――从2012年“涉日游行示威”的相关案件说起

【内容简介】去政治化似乎成了当前学界讨论司法问题时唯一“政治正确”的选择。这一选择可能建立在一系列的误会或混淆之上，因为事实上，仅仅考虑到司法乃一国政治生活的有机组成部分这一点，似乎就已有充分的理由认为政治化一定是司法所必定具有的一种实然面向；而如果考虑到作为司法结论大前提之审判规范的构建以及作为其小前提之法律事实的认定过程司法官亦应兼顾社会政治价值，则有更加充分的理由认为政治化还是司法的一种应然面向。当然，可以肯定的是，司法的政治化与其他国家公权的政治化应具有不同品性；而且对司法应当政治化命题的证立也并不意味着司法或司法官可以滥用其个人的政治偏好或倾向。

【关 键 词】政治化；反日游行；司法；立法；行政

波斯纳（R. Posner）在谈及英美国家司法与政治的关系时曾提到这样一种有趣的现象：尽管在学术讨论中“一个人的法律理论通常与其政治倾向相符”，但这些论者却不愿看到司法与政治纠缠不清，当然，“不愿让司法官堕入政治领域的理由有很多种。对霍姆斯而言，一方面是因为知识分子所自然具有的对政治问题的严肃看法，另一方面则因为他真诚地相信司法官工作是一项科学（science），而政治则显然不是；对哈特以及秉持英国传统的司法官来讲，司法官的高收入、舒适的生活以及较高的声誉是司法官愿意坚守法律、远离政治的恰切筹码（fairy trade）”[i]。在当下中国，似乎同样存在波斯纳观察到的这个现象：尽管立基的理由可能会有所不同，但人们似乎普遍认为，司法作为一种与行政、立法相对应的独特公权活动，应当追求专业化、职业化、中立化。换言之，司法应当自觉地与其他公权（活动）区隔开来，保持专业上的纯粹性——这其中，尤应与政治化追求相区隔。再换言之，政治化是司法应当避免的一个面向。尽管人们对何谓“司法政治化”存有不同的认知[ii]，但应该说，其核心大体是相通的：即，所谓司法政治化，就是司法活动自觉或者在某些特定情形中不自觉地依附于政治活动，并自觉地以某种政治目标为整体追求，以某种政治取向为取向，以某种政治价值为标尺。

本文旨在从理论－逻辑角度揭示出政治化不仅仅事实上是司法不可避免的面向，而且也应是它兼顾的一个面向。为更好地展开讨论，笔者拟从2012年下半年以来“反日游行”活动中两类典型案件及其社会反响入手。

一、“反日游行”中的涉诉案件及其社会反响、法理推敲

2012年下半年以来，由于综合国力、历史原因、公民意识以及其他因素的变化而导致中日两国在钓鱼岛问题上展开了或许是自1895年以来最为直接、激烈的政治角力。这种国际政治活动引发了中国民众的强烈关注和情绪。以大陆地区为例，许多地方都爆发了较大规模的游行示威活动——或许是基于表述的方便，“人民网”、“光明网”等诸多媒体都名之以“反日游行”。

在这些示威活动中，有部分民众针对不特定的日本品牌产品及其拥有者实施了打砸行为。可以想见，这些打砸当会造成某种损害，而事实上也确实造成了较大的财产、人身伤害。

如果仅仅根据案情本身，有理由相信对相关行为的惩罚应当、或至少可以根据《中华人民共和国刑法》第115条“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”进行追责。然而，按照媒体的披露，公诉机关提起公诉的罪名却几乎一律是量刑明显更轻的“寻衅滋事罪”[iii]。尽管笔者并没有查阅到关于此类案件审判的后续报道，但应该说我们至少有理由相信涉案当事人很可能最终被以“寻衅滋事罪”定谳。

与之相关的另一种案件是，被游行过程中打砸行为侵害的部分受害人对国家公务机关及其工作人员提起的“行政不作为”诉讼。如西安的一位日系车主就曾提起过此类诉讼。当然，该案最终并没有真正进入实质的庭审阶段，因为该当事人在开庭审理之前就撤诉了。[iv]

