2012年9月13日，受邀担任“当代刑法思潮论坛”（第十三讲）的主讲人。演讲题目为“类型思维与刑法方法”。论坛由北京大学法学院梁根林教授主持，北京大学法学院陈兴良教授、中国政法大学刑事司法学院曲新久教授、清华大学法学院周光权教授担任主点评人。北京大学法学院张文教授、车浩副教授、江溯博士、中国人民大学法学院刘明祥教授、付立庆副教授、首都师范大学法学院肖怡副教授、清华大学法学院博士后周洪波先生、司法部犯罪预防研究所米传勇博士等作为嘉宾参与了论坛的讨论。
“当代刑法思潮论坛”由北京大学“杨春洗法学教育与研究基金会”赞助，由北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法学院、中国政法大学刑事司法学院四校联合举办，旨在展示当代刑法学术的基本立场、基本方法与基本原理。本次是首次邀请京外青年学者作为论坛主讲人。
附：
《当代刑法思潮论坛》发言稿：类型思维与刑法方法
类型思维与刑法方法
一、 类型思维的兴起
在当下的人文社会科学中，“类型”这一范畴受到了人们的青睐。首先将之引入社会学研究的，是Max Weber；将之导入一般国家学研究的，则是Georg Jellinek；Engisch更是率真地认为，“类型是现代所有学门的新兴概念。”无论其是否言过其实，这至少提醒我们：“类型”有可能成为一种具有“横截式”意义的重要思考工具。
在一般科学研究上，类型方法得到了相当的重视。从最初的生物学与医学（特别是精神病学），到今日之心理学（特别是人格心理学）与模型论，“类型”几乎在所有自然科学的领域，都获得了渗透式的发展。不仅如此，在人文社会科学的领域，如历史学、语言学、政治学、社会学等，也不约而同地表现出对类型思维的极度倚重。其中最可注意者，乃是Max Weber首倡的“理想类型”之方法。
另一方面，在法学研究上，“类型”也得到了高频率地运用。Radbruch可谓是法学上类型论的先驱。早在1938年，Radbruch就发表了大作《法学思维中的分类概念与次序概念》。在该文中，Radbruch对逻辑学学者Carl.G.Hempel、Paul Oppenheim的合著《现代逻辑观点下的类型概念》提出回应，可能是在法学领域继受类型思维的第一人。他率直地提出：“分类概念与次序概念的问题，可能是我们方法论上最重要的问题。”其中，次序概念指的正是“类型”。
其后，法学中类型思维的发展主要沿着两条线索展开：其一是法学方法论上对类型思维的整体性探讨；其二是部门法学上对类型思维的具体运用。
在一般方法论上，“类型”在具体化思考、法律发现及体系形成中的功能被充分关注。这其中，最为经典的作家可举出三位：K.Engisch、A.Kaufmann、K.Larenz。在Engisch看来，类型思维的最为重要的功能就在于，它为“抽象理念的具体化”提供了某种可能途径。相对于法学中的抽象概念而言，类型代表了一种更为具体可感的形象，从而为更加精细化、具体化地处理法律素材增添了思维工具。由此，Engisch提出了“法秩序及法学向类型转向”的重要趋势； Kaufmann则将类型思维与“事物的本质”结合起来，认为“对事物本质的思考，直接指向类型的思考方式”。以此为线索，Kaufmann进一步澄清了类推——此种基于类型观念的比附推理——在法律发现中的角色与功能；而在Larenz的视界中，“类型”则被视为法律体系化努力所必须倚仗的重要工具，以之型构整个法律的内在系统。为此，Larenz在《法学方法论》中专辟一节，讨论了类型在体系形成中的价值与功能。
在部门法学上，类型思维也获得渗透性的发展。在宪法学上，吴晓开始以类型化思考为参照，反思宪法研究中的“过度抽象化”和“价值单一化”态势；在民法学上，徐国栋先生将类型化的思考作为“一般原则”的具体化工具，为司法适用奠定基准。近来，刘士国教授将类型思维与民法解释沟通起来，认为类型化思考构成民法解释的基本方式。同时，有更多学者从“不当得利之类型化”、“连带债务之类型化”、“非典型合同之类型化”等微观问题出发，对类型思维的“具体化”机能予以了多样化的尝试和探索；在税法学上，黄源浩的思考则试图将类型化方法与“租税法律主义”、“举证责任分配”等问题连接起来，以之作为化解传统难题的新路径。
在这样的知识背景下，刑法学不可能独善其身。如何从刑法学的角度，真正“进入”这一新的思考方式，如何从中寻求智力支持并开辟出对现实问题具有说服力的解释，便被问题化。
二、 类型思维的基本特质
（一）类型的基本含义
1．原始含义
根据德国学者Heyde的考察，类型一词的最早源头出自希腊语。随着时间的发展，它开始以“Typus”的字形被吸收入拉丁文。在希腊语中，类型原本是指单纯的“击打、锤击”，后来也泛指因击打而造成的结果，如痕迹、标记、铸造的印章。到后来，干脆扩张到由锤击金属或雕刻石头而形成的所有成果，如雕像、塑像、图像等等。
2．后来发展出的含义
（1）基本形式：多数个别对象所共同的基本形式。
（2）类、种类：在上述意义的延伸线上，它还意指类、种类等。正是基于某些共同的特征，或普遍的存在形式，一些个别事物得以在观念上聚合成“类”与“型”。
（3）典型：从更为具象的层面看，它还意指“典型”。在上述得以聚合成“类”的个别事物中，还可进一步识别出某些可作为“模范”的特殊个体。这是一些所谓的完全形态或标准形态，它们与那些普遍特征不明显甚至局部缺乏的形态相区别。这时，类型不再是居于特殊个体之上的普遍形式，而是诸多特殊个体之中特别完美的形态。
（4）模型：在认识论的意义上，类型还意指模型。由于客体常常处于众多因素交错的纷杂状态，主体往往无法直接获得对客体的理解，因此，主体只能通过对模型的研究来获得关于原型（客体）的认知。这一过程可以被把握为，认识主体通过一定的认识工具，以之为媒介来认识特定对象的过程。在此种范围内，类型可被视为是某种认识论意义上的中介或是手段。（weber的“理想类型”？）
（二）类型思维的特点
1．开放性
类型无法被精确地定义，而只能以接近的方式加以描述。类型虽然有一个固定的核心，却没有固定的边界。在类型与类型之间的边缘地带，过渡是渐进而流动的。在这里，很难做出“非此即彼”的判断，相反，“既如此亦如此”的中间类型、混合类型倒是一种真实的存在。
2．中等抽象性
类型式的思考，是一种双向度的思考。一方面，它表现为一种归纳性、综合性的思考。通过对个别现象的抽象和提炼，它试图在个别现象之间建立起共通形式和意义联系，从而避免了仅就个别现象进行孤立观察，而丧失了对“整体形象”、“普遍观念”的洞察；另一方面，它又表现为一种演绎性、分析性的思考。通过对抽象概念、理念的区分和细化，它使得抽象概念或理念被具体化，从而为它们提供实在的内容支撑。这在一定程度上舒缓了抽象概念可能导致的“空洞化”效果。
此种双向度的思考形式，使得类型不仅在思维上表现出综合化的特点，而且亦使类型成为一种介于“抽象概念与具体事实”之间的桥梁。如果说，概念化的视野是是一种宏观意义的视野，个别化的视野是一种微观意义的视野，那么类型化的视野则是一种中观意义的视野，是一种普遍中之特殊，特殊中之普遍，抽象中之具体，具体中之抽象。从抽象程度上看，类型比概念更为具体，但却比个别事实更为抽象，形成了某种“中等抽象程度”。
3．层级性
有时，我们会体会到这样一种现象：某些生活现象之间并没有绝对的界限，而只是一种流动、渐进的过渡。这时，如果希望在此种过渡中强硬地划分出一条明确的界限，就难以适当地描述这种连续性的经验。
与机械的界分式思维不同，类型思维承认：事物与事物之间有时是相互交融的，其过渡是流动而混沌的，就如同色谱中各种颜色的过渡一样。正是由于这种流动的过渡特征，使得相邻类型间往往呈现出一种连续性的、次序性的排列状态。
与这种流动式的过渡相对应，概念在语言上是以“原级”的形式表示出来，而类型则是以“比较级”的方式来呈现。例如，日常用语中的“富人”、“博学之士”、“暖和”等范畴，便属于某种类型性的范畴。相反，在有些情况下，概念式的表达则可能更为准确。比如“未成年人”、“女人”这样的范畴。
4．意义性
对于概念而言，不但要素的数量是固定的，而且要素的组合方式也是固定的，此种组合关系就是“相加”或“总和”。经由一个个要素的逐一具备，概念得以形成。与之不同的是，在类型的思维当中，要素的数量并非总是固定的，在特定情况下可以缺乏个别要素，也并不至于影响类型的整体形象。同时，在不同的对象中，部分要素可以在程度上减弱，而其他要素则可能在程度上不断加强。因此，在类型中，要素与要素之间乃是一种弹性的组合关系，存在或多或少的变化可能。类型虽然由要素组成，但是类型并不等于要素的“简单相加”，并非由“特征的堆砌”所形成，而是一种基于“要素间的相互协作”所形成的弹性整体。这是一种wilburg意义上的“可变的体系”—— 一种“以不同方式及强度相结合的要素体系”。
