。[51]

Stadler提出了另一种建议。Stadler认为，德国现行法没有提供一种针对大规模侵害的群体性救济程序。但就von Bar建议的强制示范诉讼，她指出，在职权调查原则主导的行政诉讼程序中，这种依职权启动的示范诉讼程序对于其他诉讼的约束力及其对于其他案件当事人举证权的限制，是宪法允许的；而在采处分原则的民事诉讼中，则不能对当事人的举证权作同样的限制。这种情况下，如果在民事诉讼中引入行政诉讼法上的强制示范诉讼程序，意味着要对民事诉讼的基本结构作重大修正。此外，行政诉讼中的示范诉讼是与行政诉讼法上的管辖规则配套的，在民事诉讼中，除非同时规定大规模侵权损害赔偿之诉的专属管辖，否则引入示范诉讼程序毫无意义。[52]而就在德国引入美国集团诉讼的可能性，Stadler认为，德国学者已经作出了一致否定的回答。最重要的理由是：在法定期限届满之后假定受害人参加诉讼的做法，与德国宪法确认的当事人处分原则——按照这一原则，只有当事人本人能决定是否提起诉讼——及法定听审请求权保障明显冲突。但她同时指出，一种选择进入（opt-in）基础上的自愿参加，则可以避开上述非议。[53]基于这种认识，Stadler建议引入一种“德国自己的群体诉讼制度”。其要旨是：通过一种选择进入（opt-in）基础上的诉讼参加，对大规模侵害中共同的事实和法律问题进行一次性判决，并以此约束所有诉讼参加人。这种程序因至少20名原告的申请而启动。[54]该申请向对该案件享有专属管辖权的法院[55]提出，内容可以是要求法院就被告责任作出基础判决——比如在环境责任案件或者在空难之类的一次性事故案件中，也可以是要求法院确认某个对所有个人请求同等重要的事实，或者裁决某个对所有受害人同等重要的法律问题。此后的程序分为两个阶段。第一个阶段，法院审查申请是否符合条件，并以特定方式公布申请，以便召集更多受害人在其确定的法定期限内参加诉讼。期限截至后，法院或者其事先指定的代表召集全体原告大会，选定一到两名原告代表，代表全体原告进行接下来的诉讼活动。在第二个阶段，法院按照民事诉讼法的一般规定，对案件进行审理。在审理过程中，原告代表人只有在撤诉或者达成和解时才需要获得原告大会的同意。如果没有这样的合意达成，则法院最后作出的裁判对全体原告有效。由于该判决可能已经对被告责任作出了一次性的判定，可能有大量的个别诉讼在法院外解决。必要情况下，个别原告可以就其损害赔偿请求权的数额请求法院作出个别判决。在整个群体诉讼过程中，个别受害人仍然可以提起单个诉讼，但是法院将依职权宣布该诉讼中止，直至群体诉讼的判决作出。Stadler认为，这种形式的群体诉讼一方面避开了美国集团诉讼的强制参加，符合德国民事诉讼法上的处分原则；另一方面，由于群体诉讼在诉讼费用方面的巨大优势，足以吸引大量——理想状态下是全部——原告参加诉讼。作为替代方案，Stadler建议，如果德国立法者无法引入上述群体诉讼程序，则可以修订《法律咨询法》，允许因为某一具体事件导致的大规模侵害的受害人组成利益团体（Interessengemeinschaft），代表全部受害人进行诉讼。通过这种形式，大规模侵害的原告同样可以享受集合性程序的众多优势。[56]