笔者在这里并不想过多地纠缠于“反日游行”中打砸行为到底应当被处以“危害公共安全罪”还是“寻衅滋事罪”，也不想纠缠于那位西安车主到底是否应该撤诉或者如果不撤诉“胜算”将有几何。此处引起笔者特别兴趣的是这样一些现象、方面：

第一，如果打砸者不是在“反日游行”以及当时某种特定的举国氛围中作出此种行为，他（或她）还会被以“寻衅滋事罪”提起公诉吗？事实上，在稍晚时间武汉就发生过这样一个所谓“暴力抗拒拆迁案”。按照有关媒体的报道，该案犯罪嫌疑人开车冲撞拆迁队伍，造成“许多人来不及躲避。李建国听到有人大声吼叫，等他回过头，车子就撞了上来。李建国是盘龙城经济开发区副书记，他后被鉴定为轻伤（重型）。除李建国外，武汉市城管局的苗玉生被撞成重伤，武汉市黄陂区土地局副局长周久久轻伤，被撞的拆迁人员共有12人”[v]。可以看到，该案实际造成的伤害比反日游行中某些打砸行为造成的伤害小得多，但最终涉案当事人被起诉的却恰恰是“危害公共安全”而非“寻衅滋事”这一刑法上后果明显小得多的罪名。

第二，如果“反日游行”过程中的打砸者被以危害“公共安全罪”起诉，并最终被处以“十年以上有期徒刑”甚至“无期徒刑”或“死刑”，法学界、公众舆论乃至政治层面的反应还会像被以“寻衅滋事罪”起诉时那样“淡定”吗？按照笔者的观察，“反日游行”过程中的打砸者被起诉后，几乎没有学者提出相关的异议；而公众则在最初的恍然一悟（原来“爱国行为过激了也可能犯罪”）后也几乎没有作进一步的讨论，更遑论异议或批评（这与近些年来舆论、尤其是网络舆论几乎总是与公权机关“对着干”有明显的不同）；而政府、政治层面对相关案件的处理也惊人地“失语”。相对应地，不妨设想一下：如那位暴力抗拒拆迁的公民最终仅以“寻衅滋事罪”被起诉，将会引起——或许尤其是相关政府部门——怎样的反应、反弹？

第三，假如公务人员不是在“反日游行”过程中“不作为”进而导致如此恶劣的损害后果，舆论、或许尤其是网络舆论还会这么淡定吗？尤其是，考虑到那位西安车主遭受的损失（重伤、车毁）且还有很多类似的受害人，则几乎可以肯定相关不作为已经足以构成我国《刑法》第397条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”中规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”甚至“情节特别严重的”情形，那么，相关行为构成的可能就不仅仅是一般意义上的“行政不作为”，而是典型的“渎职罪”。然而，检察机关却并没有以之为由介入本案的处理过程。尤应值得注意的是，检察机关的这种不介入在媒体对该案进行充分报道后也仍然没有引起任何的来自学界或大众舆论的非议、甚至仅仅是讨论。

第四，我们当然可以进一步设想，如果检察机关真的以“渎职罪”公诉相应公务人员，那么，法院将作如何处理？是倾向于以渎职罪定谳、还是不予认定？仅仅从检察机关没有提起公诉、并且这种“没有提起公诉”也没有引发多少争议这些现象来看，我们似乎有更多的理由认为，即便有个别“不解风情”的检察机关真的提起了渎职罪的公诉，大概法院也很可能对该公诉意见作出不予支持的决定。