然而，如此一来，下面两个问题便不可回避：首先，当类型呈现出不同要素的弹性组合状态时，“类型”仍然得以维持的关键是什么？其次，与上一问题相连的是，在对象能否归属于特定类型的判断中，是何种终局性的标准决定了类型的归属？
不难看出，上述两个问题实一体两面，都可归结到对类型得以维持的基础的追问。只不过，在问题意识上略有不同。前一问题着眼于类型要素的组合关系，后一问题则立足于对象与类型的归属关系。对上述问题，类型论的回答是：特定类型性的维持基础在于，要素以不同数目或强度相结合所呈现出来的“整体图像”。也正是此种“整体图像”，在要素能否归属到特定类型的判断中起着决定性的作用。然而，“整体图像”仍只是某种暂时的回答。我们完全可以再次追问，到底是什么建构了此种整体图像？对于上述的追问，可能的回答只能是——主导类型构建的“评价性观点”。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础，而且是不同对象之间（特别是典型对象与欠缺部分特征的对象之间）具备家族类似性的关键。正是在一定的评价观点之下，不同对象才得以结合为一个可以统一把握的整体，并在价值上开始被同等对待。不同对象才得以摆脱其形式上的差异，并谋求某种意义上的连接。
（三）类型与概念的关系
1．区别
Engisch指出，“现代关于类型的所有见解，均是建立在将类型与一般概念对立以观的基础上。”的确，可以清晰地看到，从Radbruch以降直至larenz、Kaufmann的学术传统，一直是将类型的说明，建立在与概念相比较的基础之上。正是基于对概念式思维的深刻反省，也正是基于概念式思维这一重要参照，类型思维的价值才得以凸显。在传统类型论看来，概念与类型的区别在于：
其一，概念的特征在数目上是僵化固定的，容不得随意增减。同时，特征与特征之间的组合方式也是固定的，此种组合关系就是“总和”或“累积”。也由此，特征与特征之间缺乏明显的逻辑关联或意义联系。与之不同，类型的特征在数目上只是相对固定，在特定情况下可能缺乏个别特征。同时，特征在其表现程度上也存在或强或弱的变化可能。在类型之中，特征与特征之间处于紧密的相互协作之中，构成某种结构性的整体。（断裂性思维与结构性思维）
其二，在对象与概念的关系判断之中，价值观点隐而不显，它被挑选出的形式特征所取代。在概念判断中，不允许无节制地回溯至其构建观点，它已经在要素、特征的限度内伴随性地、附带性地被考虑。与之不同，在类型式思维之中，评价观点始终处于主导地位。类型“整体形象”得以维持的基础，正在于主导类型构建的价值观点。因此，在类型适用的过程中，必须不断回溯至类型背后的价值观点。对于价值观点而言，特征仅具有指示性的意义，特征仅仅是作为评价观点形式的、暂时的固化。个别特征并非总是不可舍弃的，只要根据其他特征的显示程度，对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。（形式性思维与意义性思维）
其三，概念的价值在于界定，而界定必然导致分离与隔绝。不但概念与概念之间泾渭分明，而且对象与概念之间亦“非此即彼”。由此，概念呈现出明显的封闭性。相反，类型虽然有一个固定的核心，但却没有固定的边界。在类型与类型之间的边缘地带，过渡是和缓、渐进而流动的，因此，必须承认类型的开放特征。同时，在对象与类型的关系上，也时刻保持着相互开放的可能。此种开放的根源在于类型的层级性特征。（封闭性思维与开放性思维）
其四，虽然概念与类型都是某种抽象的思维形式，但相比概念而言，类型更接近个别事物，更具有直观性与具体性。概念在功能上的“归纳性”，却是以远离具体事物为前提的，换言之，是以“抽象性”为代价。然而，类型思维却呈现出明显的双向性：一方面，它是对抽象概念的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对个别事物的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。由此，类型成为一种“抽象概念与具体事实”之间的中介，成为抽象与具象、普遍与特殊之中点。（抽象性思维与相对具象性思维）
其五，在逻辑意义上，概念是一种讲究精确性的思维，而类型则不可能达致精确的逻辑判断。抽象概念是可以被定义的。透过穷尽地列举所欲描述的对象的特征，概念可以被精确的界定。反之，类型则无法被定义，只能通过具有不同强度的特征的弹性组合来加以描述；当概念适用于对象时，要求在特征上具有“同一性”。相反，在将事实归属于类型时，则并不是在“同一性”的意义上被把握，而只是在一定的价值观点上，可以获得“类似性”地看待。（精确性思维与模糊性思维）
2．联系
传统类型论之所以刻意强调两种思维的差异，是为了谋求类型思维的独立地位，突出其在思维和方法上的可能贡献。但事实上，在传统类型论的确立过程中，却始终遭遇到概念思维的强烈阻击。Bydlinski、Zippelius、Kuhlen等学者站在某种统合性的概念思维的立场上，试图消解概念与类型之间的对立，由此呈现出“传统类型论”与“批判类型论”、独立论与统合论的激烈对抗。我认为，在类型与概念的关系上，下面三点值得注意：
第一，类型与概念的区分是相对的，而非绝对的。在传统类型论那里，概念与类型被认为是“截然对立的思维形式”，有着原则上的差异。然而，这正是一种概念式的思维，而非传统类型论者所力挺的类型思维！事实上，概念与类型的区别，正是某种类型式的区别，而非概念式的区别！比如，在类型中如果某一要素越是显得重要，因而越是不可舍弃，它就会越趋于固定；相反，如果某一要素越是显得轻微，因而越是可以放弃，它就会越趋于丧失要素的资格。如此一来，伴随着某些要素逐渐凸显与固定，而其他要素逐渐削弱与隐退，类型就会不断接近于概念；再比如，类型具有层级性，被描述为某种次序性的、连续排列的状态。但是，当某一现象的层级数目越少时，我们就越不会认为它具有层级性，它就越显现为一种概念逻辑式的划分。甚至可以说，用来说明类型特性的“层级性”，其本身就是某种层级性的概念；又比如，概念具有抽象性，而类型则被认为更加直观和具体，这也只能在相对意义上被承认。因为，我们也完全可以想象“或多或少”直观的思维形体，以至于精确地区分所谓具体事物与非具体事物，本身就是一种痴妄。
第二，类型与概念是相互补充的思维形式，而非对立的范畴。Kaufmann睿智地提醒我们：“如下问题：概念还是类型？并不能以牺牲二者之一的方式来决定。因为，如果稍微变化一下康德的名言：概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”从中可以发现：一方面，概念不能脱离类型。概念一旦脱离类型，就会陷入抽象与空洞的境地。Larenz将概念性思考中的此种危险，称之为“内含于抽象化思考中的意义空洞化趋势”。就此而言，概念必须以类型加以补充。这不仅是因为，类型是一种更为具体化的范畴，它可为抽象概念提供实在的内容支撑，从而可以有效降低概念的抽象性；而且是因为，类型对意义脉络的洞察弥补了抽象概念在意义线索上的缺失，从而舒缓了抽象概念的“空洞化”效果。另一方面，类型也不能脱离概念。类型如果失去概念，就将失去统领，失去目的与方向。类型不但是对抽象概念的演绎和细化，而且是对具体事物的归纳和概括。但是，如果只是形成了一个个具体的类型，却没有更加抽象的上位概念予以统领，就只能是众多散乱的集合，而无由形成体系化的契机。我们不仅需要中间层级的类型来帮助我们把握具体事实，更需要高层级的概念来凝聚具体类型。
第三，类型与概念也存在相互转化的可能。在立法与司法活动中，我们常常发现某种从类型到概念，又从概念到类型的双向运动过程。首先，在立法的过程中，类型的掌握极为关键。立法者的任务便是去描述类型，并在规范意旨的浇注下使其成文化。就此而言，类型乃是制定法之基础。但是，也要看到，类型在其逻辑形式上难以符合明确性、可预测性的要求，因此，在立法外在的、形式的结构上，往往不得不借助于具有更大明确性的概念形式来达成。诚如Kaufmann所言，在制定法的建构上，抽象概念具有极大的重要性，因为它给予了这项建构所需的外形，并担保着其法律安定性。于是，在立法的过程中，我们可以看到一个由“类型不断迈向概念”的努力过程，一种将“类型完全概念化”的内在冲动。这时，描述类型成为建构概念的前置步骤与先前形态。在类型形成中所摄取的特征，其中一部分不断被证明其重要性，而逐渐凝固成不可舍弃的要素；而另外一些特征，则可能不断被实践所抛弃，逐渐消退。于是，类型创建成为概念形成的起点，成为迈向更高的概念形态的道路上的一个桥梁。
