中国人民大学宪政与行政法治研究中心于2010年10月29日晚6:30，在明德法学楼725会议室召开了宪政与行政法治论坛学术批评系列讲座的第四讲“中国基本权利研究之批评”。讲座由首都师范大学政法学院的郑贤君教授、中国人民大学法学院张翔副教授主讲，中国政法大学谢立斌副教授、中国人民大学法学院王旭博士担任点评嘉宾。参加本次讲座的还有来自中国人民大学法学院、北京大学法学院等院校在读硕士生和博士生，本次讲座由中心王贵松副教授主持。

张翔老师首先做了主题演讲：首先，关于中国三十年基本权利研究的基本状况。张老师认为，现在的基本权利研究乃至整个宪法学，都还处于启蒙期。这个时期，以“齐玉苓案”为界限，可分为两个阶段。第一个阶段，从1982年宪法制定前后一直到2001年齐玉苓案，基本权利研究基本上处于“无研究”的状态。80年代相关篇章及论文数量以及所占比例很低；内容上只表现为介绍性和评价性，政策性高于法律性，存在缺乏理论深度，缺乏法学应有的概念体系化，对社会现实的回应不足的特点。到了90年代，出现了一些研究品质较高的研究成果，但这些成果是“异数”而非常态，并非基于现实和理论建构的主动性而产生。此外，结合当时对热点问题的研究、教学的开展等情况来看，宪法学在这一阶段对基本权利的研究基本是放弃的。第二阶段，2001齐玉苓案之后，整个基本权利的研究数量上和质量上都迅速地提高，这种提高伴随着方法论上的自觉和反思。一开始大家对齐玉苓案件的分析非常混乱，是直觉式的。之后，由对 “基本权利在私法上的效力” 问题的探讨，学界就开始了对整个基本权利的基础理论问题的关注。另外，一些现实中的案件也促进研究的繁荣，包括齐玉苓案、物权法草案的争议、馒头案。几乎所有的现实问题，都有从宪法基本权利角度分析的。学者研究的问题非常广泛，包括：基本权利的效力及由此拓展开的基本权利的一般理论；人权条款；财产权；物权法争议；生命权；未列举权利条款等。参与的学者甚广，包含老中青三代学者。

其次，张翔老师以其自己的研究和马岭老师的研究为例来分析当前基本权利研究状况。他首先强调后面的批评对自己也适用。张老师在本科毕业论文写作时，感觉当时研究的理论性、体系性和现实性都非常不足。到了硕士阶段，基本上没有再关注基本权利方面的问题了。而在博士阶段，张老师在宪法学研究的政治哲学路劲与法学路径之间进行有过抉择，最终他还是选择了法学路径。这种研究方向的选择，很重要的原因是齐玉苓案。张老师曾经写过这样的文字：“我们呼唤了多少年的‘宪法司法化’，然而当一个依据宪法判的案子真的来了的时候，我们却发现自己是那么的慌乱。尽管受教育权的条文赫然列于宪法的文本，尽管也可以从抽象的价值和原理的层面做出判断，但我们却无法气定神闲、胸有成竹地进行严格的法律论证和三段论推理。齐玉苓案之后，又有很多的事件被作为宪法案件或者事例去分析，而我们的法律论证有时候甚至连我们自己都无法说服。这时候我开始明白，宪法学最缺乏的可能并不是理念和价值，而是宪法解释和规范分析的方法与技艺。”在有此种对宪法学研究方法的反思之后，张老师写作了一批基本权利研究的文章，并于2008年形成了专著《基本权利的规范建构》。张老师将自己研究的目标设定为：“尝试建立一套基于中国宪法文本的基本权利的宪法解释框架，厘清宪法中基本权利条款的规范内涵和规范结构，使之在技术层面成为可以使用的规范。”用一个术语表达，就是“基本权利教义学”。张老师表示，对于此目标他非常确信，但对于自己的研究品质，却还有诸多不满意。而此种基本权利教义学的精细成熟，还需要长期的积累。