如上几个相互关联的现象、方面表明，尽管司法机关在司法过程中应当保持专业性、中立性、职业性、纯粹性似乎是一个理论上的共识，但真的出现如上明显有违司法专业性、中立性、职业性、纯粹性的司法现象——如政治正确但从纯粹法律角度存有争议的判决时，却也并没有引发多少理论上的争议。仅从逻辑上讲，这种“无争议”当然也可能是理论界正好没有注意到相关现象，或者基于某种外在的压力而不愿、不敢发出自己的异议，但这种逻辑上的可能应该说不是经验中的真实情况，因为我们根本没有理由认为当诸如“法律博客”等知名法律人网站上从各个不同的角度热议“反日游行”中的各种现象时，偏偏这两类案子完全被法学家们所无视，或虽然知道却不愿、不敢讨论。申言之，此种假设并不能合乎逻辑地解释如上现象。笔者以为，造成如上现象的真正原因是它紧密关联着这样几个相互关联但却尚未得到充分讨论的理论问题，以至于阻滞了人们的进一步思考、讨论：第一，类似案件中政治化的司法决策是否可取？如果可取，第二，是否这种政治化的司法决策仅仅适用于特定的案件？还是，第三，政治化是所有司法决策都有并且应有的面向？

可以想见，笔者对如上问题给出的将统统是肯定的回答。换言之，在笔者看来，存在某些理由使得即便从法学理论的角度看，司法机关的如上政治正确做法也同样具有较为充分的合法性（legitimacy，并非“合法律性”意义上的legality）或合理性，以致于让这种看上去不够专业、不够中立、不够职业、不够纯粹的政治化司法决策恰恰可能是最无法从理论上予以驳斥的结论。主要出于论说方便的考虑，本文将司法政治化面向之理由大体分为两个部分：一是使得司法不可能不政治化的各种理由，可称之为“司法政治化的经验－实然理由”或“司法政治化的实然理由”；二是使司法从道理上讲也应当政治化的各种理由，相对应地可称之为“司法政治化的逻辑－应然理由”或“司法政治化的应然理由”。

二、司法政治化的实然理由

尽管人们对何谓“政治”可能存在这样或那样的争议，但应该说“司法是政治活动的重要组成部分”，这样一个判断基本得到了广泛的认可，所谓“法律是一个政治社会的产物，但同时又是一个政治社会的组织结构”[vi]，或“司法……仅仅存在于塑造它的某种政治意识形态之中” [vii]，又或法律系“具有规范性面向之复杂社会中的一种政治制度”[viii]。国内有论者从如下几个方面对这一判断作出了虽逻辑（各个理由相互间的逻辑关系）上可能不甚严谨但却可以说较为雄辩有力的证成：第一，司法权是政治权力的组成部分。第二，司法本身就是政治的创造物。司法部门归根到底是国家政权机关的一个部门。第三，司法的结构和布局是政治需要的对应物。第四，司法是政治过程的一个环节。第五，政治力量决定着司法机构的人员组成。第六，司法承载着重要的政治功能。所谓“统治阶级政治意志的体现有赖于司法权的实现。 当今世界各国的法院， 已经不是一种纯事务型或纠纷解决型的机构。 法院通过裁判纠纷形成公共政策以影响社会发展的进程， 通过填补法律漏洞或发挥造法功能以干预社会生活， 甚至通过判断政治行为的合宪与否以维护宪法制度。 法院因此成为政治生活中的重要角色， 发挥着规范政治权力运行并维护宪法制度的政治功能”。第七，主流政治意识形态实际影响着司法的运作过程。第八，司法权离不开政治力量的支撑和保障。[ix]

不难想见，作为一种本质上就是政治活动的司法，事实上几乎没有可能不依附于某种政治理念、政治目的或政治价值，而这也正是从宏观上的司法事实上必定会政治化之外在体制性原因；从更为具体、或者说从司法运作的内在逻辑角度看，司法不得不政治化的原因还可以从如下两个方面进行分析：