可以设想的是，如果在立法过程中已完全达致了上述目标，已使得“类型完全概念化”，那么，在司法适用的过程中，法官的任务便是将当下案件涵摄至该当的概念之下。这正是三段论逻辑带给我们的想象。然而，它显然低估了问题的复杂性。“幻想将各种重要的生活事实，逐一分配到一个个被精致思考所得的概念抽屉中，只要将适当的抽屉抽出，就可以发现完全吻合的事实，此种构想是不可能实现的”。估且不论生活本身经常会产生新的创设，其并非当然符合既定的界限，就是在已存生活事实之间，也并不具有概念形式所要求的僵硬隔栅。在司法过程中，在法律规定遭遇到当下个案时，那些被过分界定的概念可能不得不再度松开。司法者在具体的法律发现中，须不断地去探求隐藏在制定法背后的模型观念，去回溯作为概念形成之基础的类型，而不是固守于抽象概念的形式特征。这样的一个过程，实际上就是“概念不断迈向类型”的过程，是“概念开放为类型”的运动。
在上述的辩证过程中，实际上凸显了法律上两种相互对立的倾向：一方面，基于法律安定性的考虑，立法者一再地透过定义的方式，将类型予以概念化；另一方面，基于实质正义的考量，司法者在遭遇具体个案时，又会基于妥善调整社会生活的目的，而一再地放松那些被不恰当界定的概念，使之不断开放成为类型。某种意义上讲，这种类型与概念间的交互运动，这种一再地固定与放松、封闭与开放，正体现了法的安定性与妥当性、法的形式正义与实质正义间永恒不断的紧张关系。
三、 刑事立法上类型思维的运用
在某种意义上讲，刑法规范的提炼与形成，就是从经验事实中抽象法类型的过程，而刑法规范的阐释与运用，则是法类型还原为生活事实的过程，是两者相互靠近乃至形成对接的过程。就此而言，类型思维隐含于刑法规范形成与适用的始终，指引着刑事立法与刑事司法的内在操作。
（一）立法方法论之作为
在传统的刑法学理上，解释论被视为正宗，并得到高度重视。相形之下，立法论则显得极受冷落。没有人会否认解释论的重要意义。作为一门以操作性和运用性为实践品格的部门法学，解释论当然是刑法学的首要方法。但是，同样不可忽视的是，刑法学绝非只是“司法裁判之学”，其探讨范围也不应仅限于刑法解释之知识与技术。作为一种规范性的学问，不但要关注既存规范的意义探寻，而且更要关注规范的形成过程，以及伴随这一过程的可能经验与方法。
对司法裁判以及内含其间的阐释学、解释学的重视，对立法过程及规范形成方法的轻视，可能不得不归咎于这样的偏见：立法作为不同意见、不同压力集团交锋与妥协的活动，基本是一个政治过程，没有多少学问性生成的空间；相反，只有司法与裁判的发现过程，才能真正体现法学的职业性、科学性与技术性。而事实上，即使在一个本质上是作为政治过程的立法场域中，（刑）法学、（刑）法学方法论都绝不是一个旁观者的角色。相反，它们仍大有可为：
其一，（刑法）规范的形成有赖于生活事实的把握。立法者并不一定是分析生活事实并将之抽象定型的高手。由此，必须给他们提供一整套的事实认知、事实规整的方法，来帮助他们把握生活素材；
其二，在上述基础上，必须将生活中拟解决的问题，转化为可辨识的法律问题，并将之清晰地呈现出来。与此同时，（刑）法学上应当将与此问题相关的重要因素加以梳理，并在这些重要因素之间寻求结构性的联系，使之成为一种可理解的、具有意义关联性的整体，由此提供某种立法方案；
其三，在单个的（刑法）规范形成之后，如果缺乏整体性的脉络贯连，立法就无法获得体系性的面目，从而无法被协调性、经济性地加以理解。因而，在零散的规范与规范之间，还必须由方法论来提供体系形成之工具，以获得整体图像；
其四，在上述过程中，法律家与立法者必须一再地研究社会事实，进行统计调查，将规范设计建立在扎实的经验基础之上。由此，（刑）法学需要与其他社会科学相配合，特别是与社会学、经济学、人类学等学科展开合作。这一合作过程，不仅是一种知识对话的过程，而且是一种方法的交融过程；
其五，在提供立法原理的同时，（刑）法学还必须为立法提供起草技术上的协助。
从上述五个方面来看，（刑）法学及其方法论的关注范围，显然不应局限在司法活动的场域，而必须拉伸到立法过程之中。在生活事实的把握、法律问题的转化、立法体系的形成、立法技术的辅助等方面，都蕴含着方法论的成长空间与契机。基于这样的问题意识，我试图对刑法规范的形成过程予以考察。我认为，无论是在具体刑法规范的构建、刑法体系的形成抑或是刑事立法的技术上，类型思维都具有一定的方法论价值。
（二）具体规范的构建
刑法上的具体规范往往是围绕构成要件来描述的，而构成要件的描述实际上带有类型建构的含义。这可以从两个方面来观察：一方面，从理论上看，构成要件理论的发展，实际上正是刑法类型观的发展史；另一方面，从实证的角度看，以抽样观察、文本观察为方法，我们可以对实定刑法上的构成要件的性质予以了统计地、实证地分析。从这两个方面看，构成要件的描述、刑法规范的形成实质上就是一种类型的建构。
如果这一前提能够成立，类型建构的思维就对刑法规范的形成具有方法论上的指导价值。因为，具体刑法规范的形成，实质上就是一个“法类型”的形成过程。以类型为观察视角，对具体刑法规范的形成机理予以考察，可以发现：一个刑法规范的形成，可以被切割为“事实类型的发现”、“规范类型的构建”、“规范类型的补充”、“规范类型的检验”等诸个环节。
1．事实类型的发现
在立法者着手对某些特定对象进行规范时，他必须首先了解这些对象。他必须首先形成一个关于拟规范的生活事实的图像。在这个意义上讲，基于对生活事实本身的观察而抽象出一个生活事实的原型，就是至关重要的。它不但使刑法对生活的规整建立在可靠的经验基础之上，而且也为进一步的价值调整提供了必要的方向性的帮助。所谓生活原型的发现，往往是从典型事实开始的，它们成为具有参照和启发意义的模本。立法者首先想到了所欲调整的典型个案，并透过这些个案，以设证、归纳为方法发展出一个带有普遍性的类型。但另一方面，立法素材除了以典型个案为基础外，还应同时以非典型事实相补充。立法素材必须建立在一个尽可能宽的覆盖面之上。在收集了这些素材之后，立法者进一步的思维操作，就是对这些素材进行必要的加工整理，以提取“最大公约数”。也就是，在仔细观察素材的前提下，提炼出反复出现的、具有普遍性的共同特征，以之为核心来构建关于生活类型的整体形象。进而，在把握了共通的核心特征之后，立法者还要对这些特征之间的关系进行分析。须知，类型并不是要素的简单拼揍，而是由若干要素有机结合后所达成的。因此，必须特别留意特征、要素间的位阶关系、相互作用方式等等，使之成为一个有机结合的整体。总之，“事实类型”是经由典型事实的想象、核心要素的发掘、要素关系的把握等思考流程逐步推敲形成。
2．规范类型的构建
在获得了这一生活原型之后，接下来的工作，便是在此种经验类型的基础上进一步予以法价值的加工，以便形成规范类型。这是一个逐步将“生活类型”转化为“规范类型”的过程，是一个“法类型”的构建过程。在这一过程中，立法者不但要思考，如何将生活事实的特征“翻译”成刑法上的构成要素，将“生活事实间的协作”通约为“法律要素间的协作”；更为重要的，是必须在“实存”的前提下考量“当为”，在“经验”的基础上加入“价值”。质言之，立法者必须在生活原型的基础上，基于规范性的观点来进行选择、界分和调整，并妥善处理“发现”与“构造”、“典型”与“混合”等几组关系。
3．规范类型的补充
在完成了生活类型的寻找和规范性的加工之后，规范类型的雏形便得以形成。然而，这并不意味着大功已经告成。因为，此种规范类型的雏形经常是“残缺不全”的。换言之，类型要素很可能在立法中得不到完整而清晰地显现。此时，要形成完整的规范类型，便必须使类型向着要素开放，在类型观念的“整体形象”下去寻找和补充该类型应该具备、但在立法上却有欠规范的要素。这正是“类型补充”的操作。
4．规范类型的检验
经过类型补充的操作，规范类型的面目便完整地呈现出来。接下来的工作，便是对立法的成果进行必要检验。通过对规范类型的检验，反思性的维度被不断带入，规范类型可能不断扩充、缩减、改造或是修正，以最终趋于完善。检验可从三个基本方面着眼：“论理性”、“协调性”与“目的性”。“论理性”的检验，主要着眼于规范类型内在的理论逻辑，注重从逻辑的连贯性、一致性、周延性等方面对类型要素予以检验；“协调性”的检验，主要是将当下的规范类型置入整个刑法规范的体系之中，将之与既存规范、一般法律理念或原则等加以对比，观察其会否产生评价上的矛盾与失调；“目的性”的检验则主要立足于规范类型的实际功用，偏向于从规范类型的实务处理效果方面进行审查。其不仅要看，规范类型是否涵盖了其所欲描述的生活事实；而且要看，规范类型是否准确蕴含和传达了主导性的建构观点；还要观察，从规范类型出发所进行的规整是否具有事理上的妥当性。
（三）刑法体系的形成
1．概念体系与原则体系
体系化是法与刑法不可舍弃的追求。在个别规范之外，发现个别规范之间以及法秩序之各项主导原则之间的意义脉络，并以某种概括的方式将之表现出来，乃是法学最为重要的任务之一。
