《立法用规范词研究》一书是作者周赟博士主持的司法部课题成果之最终集结。该书由法律出版社2011年5月出版,除司法部课题基金的支持外,还获得了厦门大学法学院出版基金的支持。全书总字数为19.8万。
该书主要以当下中国的立法经验为依托,通过实证考察、分析、对比并结合语言哲学、规范分析法学等基础理论,就我国立法表达中“应当”、“可以”、“是”、“必须”、“得”、“不得”等立法用规范词的问题、对策作出了系统的探讨。
从某种意义上讲,该书可视为作者博士论文《“应当”一词的法哲学研究》(山东人民出版社2008年版,“法理文库”)关于“应当”一词之实证研究的拓展版。
立法用规范词研究
(法律出版社2011年版)
导 论:从“立法用虚词”的概念谈起
第一篇 应当关注“应当”
第二篇 “可以”可以用得更妥
第三篇 应当以“应当”取代“必须”
第四篇 “得”重视“不得”
第五篇 此“是”非彼“是”
第六篇 立法用规范词的历时考察――以近代中国宪法文本为例
结 语:关于立法用规范词运用的整体性建议
附录一:各立法用规范词当下分布详情表
附录二:各立法用规范词历时分布详情表
附录三:本书涉及之法案目录及其概况
附录四:立法语言的特点:从描述到分析及证立
主要参考文献
后 记
后 记
经过近三年的断断续续地辛苦,我主持的、2007年年底“开工”的司法部课题终于告一段落。于我而言,这首先是一个收获的过程:它让我收获了可以用来评定职称的“课题”条件――就我所供职的这所高校而言,省部级(以上)课题是职称(副高,正高必须是国家社科基金)晋升的必要条件(这似乎也是当下全国高校的通例);它也让我得以进一步实践当年博士论文过程中所习得的一种规范分析方法,个人觉得,经过这个课题的研究,已基本可以说自己的科研武器库中又多了一样可以勉强迎敌的武器;当然,更重要的是,它还让我进一步意识到语言学之于法律研究、尤其是立法表达研究的重要性――尽管自当年读研以来,我的导师谢晖先生及导师组陈金钊、齐延平、范进学等诸师就反复提示这一点,但老实说,如果不经过这个课题的“折磨”,也许我直到现在也不会真切地体会到它(“附录四”正是这种体会之后产生的一种成果);最后也许也是最重要的收获是,通过本课题的研究,我养成了读法典的习惯――我现在认为,阅读现行法典是一个中国法学人研究“中国”法学的前提条件之一,因为无论当下中国有什么样的法律问题,或者无论我们意欲怎样解决一个中国的法律问题,都必得对现行有效的法律规定至少有较为清楚的把握。
我之所以提到“折磨”二字,是因为在课题研究的过程中,确实也间杂着种种痛苦:首先,由于按照当前这种评价机制,课题合作人或论文第二(更不用说第三)作者对于一个科研人员来讲几乎是没有意义的,这使得几乎所有非大型课题的实际研究工作都只能由课题主持人来做――其他课题组成员甚至连提意见的热情都没有,更不用说其它工作。尽管就我们这个课题组而言,另俩位成员倒也表现出一定的热情,但由于婚恋、生育等因素的制约,当然更由于这种评价机制,使得本课题之研究最后也几乎是我一个人完成的。考虑到本课题之研究涉及很多繁琐的规范检索工作,还涉及诸如法理学、立法学、语言学、逻辑学等跨学科内容,加之我个人又有一个科研“人来疯”(喜欢与人讨论、争辩)的习惯,因此,独自完成本课题研究对我来讲本身就意味着一种莫大的折磨。其次,也同样是由于当前的评价机制,使得一个年轻教员总是要在各种核心期刊发表作品才有可能累积足够的职称晋升条件,而本课题的研究由于其边缘性和小众化之特质,使得相应研究成果几乎没有发表阵地――先不说论文水平如何,按照我陆续的检索,除了发现《语言文字运用》(这是笔者迄今唯一曾发表作品的语言学类期刊)、《语文研究》、《上海大学学报》等极少数几个刊物外,几乎没有什么杂志开辟了“法律-语言”专栏。因此,在某种程度上可以说,本课题之研究成果注定将只能是个人的自赏之作或极少数人的阅读对象。老实说,虽然我也并不一定认为无法发表的研究就是不能带来快乐的研究,但我至少可以说它一定蕴含着苦涩。此种滋味,也许只有一个已到出阁年龄(不论长相资质)但却没条件出门踏青以谋取约会机会之女子才能体会:为什么别人——有些条件并不比我好,甚至有些真的比我差——可以,但我却无法出门?最后,由于课题研究必得在规定期限内完成规定动作(课题计划),这使得有些自己本来很感兴趣、并且已然发觉其实可以更深入研究的地方,却只能暂时搁置,尽管来日方长,但有时候搁置或不连续本身就已经构成一种足够大的痛苦。
目前呈现在读者前面的这个小本子,篇幅只有不到20万字,似乎略显短小。但必须要说,这除了因为我自身的功力不够外,另一主要原因是在写作、尤其是最后成书的过程中,我不仅仅没有像对待自己其他的作品那样添砖加瓦(个人相信,大部分作者在成书过程中都事实上是,很大程度上当然也应当是作加法),反而作了三次减法:
首先是减去了关于虚词(规范词)的历史渊源之考察部分,一开始我在讨论每个虚词时都曾用专门且较大的篇幅考察其历史源流,尽管在作这种考察的过程中就一直隐约感觉到它也许是没有多大必要性的,因为本课题的直接面向“立法表达”已经规定了关注重心只能是“当下”,但我始终不敢确定要否删去或保留这种历史考察,一直到后来当我看到索绪尔关于语言学的定义[1]时,我才坚定了略去相应内容的想法。最终,在保留了一些必要内容(集中体现在第六篇中)之后,共减去大概2万字篇幅。
其次是减去了横向比较研究。如所知,在很大程度上,研究即比较研究,因为没有比较就无法得出结论,因此,在设计课题提纲、收集研究材料之初,我甚至邀请了在德国、法国等大语种国家留学、居住的同学朋友加入到我的资料收集乃至研究过程中来,为的就是想通过横向比较英语、法语、德语立法中的相应经验以更好地证立结论。但后来的研究发现,把外语中的相应内容放到这里,对有关结论的得出几乎没有什么帮助,反倒很有点“拉郎配”或“两张皮”的感觉,另外,必须承认的是,有些外语词汇我也拿得不是很准。譬如英文单词“may”,一般译作“可以”,按说应该对应于汉语立法规范词“可以”,可是在诸如“Representatives and direct taxes shall be apportioned among the several States which may be included within this Union, according to their respective numbers, which shall be determined by adding the whole number of free persons, …”(美国1787年《联邦宪法》第一条第二项第三款)中的“may”似乎恰恰应该理解为“应”或“应当”才符合法理和上下文语境(事实上,中译本一般也均把其译为“应当”或“应”[2])。相对来讲,英语是我最熟悉、使用得最多的外语语种,一个英文单词“may”我都“搞不定”,又何谈其它英文立法用规范词以及其它外语语种中的立法用规范词?因此,我最终放弃了这块内容;也因此,篇幅又缩水大概1.5万字。当然,必须要说明的是,我国台湾地区的相关经验始终是我立论、行文以及批判的一个参照,换言之,横向比较研究并没有全部略去,而只是略去了与不同语种的相应之比较内容。
再次,是关于逻辑学研究的部分。尽管在我的博士论文(《“应当”一词的法哲学研究》,山东人民出版社2008年版)当中,仅仅从逻辑学角度讨论“应当”一词就有将近1.5万字的篇幅,但我仍然认为那主要是基于全面性的考量,至于此种讨论对于从法学视角理解“应当”是否有帮助以及有多大帮助,我至今仍是颇有犹疑的,再加上自己对于逻辑学的有些理论也确实没有很稳妥的掌握,因此,尽管我一开始从逻辑学角度分别考察了各立法规范词,但后来发现这种考察其实并没有很大的必要性,因此,最后除保留了极少数相关内容外,终于还是将另外将近金1.5万字的篇幅舍弃。
必须承认,作减法最初对我、也许对每一个作者来讲都是一个充满着内心冲突的过程,但现在回过头来看,我觉得至少这次的减法是值得的:既然作为作者的自己都不认为相关内容是必要的或论证有把握的,为什么要拿出来浪费读者的时间与精力呢?换言之,即便这种减法在将来被证明是不明智的,那么,至少也可以把它看作是我个人对于倡导集约型科研局面[3]的一种支持吧。
还应指出的是,本书其实并非全新的作品。她的“源头”可以追溯到我的博士毕业论文《“应当”一词的法哲学研究》以及攻读博士学位期间发表的一系列相关论文;也正因如此,书中有些内容对于那些关注并批读过我作品的读者来讲,可能很有些内容似曾相识。严格说来,这种将一些作品或其中某些部分反复集结发表――尽管这其实是当下学界的一种通行做法――的做法当然不是一个严谨作者所应为的,但就本书情形而言,也许向读者诸君介绍如下几个方面的因素有助于降低大家的反感,并一定程度上缓解自身的“负罪”感:第一,由于本书本就是我主持的司法部课题相关成果的集结,而申请课题时又必得以一些前期研究成果作为支撑――这种做法当然很荒谬,但却又像铁一样强硬地横亘在每一位课题主持人前面――此种不合理规定导致的一个结果是:在课题研究的展开过程中,每一个课题组都总是会面临对前期成果借鉴乃至“抄袭”的问题。当然,在有些时候,课题组的研究其实可以通过尽可能超越前期成果的方式来避免这一困境,但从根本上讲,前期成果毕竟已经构成了研究者根深蒂固的研究前见,因而不可能完全不予引用。事实上,第二,本书也确实努力通过此种方法来尽可能地避免作品内容的重复:在不得不借用前期研究成果时,尽可能地改造、超越的前提下进行(具体体现相信有心的读者可以很容易地发现)。与此相关,第三,就系统性来讲,大概只有以本书这种形式呈现出来的相应成果才最具系统性,而系统性本身其实就已经是对系统内任何单个因素的一种超越。