首先，作为司法之大前提的立法本身必然具有政治化属性。所谓司法，顾名思义，司的当然是立法之法（包括立法机关制定的和认可的）。因此，立法的样态及属性必定会辐射、影响甚至决定司法的样态和属性。列宁曾对宪法的实质作了这样的精辟描说，所谓“宪法的实质在于：国家的一切基本法律和关于选举代议机关的选举权以及代议机关权限等等法律，都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系”[x]。列宁说的虽然仅仅是宪法及国家基本法的政治化本质，但何止宪法及国家基本法的实质如此，所有立法的实质莫不如是。也就是说，至少从一个层面讲，由于立法从根本上就是一种典型的政治化活动，因此，只要司法过程中仍然始终在司立法之法、也即以立法之法作为裁判结论的大前提，那么，司法就必定至少在某种程度上将始终是一种政治化的活动。

当然，基于此种理由的司法政治化，会因所涉及法律领域的不同而分别具有程度不同的政治化：一般来讲，在那些主要针对或涉及公共利益、公权运作的领域中，由于相应的立法也总是具有更为浓烈的政治化意味，因而司法也必定具有更为明显的政治化意味。可以说，在这样的领域，如果司法者——假如他有可能――真的不偏不倚的话，他甚至根本无法判案。譬如说在危害国家安全的领域，如果司法者没有对一国现行政权、政治及其体制的起码认同，也就是说，如果他没有预先地择取现行政治追求为圭臬，他将根本无法判定一种行为是否危害国家安全进而是否具有可刑罚惩罚性，当然也就无法作出进一步的准确裁判。而对于那些主要针对、涉及私人或私权的领域而言，则其中的立法以及相应的司法之政治化表现将更加不明显，但考虑到整体上讲即便这些领域中的立法也总是服务于整个法律体系的政治目标，因而相应的司法也仍然首先具有政治化意味。

其次，作为司法小前提的法律事实只生成过程必定具有政治化属性。人们在谈及司法问题时总是喜欢讲“以事实为依据、以法律为准绳”，这种说法或许并不严谨，但却也至少道出了司法的两大核心问题：法律问题和事实问题。上述分析已经表明，司法过程中法律问题的解决注定是一个政治化的过程；那么，司法过程中的事实问题又是否必然具有政治化属性？回答是肯定的。因为作为判决结论小前提的“案件事实”并非物自体意义上的生活事实本身，而毋宁说是经过司法官赋予法律意义的“法律事实”，换言之，它们是司法官根据法律――一种政治化规范――所认定的事实；再换言之，法律事实必定是司法官依据某种政治性标准进行选择、判断的结果。因此，无论怎样强调或希望司法过程的专业性、中立性或纯粹性，事实认定也注定是一个政治化的过程。有关这一点，下文还将有所涉及。

如上分析已经揭示出司法政治化何以是一种事实层面的“必然之选”。这或者也正解释了缘何有人认为正是“政治化”才揭示出现代司法与传统司法的区别，所谓“现代司法活动与历史上的司法活动相比，其重要意义不在于其纯法律功能的变化”，“实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能方面可以说是亘古未变的，而在于司法与政治的关系发生了实质性的嬗变”[xi]。当然，此种关于司法政治化实然性的分析尚没能、至少是没能完全解释本文一开始提出的问题：为何司法者在面对 “反日游行”与“暴力抗拒拆迁”案中几乎同种性质和样态的、也即同为对不特定多数人进行伤害的事实作出了不同的认定以及对“反日游行”过程中公务人员的“渎职”选择了无视并且竟然都没有引起多大的争议？换言之，如上这些处理或选择竟然还有较大的合理性、可接受性？对这一问题的回答，实际上也就涉及到了对司法政治化的逻辑－应然理由的分析。

三、司法政治化的应然理由

对于有些论者来讲，即便承认如上分析已然表明了司法政治化的事实必然性，也仍有可能会坚持：事实如此，并不等于理当或应然如此。因为如果司法政治化，则可能会导致如下一些问题——这些问题也正是反对司法政治化论者的主要论据所在：首先，司法的中立性如何可能？而如果司法没有中立性，那么，还能被恰切地称为司法吗？其次，如果司法政治化，则司法的专业性、纯粹性如何保证？如果没有了这种专业性、纯粹性，司法与其他国家活动（如行政）有何区别？最后，如果司法应当政治化，如何避免司法者滥用自己的政治选择、或仅仅是自己的政治偏好？而如果无法避免这种滥用，那么，司法及其看守的法治如何可能具有可预见性及正当性？