为了实现这一任务，我们马上可以想到多种可能性。易言之，基于建构思路与工具的不同，法的体系化将呈现出截然不同的面目。在19世纪的法学中，体系思想就曾扮演过重要角色。当时，年轻的Savigny提出，法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学，并将“哲学性”的因素与“体系性”的因素等视同观。历史法学派的大将之一Puchta，将Savigny所提及的此种体系理解为一种“形式——逻辑的”、“抽象——概念的”体系，并从此走上了“概念法学”的壮阔之途。在其后几个世代的法学发展史上，概念式体系一直散发着极为独特的魅力。然而，自Jehring的转向，以及利益法学派的创建以来，风气为之一变。人们逐渐认识到，法学不应该只是一种“价值中立的概念操作”，而更多地是一种不断取向于价值的思考方式。由此，越来越多的学者开始质疑概念式体系所主张的逻辑上的完整性、自足性，以及其适于获得法律知识与裁判的性质。法学之思潮也逐渐由强调概念式的逻辑操作，转向为以利益衡量为重心。与此相连，对于法律体系之期待，亦开始由封闭的、形式逻辑式的概念体系，演化为开放的、实质性的价值体系。在后一体系中，“若干有意义地相互结合的、并存在不同位阶的法律原则”成为最重要的思考工具。
但问题是，有了概念与原则，我们的体系工具是否便已充足？一种概念与原则镶嵌在一起，由概念充当法的外观装置而原则彰显法的内在价值的体系，是否已足够完美？
首先，单纯依靠概念来把握法律素材，并不足够。因为，概念的形式性，固然有益于法律的安定，但却容易趋向于僵化与封闭。因此，概念思维的形式性往往是以牺牲法的妥当性为代价，难以在外观的安定性与法律素材的可变性之间，寻求合理的平衡；概念虽然也关注对象的不同特征，但是，其对于特征与特征之间的具体关系却在所不问。因此，它系以拼凑式的方法来认识事物，无法结构式、整体性地把握生活事实；更有甚者，在概念化的思考中，没有或多或少，只有非此即彼，因此无法兼顾中间类型、混合类型的存在。于是，单纯依赖概念来描述法律素材必然有所缺失。
其次，原则固然能显示价值秩序，但却无法深入到具体事物之中。尽管原则也可以不断地具体化，但基于其固有的抽象性，原则只能在相对宏观的层面来描述制度与制度，或规范与规范之间的价值关系。如果具体到个别事物之间、甚至是个别事物的内部，原则就难以在这一层面显示其评价关联。
最后，更为紧要的是，在法律素材的事实描述与法体系内在的价值秩序之间，如何形成对接？在概念装置下，如果无法妥当地掌握事实，就不能寻求价值评价之救济，不能回归到法律原则或理念中去寻求解答；而法律原则无论怎样具体化，也不可能成为形式性的逻辑操作，脱离其价值评价的本旨。这样，无论是从事实直抵价值，还是从价值跳至事实，都是难以想象的。在这两种思维之间，很可能需要某种结合性的中间安排。
2．类型作为体系化工具之补充
上述的疑问，促使我们在概念与原则之外，进一步去寻求补充性的体系工具。此时，类型思维的价值尤其我们值得珍视。无论是在生活事实之把握、具体事实间价值脉络之彰显，还是在事实与价值之连接等问题上，类型都具有重要价值：
首先，在法律素材之掌握上，类型具有补充意义。类型具有开放性的特点，使得它更容易灵活、妥当地处理生活素材，消解概念所带来的僵化与封闭；类型具有结构性的特点，它不是把每个要素的逐一具备放在首位，而是重点考虑要素之间的作用关系，以及由这种作用关系所呈现出来的“整体图像”，因而能结构性、整体性地把握生活事实；类型还具有序列性的特点，能够配合法律素材间复杂的交错状况，妥当地掌握中间形态、混合形态。
其次，在价值脉络之传达上，类型亦具有补充意义。对类型而言，要素只具有指示性的意义，终局性的判断标准仍在于价值观点。因此，在类型适用的过程中，必须不断回溯至类型背后的价值观点。就此而言，类型非常适宜于表达规范意旨，凸显价值取向。另一方面，与原则不同的是，类型对于价值观点的传达，主要集中在较为微观的领域。类型正处于抽象与具体之间，更为接近具体事物。这种接近性，使得类型更擅长于在较为具象的、微观的领域发挥作用。这不仅体现在，类型可以清晰地显示具体事物内部的意义关联；而且体现在，类型可明白地揭示具体事物之间的意义关联。对前者而言，类型不但将具体事物的重要特征予以归纳，而且会进一步探究这些特征之间的作用关系与结合机理。在此，要素间的组合关系，实质上正彰显了某种价值观点，在这一价值观点之下，具体要素才得以在意义上连接起来；对后者而言，通过对要素的分析，类型式的思考可以把握不同事物在内部构成上的联系与区别，从而清晰地展现事物间的过渡关系与价值转换。当然，也要看到：由于对具体事物的逼近，使得类型在彰显法秩序的内在脉络时，只能限定在一些局部的领域，即“部分体系”的层面，无法涵盖体系之整体。而原则却具有更高程度的概观性。
最后，在事实与价值的连接上，类型可充当“结合装置”。类型是事实与价值、实存与当为之中介。正是在类型之中，生活世界中的经验事实被不断整理成型，并不断被揭示出其与刑法所关联的规范意义；也正是在类型之中，抽象的法价值被不断具体化，不断与生活世界拉近，并显示出其与具体经验事实间的牵连关系。经由类型之中介，事实与价值得以相互逼近、不断调和。类型不仅有形式性的外观，而且有价值性的内核。与概念类似，它首先将对象简约为若干重要的特征，并对这些形式特征加以分析判断。但又与概念不同，这些形式特征对类型归属而言并不具有终局性的意义，当出现特征的形变甚至是欠缺时，它将退回到价值评判的立场加以决定。由此观察，类型既非单纯的形式逻辑判断，也非弥散无形、毫无拘束的纯粹价值判断，而是一种以形式特征为外观、以价值评价为内核的混合形态。
3．类型谱系的构建
类型之于刑法体系的方法论价值，具体体现在“类型谱系”（或“类型系列”）的建构上。无疑，此种“类型谱系”是由个别类型发展而来的，但是，它却在体系化的道路上走得更远。“类型系列”之形成，乃根基于类型要素的可变性：某些新的要素会不断加入，而某些要素却可能逐步消退。通过要素的增减或表现程度的变化，一种类型会交错地过渡到另一种类型。借助要素结构的变化，可以清晰地洞察类型间的意义关联。类型间要素的联系与区分，也能够很好地显现类型与类型的相通或是相异。由此，完全可以按照一定的逻辑顺序，将相邻类型进行次序性地排列，尝试建立起类型的体系。
这样的体系可以区分为纵向与横向两个维度：一方面，从纵向看，上位类型能够通过进一步地演绎和分析，区分出其下位类型，下位类型亦可以通过与其他同阶层子类型的比较和权衡，抽象和提炼出其上位类型；另一方面，从横向看，上述纵向系列中毗邻的子类型，便构成了类型体系的横向系列。如果说，纵向的上下位类型是“母子式的类型”，那么，横向的毗邻类型就是“兄弟式的类型”。通过上述纵向与横向类型谱系的建构，最终会形成一种“类型的体系”。
这种“类型体系”在实际价值在于：其一，它能相当清晰地显现类型与类型之间的意义关联；其二，以类型系列来建构法的体系，还使得中间类型及混合类型的掌握成为可能；其三，通过类型系列来发展法的体系，还使得法律漏洞之发现成为可能。
（四）立法技术的选择
今日之刑事立法，是一种混杂着概念与类型的奇妙局面。对于概念而言，立法上应当选择界定或定义的方法；而对于类型而言，则应当选择描述的方法。详尽地去界定一个类型是不可能的，只能以某种接近的方式加以描述。
我们会惊奇地发现，“定义法”不但在概念范畴上被广泛运用，有时甚至还会伪饰、掩盖本来面目的类型。中国刑法第三百八十二条贪污罪的规定、第三百八十五条受贿罪的规定以及第三百八十九条行贿罪的规定，均采用了定义式的表述方式，呈现出“……的，是**罪”的表述样态。然而，仔细辨析起来，虽然这几个犯罪采取了“定义式”的方法，但在实质上，它界定的仍是一个类型。因为，定义式的方法要求，当且仅当给出的要素具备时，概念便足以成立。而上述法条中所描述的，仅仅是贪污罪等成立的部分要素，并不能严格根据这些要素作终局性的判断。这提醒我们：其一，在立法技术上，对于本来面目的类型，应当尽量还原为类型式的描述方法，而不应勉强以形式化的“定义法”加以表达。类型根本无法被定义；其二，有时，立法上虽以概念的形式出现，但事实上可能仍属“类型”。
除了错误地运用界定的方法来描述类型外，在立法上还可以观察到两种现象：一是，整个放弃对类型的描述，而仅给予其一个名称。此种方式可称之为“统称法”。比如，德国刑法第185条规定：“侮辱的，处1年以下自由刑或罚金；以暴力进行侮辱的，处2年以下自由刑或罚金”。中国刑法第232条也规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”；二是，尽可能精细地描述类型，其在技巧上常以“列举”的方式为之，可称为“列举法”。例如，中国刑法第198条“保险诈骗罪”之规定，规定了五种保险诈骗的行为类型。又如德国刑法第250条“加重强盗罪”之规定，规定了加重抢劫的四种情形。可以看到，“统称式”方法在增进法律运用之弹性的同时，也带来了法律的不安定性；而列举式的立法方式，实质上是对类型的再类型化，因而具有更大的明确性与安定性。但是，由于太过逼近现实、太过具体化，又不允许法官超出所列举的情形进行补充适用，因而有机械僵硬之虞，可能缺乏回应社会生活的张力与弹性。