值本书出版之际,我首先要感谢的是我的导师谢晖先生。尽管离开师门已经五个多年头了,尽管先生也已由山东大学调任北京理工大学,但先生对自己的关心、批评和提携却从未中断。事实上,本书从构思到出版的全过程都充盈着先生的大量心血。谢谢您,我的导师;也谢谢曾经给予我方法、智识并教会我思考的所有老师。
我必须要感谢课题组另两位成员,她们是厦门大学法学院的副教授黄金兰博士、副教授卢正敏博士,因为如果没有她们的慷慨应允,我甚至都无法搭建起申请课题的课题组“班子”――在这里,我忍不住要说,就目前这种第二作者、更不用说第三作者啥也不算的评价体制下,申请课题还必须组成课题组进行简直就是一个逼申请者作假(因为正如前述,课题组成员往往并不实际参与课题研究)因而也不应继续存在的规定;我还要感谢我的同事厦门大学法学院教授刘连泰博士、副教授周刚志博士以及我的学生厦门大学法学院法理学硕士生林园合、王志希同学(可以说,没有俩位可爱学生细心有效的整理工作,本书将肯定逊色不少)在收集材料过程中的悉心帮忙。
如果说没有如上诸位同事、学友(生)的支持,本书不可能在短短的两年半多的时间内写就的话;那么,如果没有厦门大学法学院诸位长者、领导的认可以及学院出版基金的资助,没有法律出版社编辑周丽华女士的辛勤编辑工作,则本书将肯定永远“待自闺中”。衷心感谢厦门大学法学院以及法律出版社为本书的出版所给予的大力支持。
当然,我还必须感谢我的太太黄金兰博士,尽管作为课题组成员,她并没有做过多的写作工作,但如果没有她的构思建议以及其它具体建议,更重要的是,没有她全勤照顾我俩的爱情结晶冲儿(2008年出生)小朋友以至于我很少需要专门拿出时间来陪护他,本书这么快面世也将不可想象。
感谢我们双方的家人对我们的高期望和低要求:所谓“高期望”,是期望我们能在外面表现杰出,这始终是我们前进的巨大动力;所谓“低要求”,是对我们能给家里带来什么改善的低要求(对于农村家庭来讲,供养出一个大学生真的不容易,因此我们的家人本来可以,或者说应该要求更多),这又始终让我们得以轻装上阵、迅捷前行。
哦,还有冲儿,他的降生让我具有了明显更大的工作动力,而他在我劳累时送上的笑容、拥抱、香吻、甚至调皮的打闹都极大地消除了我的疲劳,让我能够重新以饱满的热情投入到工作中。
谢谢你,宝贝儿。
周赟 谨识
初稿于2010年6月,其时正在学习;
2010年10月,根据自己拿到的专家(由学院出版基金聘请)鉴定意见再稿,此时人在厦门;
2011年2月定稿,于牛津大学法学院图书馆。
[1] 索绪尔区分了所谓描写语言学和历史语言学:前者“研究在一个给定时间的一门语言的‘瞬时’结构”,后者则“研究语言在时间中的历史发展”,在此基础上,他进一步指出“人们应当把语言学理解为对语言体系的描述性研究”。转引自【美】加里·古廷:《二十世纪法国哲学》,辛岩译,江苏人民出版社2005年版,第267页。
[2] 如《联邦党人文集》的中译者就将这句话译为“众议院议员人数及直接税税额应按合众国所辖各州人口之多寡……”(【美】麦迪逊等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第453页)。另外,以笔者所检索的几部法律英语词典来看,其中对may的解释似乎也都承认它是一个两可(既可理解为“可以”,也可理解为“应当”,关键看语境)的语词(详可阅薛波主编:《元照法律词典》,法律出版社2003年版,第902页;Bryan A Carner, A Dictionary of Modern Legal Usage, 法律出版社2003年版,第352页;等);有论者甚至在对英语国家立法经验进行考察后认定,may在成文法中其实就是“应当”而非“可以”的意思(详可见黄雁明:《<纽约公约>第5条第1款中的“May”——读书札记》,载《北京仲裁》2008年第1期)。毫无疑问,如上种种文献使我更加拿不准相关外语词汇的用法及语义,进而也更没有自信去对外语立法中的规范词作一种研究式的阅读。
[3] 现在有太多大部头但却没有大思想因而实际上没有多大必要的作品(包括著作和论文),实在浪费社会资源。当然,我这样讲并不是说我认为自己的作品就有更大的必要性,毋宁说,我只是认为,既然必要性不大,为何篇幅不小一点、再小一点?