笔者以为，把如上担心当作反对司法政治化的内在理由很大程度上可能更多地是基于误会或混淆。具体说来，这些误会或混淆包括：第一，它混淆了司法的中立性与抽象意义上的“无偏见”。所谓中立，《现代汉语辞典》的解释是“处于对立的双方之间，不倾向于任何一方”[xii]。从这个界定不难看出，一个中立于诉讼双方的人并不等于一个没有偏见的人，而毋宁说仅仅意味着他不预先地偏向于某一方，或者严格说来是不基于非法律上的理由而预先地偏向于诉讼的某一方——这也就是说，司法中的不中立并不是绝对不允许，不允许的仅仅是没有法律上理由的不中立。仅此而言，一个司法者是否持有某种政治化理由或偏见，与司法本身是否能够保持中立并没有必然的矛盾。在这里，我们甚至可以进一步追问，所谓“没有偏见（前见）[xiii]的人”这样一种判断或要求本身能否成立？至少按照哲学解释学，这一判断或要求很成问题，因为正如相关研究所已经表明的，除非一个人完全失忆，否则他不可能全无偏见，所谓“个人的前见比起个人的判断来说，更是个人存在的历史实在”[xiv]。

第二，它混淆了政治化可能带来恶果与应当反对司法的政治化。必须承认，司法的政治化确实可能带来个人偏好的滥用，但问题的关键在于：一方面，如果司法的政治化可能带来个人政治偏好的滥用，则司法的任何其他面向当然也可能带来相应领域的个人偏好的滥用，那么，是否应当把司法活动除司法本身以外的所有面向都予以剥离？而如果真的进行这种彻底的剥离，司法还可能是一种解决具体法律问题、也即特定语境——“特定语境“意味着司法面对的问题本就与各种社会面向不可分离——中特定法律问题的活动吗？另一方面，从逻辑上讲，司法的政治化可能带来恶果，并不能得出应当反对它的结论。这就正如烧饭前点火可能导致失火这一恶果并不必然可以从逻辑上推衍出“应当反对烧饭前点火”的结论一样。

第三，它混淆了司法的纯粹性、专业性与司法的去政治化。所谓司法的专业性、纯粹性，并不意味着司法的去政治化，毋宁说它只是意味着在司法过程中应当按照司法的逻辑来回应、呼应政治目标、政治标准或政治意识形态。在这里，所谓“按照司法的逻辑”，简言之，即一切被纳入司法决策的因素都应当经得起司法程序的拷问并且都事实上经过了司法程序的过滤、筛选或加工。另外，有关这一点，我们或许还可以追问这样一个问题：司法的去政治化是否本身亦是一种特殊的政治化？在对这个问题予以解答之前，我们不妨先来看看罗斯（Alf Ross）当年在对经济学这一号称“科学”（science）的社会科学之科学性进行怀疑后对社会科学本身所作出的如下描说，

“对社会科学来讲，所谓‘社会工程’（social engineering）仍将是一个梦，因为对自然科学来讲，它的研究对象相对较为客观，如农业的效率问题、原子弹的结构问题以及桥梁的建造问题等，但对于社会科学家而言，这却是不可能的，因为在政治的领域根本不存在单纯的客观事物：人们无法构造出所谓客观的社会福利（welfare of the community）或社会健康（social health）。政治领域总是与各种态度不可分。……因此，所有的政治决定（decision）都具有方案（resolution）属性，而不是机械工程领域内的解决问题的方法（solution）”[xv]。