从大会讨论记录获得的印象似乎是，Stadler的建议激起了更多与会者的批评。一些学者的批评，只是因为他们反感一切与集团诉讼（class action）看上去相似的事物。[57]而实务界人士的反对，则是因为在他们看来，大规模侵害事件在德国并没有引起恐慌——大公司和保险公司处理这类事件的实践值得尊敬，并没有另外引入一种诉讼程序的必要。[58]针对前一种态度，Stadler一再强调，她建议的是一种“自成一体的群体诉讼程序”，这种程序与美国的集团诉讼“其实根本没有关系——尽管二者名称听上去接近”；[59]而就“德国不能引入集团诉讼”这一点，与会学者可以很快达成共识。[60]针对来自实务界的批评，她则指出，尽管德国大规模侵权领域的法律实践运转良好，但并不表明在这一领域就不会出现问题。一旦问题出现而立法者却没有做好准备，就可能引起非常严重的后果。出于面向未来的考虑，法学家大会应当建议立法者就大规模侵权采取措施；而与实体法领域的改革相比，在程序法领域采取措施显得相对简单。为此，她提到了日本的例子：日本同样拒绝了美国的集团诉讼，而她的建议很大程度上正是以日本法为蓝本的。[61]

在大会民法组对各项提案的投票中，“现行民事诉讼法不能提供有效解决大规模纠纷的机制”的提案以21票赞成、29票反对、1票弃权被否决；“拒绝在德国引入美国蓝本的集团诉讼”的提案以49票赞成、1票反对、2票弃权的压倒多数获得通过。关于诉讼程序的三项提案中，von Bar提出的强制示范模式以9票赞成、31票反对、8票反对而被否决；Stadler提出的准入制群体诉讼模式以19票赞成、17票反对、16票弃权的微弱多数而被通过；Koch提出的“法院为受害人指定受托人(Treuhänder)参加侵害数额的计算，并对过程进行监督”的建议[62]以5票赞成、36票反对、10票弃权而被否决。作为替代性方案，“如果不能引入一种示范程序或者群体诉讼程序，则建议立法者修改《法律咨询法》，授权受害人仅为实现某种具体大规模侵害导致的请求权而组成利益团体”的建议以31票赞成、14票反对、5票反对而被通过。[63]综观全部投票结果，不难发现，至少在当时，多数学者并不认为存在就大规模侵害进行专门诉讼立法的必要。[64]

综上可见，在大规模侵害领域的研究中，德国学者一如既往的保持了对集团诉讼的拒斥；与此同时，他们也开始提出了自己的群体性诉讼方案。在这些方案中，已经逐渐形成两种清晰的思路，即示范诉讼（Musterklage）模式和群体诉讼（Gruppenklage）模式。前一种模式由Koch较早提出，经过Haß、von Bar等人的发展，加之这种制度已有现行法作为蓝本，[65]已经成为一种有力的法政策学建议。后一种模式最先由Haß提出，Stadler剔除其中示范诉讼的成分，将其改造为一种“纯正的群体诉讼”制度，在第62届德国法学家大会上提了出来。与前一个10年相比，德国学者关于群体性诉讼的研究无疑取得了长足进展；而美国集团诉讼不仅为这类研究提供了比较法资源，更为上述诸种建议提供了灵感源泉。

五、系统化建议，“修补式”立法？

第62届德国法学家大会之后，德国学者关于群体性诉讼的研究进入另一个阶段。在这一阶段，一些学者系统提出了德国群体性诉讼制度建构的建议。其中比较有代表性的著作有三部。