在上述两种做法之外，还存在着一条中间道路。也即，一般描述与例示规定相结合的立法技巧，可称为“混合法”。这种立法技巧既不放弃对类型特征的一般描述，又例示性地指明类型中蕴含的典型情形，同时规定其他类似的情况同样处理。其考虑是：一方面，可以藉由例示性的规定，阐明刑法类型的中心意旨，并由此给人以更加具体可感的形象，以此增加刑法的安定性；另一方面，此种方式并未堵截例示性规定之外的非典型情况，并明确允许法官参照例示性规定进行类比推理（当然是在整个类型轮廓之内），从而也恰当地保持了刑法规则的开放和弹性。此种“混合式”的立法技巧，比起上述的“统称法”或“列举法”而言，无疑更具优越性。
四、刑事司法中类型思维的展开
（一） 刑法适用过程的重新理解
1．涵摄之难题
在概念法学的思维中，立法中的概念不仅是对生活事实的恰当把握，而且在逻辑上绝对自足和周延。如此一来，刑法适用的过程，仅仅是将具体的案件事实涵摄于概念之下，是一种三段论式的逻辑操作过程。然而，这种设想显然过于天真了。三段论的操作仅仅是作出判决的最后一个环节，一种形式上的、逻辑上的正当性需要。在这之前，实际上饱含着规范的发现与解释，饱含着事实的包装、裁剪与格式化。司法过程的核心，主要不在于一种概念式的涵摄，而在于一种归类式的比较。此种比较既是规范与事实间的“目光往返”，更是类型与素材间的交互开放。
三段论的难题在于：前提如何形成？首先，如何确定大前提？这里面主要有如下问题：其一，“大前提”并不是预先地、清楚地给出，而是需要法官去寻找；其二，“大前提”需要综合判断。换言之，大前提并非由刑法整体性地提供给法官，而是需要法官在分散、零碎的规范中去捕捉和整合；其三，“大前提”可能存在疏漏，可能需要法官在立法之外寻求超规范的渊源；其四，“大前提”可能交叉、重叠甚至相互矛盾。上述问题的提出，意味着“大前提”的形成绝非如此轻易，而是一个蕴含着寻觅、整合、填补、筛选、决断等操作在内的复杂流程。
另一方面，更为关键的，小前提如何形成？通常来说，传统的三段论思维是将小前提的形成视为一种涵摄的过程。从事这一操作，首先必须对该概念进行界定，将决定其性质的重要特征予以明确列举，然后确定，该概念的所有特征在对象中完全重现。然而，在这一看似简单的涵摄操作中，却可能会遭遇意想不到的困难：其一，要形成涵摄，必须以所有要素都可以被穷尽地定义为前提。然而，这种概念式的界定并非总是可能。有时，立法者只能通过不完全的特征描述、指导观点的提示、具体事例的列举等，来描绘其轮廓；其二，要形成涵摄，必须以法律规范或构成要件的意义清晰为前提。然而，除了符号性的语言（如数字语言）之外，立法语言难以达到绝对的明确与清晰，而毋宁带有多义性、流动性、活泼型的特点。规范常常需要通过解释，其意义才可能真正显现；其三，事实如果不经过必要的加工，就无法被构成要件所涵摄。仔细审视就会发现，不是案件的原始事实被涵摄，被涵摄的毋宁是经过加工的事实。任何构成要件都是以具有刑法意义的重要特征为基础而形成，而裸的案件事实则可能涉及到更为广阔的行动背景、社会关联与复杂成因。如果不对这些纷繁芜杂的生活事实进行挑选、过滤、裁剪和组合，就不可能转化为法律意义上的事实，就不可能真正与刑法规范形成对接；其四，要形成涵摄，必须以规范前提与事实的完全一致为前提。然而，实践理性反复表明，“完全的同一”在这个世界上是难以获得的。在那些典型的、无疑地可被涵摄的案件中，事实是如此接近规范之核心，以至于乍看来，它们就是“同一的”。而事实上，我们只是将某种“极端的类似”，无意识地视为“同一”。与这些典型案件相比，更为常见的则是非典型的、以不同程度偏离于规范核心的案件。对它们而言，涵摄式的逻辑将陷入失灵，我们只能以某种近似的方式，将案件事实归入特定规范之下；其五，规范与事实的对接，绝非简单的形式逻辑推论，而是隐含着价值判断甚至是决断。
总之，传统的法学方法论，只看到了法律适用过程的最后环节——涵摄，而使得在涵摄之外或之前的一切思维过程，都陷入迷雾。由于这些思维并未被清晰地加以反思，使得司法操作常常在混沌中进行，并总是生硬地、跳跃式地、糊里糊涂地便涵摄成功。法律适用的过程不能被过度地简化为涵摄，相反，我们应扩大对这一问题的难题意识，并妥善清理在该过程中并非以形式逻辑所进行的所有操作。它们至少包括：规范前提的寻找、整合、填补与筛选；规范意义的解释与探寻；案件事实的加工与纯化；案例间的权衡比较。更毋论，那些超越立法的利益衡量、漏洞填补或法的续造。而所有上述操作的基本指向都是——将当下案件以某种近似的方式，归入特定的规范类型之下。当然，对这些复杂的思维过程的揭示，并不是要完全否定涵摄。毕竟，涵摄不但对一些典型个案仍有使用之余地，而且对其他案件而言，即使在进行了解释、续造等工作之后，也仍需以涵摄的方式来进行终结性地包装，以使其司法操作获得正当化的外观。
2．归类模式
在我看来，刑法适用的机制应被把握一种更为复杂微妙的归类模式。这是一种在“规范—类型”的观点下分析“素材—案件事实”，以及在“素材—案件事实”的视域下探寻“规范—类型”之意义的流程，是一个类型与事实相互开放和彼此逼近、对接的进程。这样刑法规范与案件事实的遭遇，便呈现出“诠释学循环”的关系：一方面，必须针对生活事实来认识类型，另一方面，必须针对类型来认识生活事实。按照Engisch的说法，这是一个“目光不断往返于规范与事实”之间的过程。从司法的实际状态看，此种归类式的思考，往往被概念式的涵摄所掩盖。法官常常将一种本属正当的类型式论证，宣称为一个事实上不能维持的概念式涵摄，似乎只有后者才能担保裁判的客观性、安定性与正确性。按照福赫斯（Ernst Fuchs）的说法，这是某种“隐藏的社会学”，将真正的裁判理由及论证过程隐藏起来。而这，正是许多法院裁判与现实生活脱节的最重要原因。
（二） 基于类型思维的刑法解释
在上文的分析中，我们已经认识到：刑法的适用过程，就是将当下的案件事实归入特定的刑法规范。这一归类性的操作，离不开规范类型与案件事实的相互开放与说明。事实上，此种分析不仅是对司法过程的整体性的观察，而且更隐含了刑法解释中的某种具体思路。这一思路，与Savigny以来的传统解释方法，如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等，均存在一定差别，我将之称为“合类型性解释”。下面，我关注的主要问题是：此种解释方法的基本思路为何？正当性基础何在？它在具体操作上应如何开展？具有什么实际功用？
1．基本思路
Larenz曾指出：“由立法者所发现的评价，主要是与立法者所想象的生活类型相关联。这便是为什么在法律发现时，必须一再地回溯到存在于制定法类型背后的生活类型。”在我看来，这是向法官提出的一种“合类型性”的解释要求。由此，法官必须在法律规范所蕴涵的类型中来把握案件事实。这种解释方法的基本思路是：从积极侧面而言，要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础之类型”；从消极侧面而言，则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之，刑法解释必须以“类型”为指导观念，同时以类型轮廓为法律发现之界限。
2．正当根据
之所以刑法的解释，必须回溯到“作为规范基础之类型”，主要有两点根据：
其一，从主观的根据看，这是尊重立法者意志的体现。当立法者欲形成法律规范之时，浮现在他的脑海中的，既不是空洞的法律理念，也不是过度繁复的生活事实，而是一种“标准图像”。这一图像最初是以个别的、典型的案例为中心来建立，尔后，立法者会在观察相关个案的基础上，提炼出普遍性的要素，并将之抽象为一个类型。这一类型成为立法者确立规范时的“模本”，唯有参照它，才可能形成立法。也唯有借助它，我们才可能洞悉立法者的规整目标与价值设定。由此而论，立法者的成功与否，端看他能否正确地描述类型，而司法者的成功与否，则端看其能否真实地还原类型。在法律解释中，回溯到“作为规范基础之类型”，既是探寻立法者意图的需要，也是解释获得正当性的途径之一。
其二，从更为实质的、客观的根据看，这是一种基于“事物本质”（Natur der Sache）的论证。何谓“事物本质”，各家说法不同，但意思却基本相同：在Radbruch看来，“事物本质”是“生活关系的意义”。此种意义是“在存在中现实化的当为，在现实中显现的价值”；在Stratenwerth（斯特拉腾韦特）看来，“事物本质”或“事物的逻辑结构”，均是在某种特定观点下被凸显为重要的存在事实，它涉及到“某一特定价值观点与对应事物间无法解开的关系”；在Larenz看来，“事物本质”意味着“一种在存在意义中所具有的，以及在存在中或多或少一直被现实化的当为”，“一种在现存事物中负有任务的事物”。清理上述的看法，可以认为：“事物本质”无非是一种特殊中的普遍、事实中的价值的现象。一方面，它并不是偶然性的现实或个别性的事物，而是某种重复出现的关系，即类型性的生活关系；另一方面，它兼跨事实与价值、存在与当为等不同领域，是从反复出现的事实中所抽象出的特定的意涵或价值观点。如果我们从“事物本质”出发进行思考，那么，我们便同时处于事实与价值之中，我们会经历某种存在与当为间无法解开的结构交织。