张翔老师接着以马岭老师近著《宪法权利解读》为样本进行分析。在展开分析前，他首先高度肯定了马老师宪法基本权利研究工作。接着，他先介绍了该书的框架、结构，指出其特点是对单项基本权利的研究，是各论的研究，然后分析了其中的三章内容，总结出几个问题：其一，对不同权利，观感大不相同，在分析框架和内容上差别较大；其二，各种问题都涉及到，但好像相互的关联性和体系性不强，比如言论自由部分为什么不讨论与集会游行示威自由的关系，而两者在宪法属同一条文；其三，具体权利上，例如讨论完了游行示威的界限，又讨论游行示威中的暴力问题，二者的关系如何似乎不很清楚。

对于此种研究状况，张老师借用了梁启超的一句话：“（启蒙期）其条理未确立，其研究方法正值间错试验中，弃取未定，故此期之著作，恒驳而不纯，但在混乱粗糙之中，自有一种元气淋漓之象。”认为在我国的基本权利研究处于启蒙期的背景下，各种缺陷和不足也是正常的。

最后，关于基本权利研究存在的问题及改进方法。经过前面的铺垫，张老师接着集中分析基本权利研究现在存在的三个问题并提出改进方法。

第一个问题，当下之基本权利研究存在“破碎”与“稗贩”二弊端。其原因在于“规范文本意识”与“体系化思维”的缺乏。所谓破碎，指当前基本权利研究，多为单项基本权利之研究，而少有对基本权利基础理论的研究，多为个论，少“总论”。过度强调某一项权利之重要，而无视其在基本权利篇章中的地位，其与宪法其他部分，其他条款之关系。如果我国宪法并未规定这一项权利，则主张“某某权入宪”，生命权、隐私权、诉权、环境权等等。他认为，不能否认单项基本权利研究的意义与成就，但如果缺乏对基本权利的类型、功能、主体、拘束客体、限制、冲突、竞合等问题的研究，则单项基本权利研究极易陷入重复，人人另起炉灶而无视已有的研究，而又难免重复因袭。而且，从单项基本权利出发的研究，很容易被该基本权利的规范领域，问题状况引导而提出相应的研究框架，并因为对该领域的特殊性而走向对社会现实的纯粹实证描述，无力概括总结，导致学术积累无法形成。而此种“破碎”之弊，又常常导致下述的“稗贩”弊端。所谓稗贩，就是指比较法上的草率借鉴。例如某某权入宪。另外对外国基本权利研究的结论性、框架性内容的简单移植的现象也非常严重。例如有老师写的关于基本权利限制的文章里面就杂糅德国、美国两套系统；研究宪法未列举权利就直接拿美国宪法第九修正案来用等。据此，张老师总结说：简单拿外国的东西，就会出现非常严重的问题，因为外国的理论、制度是有它特定的规范文本和特定的社会现实。

对于如何克服“破碎”与“稗贩”弊端，张老师认为只有一个办法即基于规范文本的体系化思考。也就是在中华人民共和国宪法这一规范文本上，对基本权利篇章（经常也需要参考其他条款）做总体上的分析把握，从中概括出适合此文本的分析框架和理论模型，以达成共识，并在不断地学术批评和实践检测中走向完善。他指出依据其宪法文本，当有不同之基本权利理论体系之建构。此种建构，无法直接照搬任何国外之成熟体系，而务必以本国文本为依据。当然此种思维方法、此种建构思路却不无可借鉴之处，从看似杂乱无章、逻辑跳脱，充满缺失的基本权利篇章（结合宪法其他部分）中，建构出逻辑严谨，体系明晰之基本权利理论体系。此种思路，也是一个宪法教义学的立场。

第二个问题，资料与知识问题。

首先是资料问题。总体上要避免在资料使用上的封闭和迷信因袭两个弊端。在外文资料使用上，张老师首先强调了比较法研究的重要性。但当前仍存在引用缺乏权威性的陈旧资料的问题。此外，还存在整本编译外国法，而且是在生吞活剥、不求甚解的情况下对于外国法资料的滥用。对此，张老师指出，要尽可能使用原文，同时全面的把握。