第一部著作，是“马普外国私法与国际私法研究所”接受联邦德国司法部委托完成的题为“民事诉讼中利益合并的法律形式——团体诉讼与群体诉讼”的研究报告。[66]在报告中，作者对英国法上的代表人诉讼，法国法、希腊法、荷兰法、西班牙法上的团体诉讼，美国法、加拿大法、瑞典法上的群体诉讼进行了介绍，并在比较研究的基础上，就德国法的改革提出了13条建议。[67]这些建议中，特别引人注意的是“引入针对损害赔偿的团体之诉”和“在特定领域中引入群体诉讼” 两条。就前者，作者指出，德国法将团体诉讼的适用范围限于不作为之诉，这在欧洲范围已经成为例外。为了给受害人提供更加有效的法律保护，应当允许团体就其保护范围内的个人损害提起损害赔偿之诉。经团体之诉胜诉所得赔偿金，应当在法院主持下，在受害人中分配；只有当这种分配因为通知困难而不可能、或者不经济时，法院才可以根据起诉团体的提议，判定将该赔偿金用于与诉讼相关的公益目的。就群体诉讼，作者认为，相比美国的集团诉讼，加拿大安大略、英属哥伦比亚、魁北克省的群体诉讼模式更具有借鉴意义，因为，加拿大的民事诉讼模式与德国相似，而且其群体诉讼法运行良好。在作者看来，群体诉讼只有在其判决对所有群体成员都有效时才有意义。因此，在群体诉讼中，判决效力的自动扩张是必需规定的条款。这就意味着，除非群体成员申请退出，否则群体诉讼的判决将对所有群体成员生效。就群体诉讼的适用范围，作者认为，在德国首先应将其限定在特定领域——比如资本市场法（存款人和投资者保护）和产品责任法，以便观察其与德国的法律传统、经济和社会条件是否相容。而在大规模侵权领域，比如飞机失事、足球场看台坍塌之类的大规模事故，由于个人侵害数额足够大，个别受害者并不缺乏提起诉讼的动力，没有引入群体诉讼的必要。[68]

第二部著作是Tobias Brönneke主编的《民事诉讼中的群体性利益保护》。[69]作为一部会议文集，其中Stadler的书面报告《民事诉讼中消费者利益的集合》最为重要。这篇报告回答的问题是：是否要在德国引入一种群体诉讼；以及——如果对第一个问题的回答是肯定的，那么——这种群体诉讼应该是何种形式的。[70]在报告中，Stadler除了就她在第62届法学家大会上提出的引入群体诉讼的建议进行了再度论证以外，又进一步提出了示范诉讼的替代方案。通过诉讼协议提起示范诉讼的实践在德国民事诉讼中久已有之，单由于缺乏相关规定，其适用存在很大难度和不确定性。为了消除这种状态，Stadler建议立法者明确承认此类协议；同时承认被告的处分自由，即由其本人决定示范诉讼判决对哪些具体案件或者哪些具体事项具有效力。但此类合意以原、被告之间的协作为前提，而这在涉及大量受害人的大规模、连续性侵害以及小额侵害中，并不现实。为此，可以仿照奥地利，赋予团体代表受害人与被告达成示范诉讼协议，进而提起示范诉讼的资格。根据现行法，团体示范诉讼的判决只约束团体和被告，但通过修改上诉规则，允许该类案件一直上诉到终审法院，可以使这类判决获得“事实上的先例效力”。在未来的个人诉讼中，是否援引该判决由受害人自行决定。Stadler认为，这种替代方案的好处是立法成本很小。立法者只需要修改《法律咨询法》，授权《一般商业条款法》第22条意义上的法定团体为其成员主张权利，同时对民事诉讼法上的时效条款、上诉规则稍作补充即可。[71]

第三部著作是Micklitz和Stadler主持编写的《信息与服务社会中的团体诉讼法》。[72]在这部近1500页的研究报告中，作者对欧美各国群体性诉讼制度进行了全面比较，并在统合德国法上现有的群体性救济机制与相关法政策建议的基础上，提出了制定一部“团体、示范、群体诉讼法”的系统建议。[73]除了传统的团体不作为之诉外，该法案中还包含以下新的诉讼形式：（1）团体提起的给付之诉。这种诉讼的具体形式可以是示范诉讼，也可以是集合诉讼（Sammelklagen），其中，前者可以经由受害人让渡请求权实现，后者则可以通过授权团体收集诉讼而实现。这种诉讼适合那些事实和法律问题相同的大量请求权，并且可以对这类案件的法院外和解提供支持。（2）团体撇去不法收益之诉（Abschöpfungsklage）。对于那种受害人通常保持消极的小额、分散性侵害，需要授权团体提起撇去不法收益之诉。这类诉讼的目的不是对个别受害人进行补偿，而是制止非法行为，保护公共利益。基于这种定位，胜诉所得并不归还个别受害人，而是建立一个基金，用于将来的追诉活动。（3）群体诉讼（Gruppenklage）。这种诉讼使得大量同类请求权在诉讼经济和司法资源节省的基础上得以统一实现；同时，由于回避了美国集团诉讼的某些缺点——比如律师胜诉酬金制和受害人强制参加，也与德国的法律背景和宪法要求更加协调。