毫无疑问，“事物本质”与类型有着内在的勾连。它们之间构成了某种“神”、“形”关系。没有“事物本质”，个别事物之间便无法建立起价值性的连接，从而无由形成类型；没有“类型”，事物间的价值关联，便难以获得直观的载体形式，从而无法被现实地把握。因此，Kaufmann非常清楚地指出：“‘事物本质’是指向类型的，从‘事物本质’中产生的思维是类型式思维。当代法律哲学上最具现实重要意义的难题之一 ——‘事物本质’，将汇入当代法律理论上最具现实重要意义的难题之一 ——‘类型’之中”。在这样的意义上，法律解释取道于“作为规范基础之类型”，就是诉诸于“事物本质”的思考。只有当法官遵循类型式的思考时，才能期待他打破法律的僵硬冷漠，并得到与生活贴近的裁判。
3．具体策略
法律解释必须以“合类型性”为基本要求，类型轮廓成为法律解释的基本界限。然而，此种想法仍然停留在某种“宏观思路”的层面。当我们试图将此种思路化为具体操作时，难题便油然而生：所谓的“类型轮廓”该如何获得？这涉及到合类型性解释的具体策略——“个案比较”。一般而言，如果当下案件处于类型的核心地带，构成所谓的典型案例时，在判断上不会产生问题。需要澄清的情形往往是：那些在一定程度上偏离了核心的案件，是否可归属于特定的类型。此时，我们可将这些属于类型边缘地带的、有疑问的系争案件，与那些处于类型核心处的、毫无疑义的案件加以比较。此种比较，将始终环绕在某种重要的价值观点的周围而展开，并以能否在此价值观点下做同等评价为判断方向。如果系争案件与典型案件相比，有所偏离，则法官必须判断此种偏离是否重大，会否影响“价值上的等置”，从而决定是否将系争案件归入特定类型以适用该规范。与涵摄式的思考不同，此种方法是一种归类式的思考。它拒绝对类型的边界，做出一刀两断式的僵硬划分；同时，它也从不对此种界限，给出固化的、一般性的判断。这是一种通过个案比较，而使规范之内涵逐步精确化的方法：从该规范的核心地带出发，透过比较的方式，将有疑义的案件归入或不归入该规范之中，规范的肯定性内涵与否定性内涵会逐渐沉淀；而通过个案的持续积累，我们可以在一个不断扩大化的基础上，去逐步摸索规范的意义范围及边界所在。
4．操作路径
就“个案比较”的具体操作路径而言，通常包括典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程。
其中，典型案例并不是自动浮现的，其在不同法系背景下，会有不同的获取方法。制定法背景下的典型案例筛选机制至少包含“文本通常含义的发掘”、“反向案例的参照”、“案例群的验证”等不同方法。
进而，个案比较时，比较基点的确立具有关键的意义。在比较点的确定上，没有绝对的唯一性，而是一种掺杂着难以言说的嗅觉、主体性的理解与能动性选择的微妙操作，但是，它也并不是一个完全恣意的、毫无说明可能性的神秘过程。其中，几个关键性的论证规则可整理为：其一，对照规则。比较点并非是预先给定的，而是在典型案例与系争案例的对照中呈现的。其二，法效果证成规则。评价观点的妥当性，需要通过与法效果的相互配合来证成。其三，扩大化印证规则。评价观点的妥当性，需要通过其他案例的检验来巩固。其四，反思性辩证规则。评价观点的妥当性，应充分考虑其他的不同点，并不断展开反思性的检讨。
最后，系争案件可能在一定程度上偏离于典型案件。此时，解释者必然要面临如下的问题：此种偏离可在何种程度上被允许？在系争案件能否归属于特定类型的问题上，是何种标准决定了类型的界限？对于上述追问，可能的回答只能是——“作为类型构建的评价观点”。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础，而且是不同对象之间（特别是典型对象与非典型对象之间）具备“家族类似性”的关键。
5．实际功用
合类型性解释的实际功用在于：解释的具体化、实质化、结构化与区别化。
具体化机能是指，它能配合刑法上的概括条款、不确定概念、规范性要素的司法适用。每一次的类型化，都使得这些范畴在某一方向或领域的意义得以相对精确，由此不断充实其意义内涵。同时，每一次的具体化，都成为一种不断累积的知识、经验甚至是信条，可为下一次的比较奠定基础。
实质化机能体现在，它能明白地诉诸于评价，从而把握个别规范的核心意旨。当形式特征对规范意向存在偏离、缺漏或溢出时，能够恰当地予以纠正。
结构化机能体现在，类型思维不仅可以显示个别规范的核心价值，而且可以清晰地揭示具体事物之间的意义关联。透过类型之间的比较，能帮助我们洞察各具体类型在内部构成上的联系与区别，从而展现规范间的过渡关系和价值关联，把握刑法体系的意义脉络。
最后，类型化的解释还具有区别化的机能。它使得司法者在无法形成统一的解释基准时，能够分而治之地处理法律素材。解释者不仅可以先在较低层面上形成个别化的解释结论，在各个微观领域中形成特殊化的、各自区别的解释规则。同时，它也始终向未来开放，容许解释者在不断累积的基础上，向更高层次的、统一的解释基准迈进。
（三）“类推禁止”的方法论深思
“合类型性解释”是以存立于制定法背后的类型为解释的基本线索。而从具体的操作看，则是以类比推理为动力与方法。这使得“合类型性解释”并不以“文义之可能范围”为法律发现之界限。在此，敏锐的您可能已经发现：它似乎跨入了传统的法续造领域，而几与类推相等同。无须回避，在类型思维的带动下，必然使我们重新理解和反思类推问题。
1．可能的文义范围
刑法理论中，“类推禁止”无疑构成了一种常识。尽管在一般法学方法论上，类推之漏洞补充功能仍得到普遍承认，但是，在刑事法领域，基于罪刑法定主义的顽强坚守，此项漏洞补充技术遭到了极为严酷的拒绝。
但是，当我们进一步追问“类推禁止”如何得以实现时，很可能会要失望。在通说看来，刑法可以进行解释，包括扩张解释，但必须禁止类推。解释与类推存在性质上的区别，依其本质应相互分离。如此一来，何处是“可允许的解释”之结束，何处是“应禁止的类推”之开始，自然便成了问题的关键。因为，这一具体界限的厘定，不仅构成了区分类推与解释的一个根本标识，而且构成了“禁止类推”之所以可能的技术性基础。类推能否得以禁止，如何得以禁止，统统均牵系于这一技术上的可行性支撑。如果没有切实可行的区分技术，所谓的“禁止类推”就只能是纸上谈兵，所谓的类推与解释间的界限（特别是与扩张解释的界限）就将变得模糊难辨，进而，所谓解释与类推间的本质区别也必将变得十分可疑。
通说非常自信地为我们提供了这个标准——“可能的文义”。然而，问题在于，“可能的文义”是否足以构成解释与类推间可靠的区分基础？在我看来，“可能之文义范围”根本不足以承担起这一艰巨的任务。这主要是因为，所谓“可能之文义”，绝非仅是一种单义，而毋宁是一种意义的集合，一个意义的区间。更为紧要的，此种集合和区间的外在界限并非清晰明了，其不仅难以获得主体间性的普遍确认，而且往往存在共时性与历时性的理解分歧。特别是，随着大量概括性条款和模糊性概念的引入，刑法文本的明确性正面临日趋严峻的挑战，弹性化与开放化的文本观念更加深入人心。而此种弹性化与开放化的意识，必然会进一步扩张文义的伸缩范围，促进其灵活性和模糊性的快速增长。如此一来，所谓的“可能之文义范围”，乃一极富弹性的范畴，它饱含细微的差别，并始终具备或多或少的意义变化之可能，外在界限变动不居。以这样一个本身界限并非清晰、稳定的“区间概念”去充当界分标准，势必勉为其难，也定将令我们失望。
更为致命的问题还在于，尽管主流理论始终认为，只要将司法活动的区域限定在可能的文义范围之内，就能够保证国民对此司法行动之结果怀有足够的预期，但是，我仍要指出，这很可能是一个天大的误会。可能的文义范围并非总是与国民的可预测范围保持一致，对文义范围的遵从，并不必然能保证国民可预期性的获得。主流理论的失误在于，一方面，它罔顾国民往往是通过凝视文字的“通常含义”，来理解和预测法律的事实，透过所谓的“可能的文义”的措辞，极度地扩张了国民预测的范围；另一方面，主流学说又忽视了这样的事实，即在某些特别情形下，即使是超越了法律语言的语义范围，只要相关情形与法定类型有足够的类似性，国民也仍有可能对之保持敏感和适度疑虑。质言之，在文字的意义范围和国民的可预测范围之间，根本不存在某种可观察的、协调一致的对接关系。