其次，是知识的问题。张老师指出，现在的研究中存在着共识严重缺乏的问题，而其原因在于严重缺乏知识。有充分的知识，才可能有共识，有共识，才可能有学术的积累；反之就可能会产生一些奇谈怪论。“束书不读，高谈阔论”和“故立异以为高”是当前研究中存在的两中不良现象。

第三个问题，对现实案例分析水平低下。张老师以物权法争议为例，陈述了宪法学者在面对此问题时的窘境。此外，也在分析的庸俗化问题。“逮到一个事就宪法案例”。张老师说，水平的提高需要不断地积累和努力，是个长期的过程。

接下来，郑贤君教授做主题演讲：

她首先从研究对象和研究方法对张翔老师三十年研究介绍做补充、评价。三十年首先从对象来说，主要是个论的研究，个别的基本权利条款进行的研究；从方法上说，主要是对基本权利的政策性的解读和对普通法律的解释，而非宪法的解释，例如游行示威的时候讲游行示威法，讲到人身自由的时候就讲到刑法。2000年之后出版的几本书开始从个论转移到总论式的关注和研究，内容上开始了规范方法的研究。接着郑老师阐述自己对基本权利研究的看法。郑老师指出研究方法有外驰、内敛之分。前者是文本外的方法，后者是文本内，或者文本间的方法。严格而言，第一种方法并非是一种宪法方法，或者法学方法，而是一种社会科学方法。郑老师认为在基本权利研究上应坚持内敛，兼顾外驰。接着，她提出五点研究基本权利该注意的问题：

第一，强调基本权利宪法上的独立价值。

是针对三十年来研究的特点即政策性和具体化研究而言的。这个问题需注意三点：首先，要克服基本权利需要部门法具体化的负面影响。郑老师指出，基本权利需要具体化是没错的，但是强调太过了就会忽略或者消减垂直意义上的基本权利的独立价值即作为为公法权利对抗公权力的这种价值。现代，我国立宪转型还未完全的情况下，个人的基本权利既容易受到水平意义上他人的侵权，也容易受到垂直意义上的公权力的侵犯。基本权利具体化只能解决水平意义上来自第三方的侵权，不能对抗公权力。而且这是我们公法学科的使命所在，也是现在中国的特点所要求的，所以基本权利具体化是不够的，故第二，需在垂直意义而非水平意义上确立基本权利对抗公权力的属性（公法属性）。第三，在宪法关系的框架内来研究基本权利。“宪法关系”这一概念无论在教科书，还是学人意识上是强调不够的。宪法关系属于法律关系的一种，它是指宪法上的权利义务关系。要区别其他的法律关系，才能搞清楚宪法权利义务的属性。以上是从宪法与部门法的关系来看的，郑老师认为要继续加强基本权利宪法上的独立价值，而不是普通法的，也不是政策上的。

第二，在比较的意义上开展基本权利概念的普遍化研究。

针对网上批评用外国的东西多了，没有提炼自己的东西来的观点，郑认为提炼自己的原理有需要，但事实上现在基本权利普遍概念的吸收是不足的，而不是过度。各国不管有多少的差异，但普遍性的原理是存在的。例如服从于宪法原理，对抗公权力的原理是不因国家的历史发展有差异。如果不是这样，就无所谓宪法学了。对普遍化研究，郑老师强调三点：第一，是基本权利的普遍原理，而不是别的原理。第二，各国不断发展基本权利的普遍原理，可提供借鉴。例如基本权利的水平效力问题，英国、南非等在强调，特别是在法院审理普通案件时须适用基本权利。吸收借鉴，进而努力发展自己的基本权利原理是现实的需要，是应对现实中大量的基本权利纠纷，推进中国的法治进程的需要。第三，全球化时代，不同法域之间基本权利文化在相互融合，促进新的原理的普遍化，而中国要加入这个进程必须首先消化吸收他国先进的基本权利原理。而对此，中国目前做的还是不够的，所以仍要加强基本权利概念的普遍化研究。