除了以上著作，在2002年的德国法学家大会上，经济法组的讨论主题——“是否建议为保护投资者和促进德国金融重心而对资本市场和证券市场进行规制”——再次涉及群体性利益保护。在受大会委托撰写的书面报告（Gutachten）中，Fleischer建议引入一种“特定领域的群体诉讼”。他认为，美国的集团诉讼严重依赖美国现行诉讼法，如果勉强移植，将会带来抵制性反应；他同时拒绝借鉴英国授权资本市场机关代替私人提起诉讼的立法。在他看来，瑞士的投资基金法（AFG）可以为德国法的改革提供许多启发。根据该法第28条，任何一个可以证明自己对投资基金享有支付请求权的投资者，都可以要求法院指定一个代表人。这种共同代表人可以确保投资者权利的适当保护，而这种保护在没有这一制度的情况下，会因为过高的诉讼费用和对全部损害的缺乏了解而无法实现。只要该代表人行使了诉权，则个别投资者就因为构成平行诉讼而不能再行起诉。代表人获得的判决对所有投资者有效。[74]但是，Feischer并没有提出更具体的立法建议。在经济法组的表决中，“为了有效实现投资者权利而通过限定范围的群体诉讼来进行民事诉讼上的请求权合并”的建议以35票赞成、20票反对、5票弃权而通过。[75]

就在21世纪的最初几年里，以上建议的某些部分终于进入了立法层面。首先，经由2002年生效的《债法现代化法》，修订《法律咨询法》的建议终于成为现实。根据修订后的《法律咨询法》第1章第3条第8款（Art. 1 § 3 Nr. 8），受官方支持的消费者保护中心及其他消费者团体，在为消费者保护而有必要时，可以通过吸收消费者让渡的债权提起诉讼。按照学者的解释，基于该授权，消费者团体可以提起集合诉讼（Sammelklage），也可以提起示范诉讼（Musterklage）。[76]尽管团体诉讼作为一种制度在德国由来已久，但其范围一直限于不作为之诉，而不包括损害赔偿之诉。经由2002年的《法律咨询法》修订，立法者没有创造一种新的团体之诉，但却为消费者团体集合消费者群体利益提供了可能。不过，就这种授权的实际意义，却有许多理由提出怀疑。[77]

更重要的制度推进，是2005年10月1日生效的《投资者保护示范诉讼法》。在1998年的62届法学家大会上，许多人还不认为有必要针对大规模侵害救济进行专门立法，但几年之后，Stadler的警告不幸应验。面对德国电信案[78]带来的空前压力，德国立法者“被迫”制定了专门针对资本市场领域大规模侵害的《投资者保护示范诉讼法》（KapMuG）。按照该法，在一定条件下，受诉法院可以通过裁决，将针对同一被告且因同一证券违法事实而提起的大量案件移交州高等法院（Oberlandesgericht）；[79]州高等法院在接下来的“示范诉讼程序”中，对案件涉及的共同事实和法律问题加以处理，处理结果约束所有在示范程序中登记的案件。具体诉讼程序分为三个阶段。第一个阶段以原告向受理案件的州法院提起“示范裁决申请”（Musterfeststellungsantrag）而开始。州法院收到申请后，在联邦电子公告系统发布公告，以便更多原告提出申请。在第一份申请提出之后的4个月内，如果在联邦电子公告登记的申请人数超过10人，州法院作出移送裁决（Vorlagebeschluss），将案件移交州高等法院。程序的第二阶段在州高等法院进行。在这一阶段，州高等法院确定典型诉讼的当事人，审理对所有案件共同的事实和法律问题，并作出示范判决。就该判决，示范程序当事人可以向联邦最高法院提起上诉。在第三个阶段，示范判决生效后，因为法院在第一阶段的公告而中止的个人诉讼继续进行。受理案件的州法院根据州高等法院的示范判决，就每个个案进行审理并作出判决。[80]与该法相配合，《德国民事诉讼法》新增第32 b条（32b ZPO），就适用《投资者实验诉讼法》的案件确立了专属辖权。据此，适用《投资者试验诉讼法》的大部分案件[81]由证券发行人所在地专属管辖。《投资者示范诉讼法》只是一部试行法，根据其实施效果，立法者将在5年后决定其延用、修改或者废除。[82]