罗斯谈的虽然是社会科学而非相关的社会实践本身，但考虑到社会科学与社会实践本就共享很多基本的范畴、原则和方法，并且事实上罗斯本也正关联着政治实践谈论此一话题，这可从他总结这部分论说时用略带戏谑的语气得出的如下结论可以看出，“这些也正解释了，为什么专家再多也不能使政客（politician）变得多余（superfluous）”[xvi]。按照罗斯的这种理路，则我们可以说：在法律领域，亦不存在与政治无关联的概念和实践。而这大概也正呼应了有论者对“去政治化”追求所作的如下评析，“从根本上说，‘去政治化’是政治的一种特定形式，它没有也不可能取消政治关系，而是用一种非政治化的方式表述和建构特定支配的方式”[xvii]。如果这一判断是成立的，则实际上也就意味着所谓“司法的去政治化”本身就是一种对司法的政治化要求（如要求司法远离某一种政治的政治化要求）。

如上通过对几种理由的剖析对司法去政治化之吁求予以了否定，很大程度上这可以视为从消极方面论证了何以司法应当政治化；接下来，笔者将围绕作为司法核心的“法律”与“事实”两大问题对司法何以应当政治化作一种积极的证成：

首先，作为判决结论大前提的法律其实并非单纯的立法之法本身，毋宁说是司法官根据立法之法加工出来的“审判规范”。对于司法官来讲，他真正落实的其实并不是立法之法本身，而只可能是他面对具体案件时对立法之法的理解和把握。因为在面对具体案件事实之前，所谓立法之法的规范意义并不清楚，人们清楚的仅仅是从法学角度所认知的语法意义（如“盗窃”就是“以非法占有为目的，秘密窃取他人财物”），立法之法的规范意义必得通过面对具体案件事实的司法官才能得到最终的确定[xviii]：其中，在典型案例中，司法官确定的规范意义可能正好与前述语法意义重合（这可能也正是部分人认为司法官事实上在落实“先在的”立法之缘由所在）；而在非典型案例中，司法官确定的规范意义则可能正好与语法意义不相重合（此时，司法官则给人一种更为明显的“能动性”感觉）。那么，司法官应如何确定一个法律术语或法律条文的规范意义呢？笔者以为，政治化面向无疑是司法官——作为国家政治机器有机组成部分——应当始终保持的，并且这种面向也无疑会降低具体裁判结论所可能面临的压力和风险。而这也正解释了“反日游行”涉诉案例中司法官缘何作出那样的选择、以及何以相应选择没有被舆论所质疑。

有必要进一步指出的是，在当前这个“诸神与诸魔”的语境中，司法官在适用法律时依据某种政治考量赋予法律以特定的规范意义或许尤其必要。所谓“诸神与诸魔”是韦伯（Max Web）用来指称现代性社会因了理性、准确讲是个人理性的张扬而陷入的一种多人多义乃至“相交非也”的境地：一个人所尊奉的“神”（好之标准或“好”本身）很可能在另一个人眼里只不过是“魔”；相对应地，后者眼中的“神”则可能正是前者所谓的“魔”[xix]。在这样的语境中，立法者为了增强法律在各种价值前面的中立性、超然性进而增强立法之法的合法性，往往倾向于“倒空”立法表述中的价值追求，而总是力求以一种超然、中立的姿态来表述规则。然而，“社会”尤其是“政治社会”本身又必定建基于某种政治价值观基础上，这就正如英国学者、大法官德福林（P. Devlin）勋爵所说，

“社会意味着一个观念集合体，如果没有任何政治、道德、伦理方面的共通观念，一个社会将无法存续。每一个人都有善恶观念，这种观念不可能脱离我们共同生活的社会而完全私人化。如果有人想创造一个不存在任何关于善恶的社会契约（fundermental agreement）之社会，将肯定以失败告终；相对应地，如果一个社会建立在某种观念性社会契约之上，则一旦这种契约失效，整个社会就将解体（disintegrate）。社会不是单纯的物理性联合，它因了看不见的共通观念才得以存续；如果这种观念性纽带过于松散，他的成员也将各奔东西、渐行渐远（drift apart）。共通的道德感是一个社会观念性纽带的组成部分，如果人们需要过社会生活，就必须承受相应的代价”[xx]。