第三，基本权利概念的中国化。

郑老师指出，基本权利概念必须实现中国化。但现在中国化的意识不强。她举了两个例子：例如生存权。有一些学者爱用这个概念，但严格来说生存权本是日本宪法（25条）的概念；在中国则是指在第三代人权，把民族和国家作为主体的时候的第三代集体权利意义上说的生存权。而现在要关注民生，关注个体的社会救济和社会保障并非日本宪法上的生存权也非三代人权概念中以民族或者国家作为主体意义上的生存权；且我国宪法有现成的条款即中国宪法45条物质帮助的权利（权利有独立的宪法价值），用生存权既没有必要，也影响基本权利的独立价值。第二，隐私权。这个滥用也很严重。中国宪法上的“人格尊严”，有自己独特的历史，既与德国很大不同，也与日本不一样，与美国判例法上的隐私权也有差异。它完全可以容纳对隐私的保护（可以用解释学的方法去阐释）弃之不用是不妥的。在适用、研究上须注意自觉以中国宪法为文本。

第四，基本权利实现机制的中国化。

这是非常重要的问题。郑老师强调三个问题，首先，立足现有的规范和制度，探讨已有的通路，开发肯能通路。例如基本权利被公权力侵犯，可通过信访，找人大代表等方式进行救济。其次，发挥基本权利的价值功能，利用我国的基本权利须具体化的命题，在立法中贯彻基本权利价值。基本权利作为客观价值，是德国法的术语。尽管如此，但在中国其实是可以融通的，可以把此理论中国化。即使不作为客观价值，宪法作为最高法，基本权利作为最高法规定的权利，是具有最高的价值。应该考虑怎样在立法中，把基本权利价值辐射进去，渗透进去。考虑在没有违宪审查的前提下，怎么把基本权利作为宪法最高价值最大化。再次，在司法上，确立立法者应受尊重，禁止向一般条款逃逸的原则，一方面适用法律，另一方面贯彻基本权利的价值功能，将作为最高法价值的基本权利体现在私法关系中，发挥基本权利的放射功能。在立法上，全国人大常委会解释也是可以的。此外，要重视中国现有的基本权利实现机制，比如宪法，立法，监督法中都有规定，现实中还有法规备案审查室。

第五，方法论意义上，基本权利释义学体系的强调。

首先郑老师谈到现在研究的一个现象即很多人运用社会科学的一般理论研究基本权利解释宪法中的基本权利条款，这是一种外证的方法。结合前面所谈的学科研究方法，就涉及到从法学的角度来说，什么情况下突破体系运用外驰的方法，或者说在文本内能够明确解释的情况下，是否有必要诉诸其他方法的问题。

库恩在范式研究中认为：决定一套范式的三要素，即信仰、价值与技术。通常的运作时在一个固定和相对封闭的结构中进行的，如果发生革命，是因为结构内部已经无法面对一些新问题，或者解释力不足。对于宪法学而言，解释亦须在遵循上述三要素的前提下进行，对宪法的信仰，对宪法价值，也就是对宪法肯定的基本权利规范的认同而非质疑，再辅以解释的技术。这就决定了宪法释义学或者宪法解释学时一种内证，而非外证。