Hart（哈特）曾极富教益地提出所谓的“空框结构”。这恰当地表明，一般的语言只要跨出其核心的意义领域，就将不可避免地遭遇不确定性的问题。尽管Hart提出“空框结构”的初衷，仍在于维护某种文义的确定性，但在我看来，除了在个别情况下，法官可以就其它语词的核心意义作出排除性的判断，在一般情况下，当法官面对两个语词之间大片的“交界地带”，根本无法积极地确定所谓的“文义之可能范围”。这里，并没有任何绝然的界限，而毋宁只是一种“连续体上的差别”，一种“渐进而流动的过渡”。这里，可以清楚排除的“不可能”，通常只是极少数情况，而不能明确界定的“可能性”，则是一大片相当广阔的疆域。
2．解释与类推的交织
一般说来，当某个备选答案无法解题时，只有两种可能：要么是答案出错，我们应转而寻求更好的解答；要么是问题出错，根本没有适格的答案，我们应重新探求更为优秀的问题提出。在我们自认为最得意、最圆满的解答都无济于事时，问题很可能就出在“问题”本身。于是，我们就极有必要再度凝视主流叙事的问题设定本身：解释与类推之间，是否真的存在性质上的绝对区别？应如何看待解释与类推之间复杂而又微妙的关系？以及，伴随着此种关系的重新定位，将会对刑法上之“类推禁止”命题产生怎样的影响？
Roxin极富洞见地指出，解释与类推在逻辑上绝非相互分离，因为解释必须以类推来操作。尽管Roxin没有进一步论证，解释是如何以类推的方式来操作的，但这毕竟让我们看到了一个重要的方向。我的研究将表明，解释与类推并不形成对立，法律解释如果不以类推为基本思考方式，根本无法实现。经由文义的、体系的、历史的、目的论的或其它种类的解释来澄清法律的意义，只有在类推操作的程序中方有可能。
首先，让我们来看看文义解释。正如前述，文字的意义始终不是一种精确的单义，而是一种具有或多或少的意义可能性的集合。在这样一个集合内，核心含义与边缘含义，此含义与彼含义，从来都不能达到一种精确的相同，从来都只是一种相似性的连接。其关系正如Wittgenstein所指出的，最多只是一种“家族类似”。同理，既然这些含义之间本身只是一种类似性的联系，那么，它们所指向的实体之间，也只能是一种类似性的联系。我们之所以会把这些意义都归结为同一个语词，之所以会把这些对象都纳入到同一个范畴，就是基于此种“类似性”的比较和确定。由此，当我们从核心意义推论到边缘意义，从典型意义跨越到非典型意义，从通常理解进入到专业理解时，无不是在一种“含义类似性”的观点指导下从事一种类推的操作。
这里，不得不尤其提到扩张解释。扩张解释与类推不但在思考方向上没有区别，而且在思维方式上本就系出同源。Hermann Kantorowicz清楚地看到：“除了案件的类似性外，扩张解释也不具有其它的动力与方法”。的确，扩张解释在思维上的操作过程，就是一种类比推理的过程。当语词的字面意义无法回答当下案件时，我们才会跨出文字的字面意思，将其扩张到文字的其它可能含义。之所以从核心意义延展到边缘意义，就是因为它们在案件类型上具有相似性，在法律的规范意图上具有相通性。正是基于这一“比较点”上的对接，我们才具有了跨越的动力和理由。这里，可以明显地看到，作为一种扩展性的认知，扩张解释只有在类推的思维中才能操作。两者之间唯一的区别就在于，此种扩展是否应停留在一定的合理限度之内。正如，两者都是踏上了同一趟思维的列车，只是该在哪一站下车的不同。然而，诚如上述，想要清晰地界定这一思维上的地标绝非易事，它很可能构成了现代解释论上的最大难题。
其次，让我们再来看看体系解释。体系解释体现了一种整体主义的解释观念，是将法律文本预设为一种意义整体来理解和认知的。“协调化”可以说是体系解释的最高境界。协调化的解释，就是必须做到相似情形相似处理，不同情形不同处理。所谓“相似情形相似处理”，就是一种正向的类推；“不同情形不同处理”，则是一种反向的类推操作。在前一情形下，解释者的目光必须不断往返于待比较的对象之间，检视其在“法言表述”、“体系位置”或是“意义脉络”上的相关特征，并寻求其中重要的相似之处。然后，基于此种相似性做出相同的处理。在后一情形下，解释者则更加关注待比较对象之间的某种重要差异，并以此为据作出区别化的对待。
再次，来看看目的论的解释。所谓目的论的解释，乃是通过确定法律规范所欲实现之目的，来实现文义的明朗化。在Larenz看来，目的论的诸标准之中，来自正义思想，要求同种事物应予以相同处理的原则，尤具重要意义。此点固然没错，但是在目的论的语境下，这种议论容易流入泛泛。事实上，在目的论的解释之中，究竟何谓“同种事物”何谓“相异事物”，只能根据“规范目的”来确定。亦即，如果待决案件与已知案件能够在规整目的上求得一致性，那么，它们就可以称得上是“相同事物”，否则，就只能是“相异事物”。这样看来，所谓的目的论解释，实质上就是通过确立“规范目的”这一比较点，来对不同案件进行比较和权衡。另一方面，类推也同样是一个评价性的过程，而绝非仅仅是形式逻辑的思考。在此种评价过程中，必须不断回溯到作为构成要件之基底的规范意旨、根本思想等，才能真正为类推提供“方向”，提供比较之基础。正是看到了此点，Schreiber极为敏锐地指出：“当它将事实与规范意义发生关联，并且决定：是否该规范的法律效果容许类似性时，目的论解释也是类推的操作”。
最后，让我们看看其它的一些解释方法。在法解释学上，当然解释亦是一种重要的解释方法。按照杨仁寿先生的概括，当然解释是指“法文虽未规定，惟依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而径行适用该法律规定。”其逻辑无非是：从法律规整的意图来考察，某个法律未包含的事项比起该规范直接包摄的事项，更为接近和符合法的趣旨，因此，该未包含的事项无疑应适用该规范。如果说，在类推中，待处理事物与参照事物（往往是典型事物）相比，只是接近地符合规范目的；那么，在当然解释中，待处理事物与参照事物相比，则是一种超过地、更高程度地符合规范意旨，换言之，更为贴近规整的核心。正是建立在这样一种“超过的相似性”之上，理解者才推论出相同处理之必要。从这种意义上讲，当然解释可以被理解为一种“超出的类推”，一种“超出的目的论解释”。
上述所有论说，最终形成一股合力，并带给了我们一个重要的思考结论：解释与类推之间无法截然分离。解释与类推不仅没有性质上的绝对区别，而且在思维方式上始终如出一辙。无论是文义的、体系的、目的论的或是其它的解释方式，都必须以类推为基础来推动和展开。从说理的结构和操作的程序上看，根本无从区分解释与类推。学理上提供的种种界限，之所以会一再地让我们失望，之所以注定会让我们失望，并非仅仅由于标准本身的无能。这里所涉及的，绝非仅仅是一种高难度的区分，而是一种在性质上根本无从甄别的“结构交织”，一种在外延上混沌而渐进的“流动过渡”。
3、类推禁止之反思
在Becarria看来，“法律的精神需要探寻，没有比这更为危险的公理了”。无独有偶，在1813年巴伐利亚邦的一份敕令中，立法者也明确禁止所有的国家公务员、学者发表对德国1813年刑法典的注释。按这部刑法典的草创人Feuerbach的意思，刑法典本身已具有足够的明确性，故无论是官方的或私人的注释都是多余的。它作为法官舒适的坐垫是危险的，甚至，它将是“新立法真正的坟墓”。
时至今日，禁止解释已经被看成是一种天真的表现。我们不再禁止所谓合理的解释，甚至允许扩张解释，但却对类推表达了严酷的拒绝。然而，如果说，禁止解释是一种天真，那么，禁止类推是否同样是一种幼稚呢？我们是否仍然低估了类推的方法论地位？
一方面，应当明了，类推是英美法系和大陆法系共通的思考方式。在美国学者Sunstein看来，“为什么我们会通过类推进行思考？……部分答案乃在于人类认识的本质。”这样的理解，与德国学者Kaufmann可谓“英雄所见略同”。Kaufmann曾坦言：“类型直接指向‘事物的本质’，从类型中产生的思维，正是‘事物本质’式的思维”。Sunstein与Kaufmann，一位具有英美法系之背景，一位具有大陆法系之背景，且都对类推理论有宏阔精微之研究。两位学者的不谋而合，不正显现出类推思维在不同法系背景下的“兼容性”价值吗？
另一方面，尽管刑法主流理论对类推采取了某种严重贬抑甚至是明确拒绝的强硬姿态，但是类推仍然会在司法实践中顽强地表现自己：当我们将法人与自然人并举，并一同归入到法律上“人”的范畴；当我们将股份有限公司的声誉受损，视同为自然人的名誉受损，而以侮辱罪加以处罚；当我们将“具有证明作用的符号”视同为“文书”；当我们将“盐酸”或“训练有素的动物”视同为“凶器”；当我们公然将“变造或倒卖变造邮票的行为”解释为“伪造或倒卖伪造邮票的行为”；当我们在不真正不作为犯与作为犯之间，寻求所谓“价值的等同”……这都意味着什么？不是赤裸裸的类推还能是什么？
我们虽然试图在刑法中禁止类推，却并不见对“目的论限缩”予以压制。然而，与扩张性的类推相似，“目的论限缩”同样可能损害法的安定性价值。如果说，类推是对语词外延的扩张，那么，“目的论的限缩”就是对语词核心的剥离。无论是哪种方式，都可能会导致可预测性的丧失。更为紧要的是，当存在两个彼此在适用范围上紧密衔接的规范时，如果以“目的论限缩”限制其中一个规范的适用，便会相应地使另一个规范的适用范围扩张。因此，在客观效果上，“目的论限缩”不仅可能导致规范适用范围的缩小，而且亦可导致（其他）规范适用范围的扩大，从而间接达致类推的效果。如此一来，对“目的论限缩”的放任与不禁，是不是同样有间接允许类推之嫌？