《投资者示范诉讼法》的颁行表明，在学者建议的两种模式中，德国立法者选择了示范诉讼，而不是离集团诉讼更近的群体诉讼。由于这次立法改革是通过一次单独立法，而不是通过修订《民事诉讼法》实现的，有学者批评它是一次保守的“修补式改革”。[83]但也有学者认为，传统德国法上的示范诉讼，只是法院从同类案件中挑出一个或者几个进行“试验性审理”，其判决对其他包含类似问题的诉讼没有约束力；而《投资者示范诉讼法》中的示范诉讼，旨在为大量案件的解决确立共同的事实基础，其判决对所有平行案件都具有约束力。就此而言，这一程序的结构其实更接近“群体诉讼”——如果人们将这一概念理解为那种“只有一个或者几个原告进行诉讼，而判决效力及于大量不作为当事人参加诉讼的人群”的程序的话。从这个意义上，至少应将《投资者示范诉讼法》的颁行看作是在民事诉讼中引入群体诉讼的重要一步。[84]

六、结语

在德国，关于群体性诉讼——其中当然也包括集团诉讼——的研究一如既往。事实上，关于群体性纠纷解决机制的研究报告、专题著作、博士论文和学术会议比以往任何时候都更频繁的出现。但这里不能、也不必继续介绍下去了。在过去的三十几年里，德国学者已经对Spindler1973年提出的问题作出了回答。集团诉讼在德国是“异类”，也是“蓝本”。就是否引入一种选择退出制（opt-out）和胜诉酬金制意义上的集团诉讼，德国学者（作为一个整体）几十年如一日的重复着否定的回答；但在应对群体性利益救济的挑战，对传统两造诉讼进行修正的过程中，德国学者又从集团诉讼中不断汲取着灵感。在可以预见的未来，这种看似悖谬、实则统一的局面会一直持续下去。

《投资者示范诉讼法》的存在，则为上述判断提供了一个制度层面的佐证。一方面，作为对以两造诉讼为基本假定的传统民事诉讼模式的修正，该法的颁行已经从一个侧面证明了集团诉讼的“蓝本”效应。[85]不过，该法运行过程中出现的问题[86]和学者就此提出的批评[87]却表明，这一修正绝非一部20条的特别法所能完成。这意味着：在一个仍然打着“个人主义”烙印的制度框架中，以集团诉讼为代表的群体性诉讼制度在很长时间里都只能作为“异类”存在。

关于“集团诉讼在德国”的故事，讲到这里大致就可以收尾。在文章的最后，我们不妨关注这样两个事件：

一个事件发生在去年。2008年7月1日，《法律咨询法》废止；根据新颁《法律服务法》第8条第1款第3句（§8 Abs. 1 Nr. 4 RDG）以及修订后的《民事诉讼法》第79条（§79），接受政府资助的消费者中心和其他消费者团体获得在更加宽泛的范围内代表消费者提起诉讼的资格。[88]

另一个事件将于明年发生。2010 年11月1日，《投资者示范诉讼法》生效期届满。在这样一个十字路口，德国法律界会作出怎样的反应？德国的群体性诉讼立法又将走向哪里？凡此种种，只能在另一个故事中讲述了。

本文完成于作者在德国康斯坦茨大学（Universität Konstanz）的学术访问期间。此次访问得到了德国洪堡基金会（Alexander von Humboldt-Stiftung）的资助以及康斯坦茨大学法学院阿斯特里德．施塔德勒教授（Professor. Dr. Astrid Stadler）的支持，在此一并致谢。