综合方法运用的条件，在符合库恩关于范式一般原理的前提下，具体到基本权利的解释而言，又有自己的条件：

其一，国外适用综合方法通常是创制新权利。即创制文本中没有的东西，这属于扩大权利保护，因此是合理的。其二，文本提供的支持匮乏。只有在两者满足的情况下，突破体系，运用外驰的方法才是妥当的。正因为如此，美国将那些综合或者考虑社会与现实的解释方法称为“非解释派”，因为它们已经偏离了宪法文本。以阶层权的研究为例。老师认为看似是创制新权利，实际没有必要，无论现有理论还是规范都能解决这一问题。基本权利理论中社会权利可以解决这一问题；文本上的条款可以释出这一权利的内涵；平等权本身就可以将此容纳进去。这实际上是一种制度歧视，超出了法律之外，是一个政治问题。将一个政治上的问题在法律框架内去讨论本身就是行不通的。郑老师总结，这种不严格的外驰研究不仅没必要，而且有其弊端：第一，无助于确立对宪法的信仰（理念）；第二，无助于确立对宪法规定的基本权利价值（规范）的尊重；第三，无助于确立法律逻辑与思维，在此意义上发展并确立我国的宪法解释技术。最后，郑老师强调，须基于我国的宪法文化与传统，确立中国的基本权利宪法解释技术。对此，要注意如下几点：第一，理念上，坚持社会主义宪法文化与传统。宪法文化即根本法文化，这里面有很多研究空间，根本法文化可以释放很多理论。第二，尊重我国的宪法文本，以我国宪法规定基本权利为规范依据。要对应中国的规范，尽可能从中国规范去阐释。第三，在宪法文本内确立基本权利解释方法。这里郑老师举了宪法第51条的例子，她反对“应删除51条的观点”，认为该条款是非常中国，非常法学，非常宪法的，因为从其中可以解释出六条有法学意味的原理：其一，权利义务相一致原理。其二，基本权利限制理论。其三，基本权利冲突。其四，基本权利第三者效力。其五，基本权利相对主义。其六，基本权利未列举。再如，国家保护义务。权利义务相一致原理可以涵盖这一点。我国宪法大部分基本权利后面都附有国家义务。例如宗教信仰自由就有“国家保护正常的宗教活动”。劳动权就有“国家通过各种途径创造劳动机会”。第四，总结提炼基本权利解释原则。例如权利义务相一致原则。最后，郑老师提出对在座的学生们的期望和教导，即对基本权利研究，要注意三点：其一，把宪法当成一种信仰，即使有矛盾，也可以通过解释来融通它，在未修改前，都是有效的。其二，尊重基本权利价值。不要盲信，轻信，要找基本权利条款。其三，要发展自己解释基本权利的技术。

在评议阶段，谢立斌副教授首先表示自己收获很多，接着他谈了几点共鸣：第一，怎么做比较法。他认为，推理过程是可以借鉴的。注意看过程和理由，甚至历史解释，都可以用，例如人格尊严条款，是因为有文革，德国的人格条款，是有德国的希特勒统治。也就是他们用历史来解释，我们也可以用历史的方法来解释。第二，总论和分论的联系是非常重要的。第三点，联系文本，或者说强调中国的实际。

接着，王旭博士谈了他的体会。首先，他表示自己受启发了，通过此次讲座，他澄清了几个问题，即释义学为什么会在公法领域产生；为什么首先是宪法而不是行政法。其次，关于基本权利的一般理论和具体权能的研究。王老师认为，仍须下更大的功夫，要求在解释学上需要提出工具或者说框架，不仅仅要唤起文本，而且要从文本中找到分析的工具，因为这是标志解释学能否精致化的标志。第三，关于社会科学理论解决中国现实问题的问题。王老师提出了疑惑：即这种方法和教义学的方法肯定是不同的，但教义学框架是否可以容纳、包含社会科学的方法呢，比如作为背景规范，把社会科学的元素作为解释的论据，以此来丰富和拓展宪法规范的内涵。他认为不应该仅仅处于对峙，而是应该包容，教义学的工具可以更加开放，把这种方法融入到解释的体系内。

最后在提问阶段，在座的同学就社会主义宪法文化，国家的保护义务，电影保护属于艺术自由还是言论自由保护范围，解释的目标，外证研究方法的条件，基本权利竞合的解决，历史解释和历史研究方法的区别等问题上与主题演讲老师和评议老师进行了积极地互动。

本次讲座是宪政与行政法治研究中心主办，《宪政与行政法治评论》编辑部协办的学术批评系列之一，该系列学术批判研讨会的宗旨：倡导学术批评之风，感悟正反破立之妙，提供砥砺反思之机，开拓永续发展之道。接下来本系列的其他四次讲座将会陆续举行，欢迎感兴趣的同学参加，相关信息敬请关注中国宪政网。（中国人民大学宪政与行政法治研究中心：柯少婷）