另一个严格禁止类推的领域——税法，近年来也有愈来愈多的学者对类推加以肯定，并逐渐形成一种有力的学说。以Klaus Tipke为有力代表，主张税法上之类推适用，无论有利于纳税人与否，均得为之；西德联邦财务法院更是于
然而，敏锐的您可能会问：难道凭此就能对类推放任不禁，并任其恣意运用吗？的确，作为一种极具扩张结构的思维方式，类推的无限制运用很可能将导致刑罚权的侵略性膨胀，从而对公民自由形成莫大的威胁；一种混乱而四处弥漫的类推情感，可能会成为瘫痪法治国的终结性力量。因而，刑罚权的运用必须有所节制。由此，问题呈现为两个方面：一方面类推根本无法禁绝；一方面，对类推又有适当约束与控制的需要。因此，类推禁止的问题就只能转化为：在承认类推无法绝然禁止的基础上，在类推的内部范围中，如何根据合理且实用的标准，划分出 “可允许的类推”与“禁止的类推”之问题。换言之，如何恰当区分“合理的刑罚扩张”与“不合理的刑罚扩张”之问题。诚如Kaufmann精辟点出的：“类推禁止的问题是一个内在于类推的问题”。这是一种全新的、而且可能是一种更具说服力的问题提出。
强调这样的一种问题设定，并以之取代长久以来所坚持的——区分可允许的解释与应禁止的类推时，我们可因此获得什么？对此的回答是：强调每一个法律适用都含有类推的因素，将对法官施加某种特别的“论证义务”，去正当化每一个不利于行为人的法律扩张。换言之，法官无法再貌似权威地宣称——这里涉及的只是一种（扩张）解释，而不是类推——来逃避其进行法律论证与说理的责任。毋庸讳言，司法实践中一直存在着某种由来已久的倾向，即“把一切类推适用都往扩张解释里塞”，以扩张解释的名义偷运自己的类推意图。此种“隐形化的类推”，一直在润物无声地腐蚀着刑事法治，它实际上蕴含了比制度化的类推更深的危险。因为，法官只是稍微耍弄了一点 “修辞之术”，就躲过了繁琐而恼人的法律论证与说理义务。而这看似简便的处理方式，却暗藏着侵犯人权的巨大风险。所以，明确每一种法律解释中都有类推的因素，强调任何刑罚的扩张都是类推的结果，将课予法官不可推卸的责任，去正当化每一个不利于行为人的刑罚扩张。
4、界限之难题
问题的重新提出，只是开启了一种新的思考方向，它仍未解决内在于类推的界限难题。换言之，“允许的类推”与“禁止的类推”究竟如何区分？有没有清晰而实用的界分标准？此种标准的合理性与正当性何在？这些都仍是挥之不去的疑问。
我们知道，类推、类型及“事物之本质”，乃是出于一种相互反映的关系之中，必须关联性地加以思考。从类推本身的特质出发，它无疑是指向了一种类型的观念，我们是在类型的轮廓内来思考“相似性”及“可推理性”。因此，类推运用的界限，应当退回到作为制定法基础的类型中去寻找。此种类型的轮廓，就决定了刑法上类推可以允许的范围。Kaufmann最早触及到这一思路。在关于罪刑法定原则与类推禁止的讨论中，他提到：“罪刑法定不可能意味着严格的类推禁止。因为这种禁止必须具备以下前提：犯罪已在法定的构成要件中经由明确的概念完全地加以定义了。然而这是不可能的。相反地，‘无法律无犯罪’这个原则应该意味着：可罚的行为类型已经在一个形式的刑法典中被固定下来，也就是说，它或多或少完全被描述了。因此，刑法中的类推应该在作为法定构成要件基础的不法类型中寻找其界限。”
进一步地，此种犯罪类型的轮廓该如何确定呢？这一点，Kaufmann并没有详细展开。按照我的初步想法，这应该是一种不断取向于典型的案例事实，而对制定法之规范意旨加以揭示与界定的过程。西原春夫曾经指出，解释的基准应当在于：“如果那个行为按这项条文加以处罚的化，那么这个行为也按同样的条文加以处罚是理所当然的。”可以清楚地看到，这里涉及的显然是一种类比思考，是以典型事例为参考，而对规范类型的边界加以限制；Gunter Stratenwerth也有过类似的观点。在他看来，可容许的解释界限，“只是一种精确取向于当时不法类型（化）及罪责类型（化）之案例事实，而对制定法之基本思想加以界定”。上述说法虽然是针对解释与类推的界限而论，但其实质上讨论的，还是可容许的法律扩张与应禁止的法律扩张之间的边界。因此，它也为界限之难题指明了方向。
应当承认，基于类型的开放性，犯罪类型的轮廓也难言精确。于是，一定会有人反问：以“犯罪类型”取代“可能的文义”有何价值？这是否意味着，从一种模糊的界限退回到另一种模糊的界限？的确，仅从明确性的角度考虑，“犯罪类型”相比“可能的文义”而言，难有明显优势。但问题是，即使我们将所有的规范都想象为概念式规定，也会存在不安定因素。在刑事司法实践中，概念由于其固有的僵硬性与狭隘性，而经常招致突破的事实，就一再地证实了此点。因此，根本就无法找到绝对明确的标准。既然绝对的明确性无法获得，继续在这条路上摸索只能碰壁，就不如转而寻求更具实质合理性的标准。在这样的方向上，“犯罪类型”将脱颖而出。它不断探寻规范之意旨，并诉诸明白的评价，因此更能得出具备实质合理性的结论。于此，我们再次看到了：法律安定性与实质正义间永恒不断的紧张关系。
在实质标准之外，如果再加上程序性的辅助——法律论证，禁止肆意的类推就会有更为充分的技术保障。在类推的操作中，法官并不是随心所欲的，他随时要面临各种约束条件。在实体界限、价值争议不甚明朗的情况下，商谈、论证思路可能更是一种实用主义的约束途径。对论证的强调，绝不意味着在实体不明的情况下，退回到某种神秘主义的程序立场，或不可知论，而是试图通过强调说理、对话和沟通等论证形式，达致一种相对的、主体间意义上的正当性。关于此点，levi曾颇有见地指出：“社会共识和专家提出的异议，可能对法律的创制具有决定性的作用。……在这个过程中，各种社会观点和社会科学观点，不管正确与否，当它们为社会所接受时，它们都能控制各种法院判决。”可见，公众的愿望、社会的共识、专业的意见等得以帮助决定和控制类推的范围。类推推理具有一种极重要的民主成分。
五、类型思维运用的可能风险
当我们试图将“类型”引入刑法之时，它必然会遭遇法安定性、明确性方面的疑问。具体来看，疑问可能来源于以下几个方面：
首先，从逻辑层次而言，类型乃处于“中等抽象程度”。它虽然较抽象概念更为直观，但较个案和具体事实却更为抽象。此种“中等抽象程度”能否谓之明确？
其次，从要素结构上看，类型乃是某种“弹性的要素组合”。要素的数量并非总是固定的，同时，要素的表现强度也可能存在程度上的区别。这样一种“可变的结构”特征，这是否会妨碍法安定性、明确性的达成？
再次，从类型边界上看，它并没有清晰的轮廓。类型并不试图在事物的过渡之中，划分出固定的、僵硬的界限。相反，它始终承认，在类型与类型之间的边缘地带，过渡是流动、和缓而渐进的。此种边界的开放性，会否在相关类型的区分上，引发不安定性的疑问，并由此损伤明确性的价值？
基于上述的特性，在类型理论的发展中，不安定性的疑问始终挥之不去。相反，借助概念——这一严格定义的方式，将更有利于法安定性的达成。特别是，在传统的公法领域，由于牵系到公民基本权利之干涉，因而必须明确划定公权力活动的范围，以保障公民自由呼吸之空间。而在诸公法之中，刑法对公民基本权利之侵入至深且最巨，其明确性、安定性之追求理应达到最强。如此一来，类型在刑法上的运用，就必然挑动着与法安定性、明确性之间的紧张关系。
事实上，规范体系的这两个方面始终存在着悖反关系：一方面，刑法规范越是明确，就越能保障公民的可预测权利，同时越能抵制法官的任性与肆意，由此维护法的客观与平等；相反，刑法规范越是模糊，就越可能损伤法的可预测性，加剧法官自由行走的空间。但另一方面，刑法规范越是明确，就越缺乏弹性与韧劲，就越难以应对特殊个案的挑战，容纳社会的发展变迁。进而，就越是容易陷入僵化与狭隘，并遭致突破和变更；相反，刑法规范越是模糊，就越具有灵活性与包容力，越是能够在变化无常的个案间保持从容，并使刑法适度回应社会现实的需求。进而，刑法就越容易保持稳定。因此，所谓明确性的困境，其实质是一个法的明确性与模糊性、稳定性与灵活性、封闭性与开放性、安定性与妥当性之间的冲突问题，并进而关涉到形式正义与实质正义间永恒不断的紧张关系。
应当看到，概念与类型并不是择一的、相互排斥的关系，而是可以并用的、相互补充的关系。刑法立法一直都是某种概念与类型共存的格局。其中，概念担保法的安定性，但在开放性、灵活性、合目的性方面有所缺失；而类型能增进法的张力与社会回应能力，促进合目的性的达成，却在安定性、明确性上有所不足。概念与类型绝非舍此求彼的关系，而是共同成为法学上不可或缺的思维工具。在不同的价值追求下，它们各自具有正当性的一面，也都存在自己的失灵。相对概念而言，类型完全可以成为辅助性的、改良性的工具，并在其开放性、灵活性与妥当性中证明自己。