因此，立法者对价值倾向的“倒空”并没有从根本上解决法律在各种价值前面的中立性问题，毋宁说它不过意味着立法者把自己看守社会共识的责任部分地转嫁给了司法者：当司法者在处理具体案件时，应时时刻刻注意在解决具体纠纷的同时呵护、维续一个社会的政治价值标准，否则，即便该政治社会不至于像德福林所说的那样“解体”，至少也会实质上蜕变为另一种政治社会。[xxi]

其次，作为司法结论小前提的事实也并非单纯的生活事实（brute fact）本身，而总是一种依据法律认定的法律事实（legal fact）。前文的分析已经表明，对法律事实的认定必定事实上是政治化的；更进一步讲，一如司法官在填充立法之法的具体规范意义时总是要兼顾社会整体政治价值一样，司法官在认定事实时当然也应兼顾当前社会的整体政治价值，否则经由立法转嫁过来的社会解体风险将大大提高。也正因如此，才解释了为何检察机关在“反日游行”与“暴力抗拒拆迁”案中对几乎同种性质的、也即同为对不特定多数人进行伤害的事实作出了不同的认定；并对“反日游行”过程中公务人员的“渎职”选择了无视。或者我们也可以作相反的思考，如果检察官对相关案件事实作出了相反或仅仅是不同的认定，它是否可能仍然面临当前这种淡定的社会、政治以及理论反应？

概言之，司法的政治化不仅仅是一个实然性的经验判断，还是一个具有道德及逻辑应然性的价值判断。

四、对司法与立法、行政之政治化面向的比较

当然，有人可能会有这样的诘问：行政、立法也是政治活动的重要组成部分，因而这两者也必定同样带有政治化面向，那么，岂非至少在政治化这一点上这几种公权力没有什么不同？回答当是否定的。事实上，当前学界几乎人云亦云地申明“司法不应政治化”很大程度上也可能正因为混淆了关联着此种诘问的如下两个问题：“司法是否应当政治化”与“司法是否与其他公权活动保持同样的政治化”。从逻辑上讲，对后一问题作否定的回答并不必然意味着必须对前者也作否定的回答；或者说，对前一问题的肯定回答，并不意味着对后者也须作肯定回答。

接下来我们不妨以经典的三权分立理论为参照，分别对司法政治化与其他公权的政治化（也即立法与行政的政治化）之不同作一初步的梳理、比较：

首先，关于司法与立法的政治化之不同，可以归纳为如下3个主要方面：第一，两者的实然标准及应然追求不同。具体的立法者在参与立法活动（辩论及表决）时总是以自己或自己所归属的政治阵营之政治偏好为圭臬、为标尺（否则就是对其选民或政团的背叛），而具体的司法者在参与司法活动时则不应、至少不应简单地以个人或个人所属政治阵营的政治偏好为圭臬、为标尺，而应是整个法律体系所依附、追随的政治价值。在这个意义上，德沃金（R. Dworkin）在他的名篇《政治化的司法官与法治》中关于司法裁判的政治化倾向所作的如下说明实际上也可视作此处对立法与司法政治化之不同的说明，“所谓基于政治理由判案的司法官当然不是指那些仅仅基于某种特定党派之政治理由进行案件裁决的司法官，譬如说，他不会因为自己是或曾经是个劳工党成员就对法律作出倾向于劳工利益的理解。当然，必须承认的是，也许在其它派别的人眼里，司法官个人所真诚相信、秉持的某些政治原则，譬如说平等原则，可能确实会被认为具有司法官所属党派的政治倾向”[xxii]。第二，二者政治化的明显程度有所不同。诚如前述，每一次立法活动都必须、也必定表现出明显的政治化倾向，因为这就是立法的本质所在；相对应地，司法则由于面对的是一个个具体的案件，并且它往往被“以法律为准绳”这一原则所掩饰——之所以是“掩饰”，是因为人们似乎总是容易忘却法律在某种程度上不过是“披着晚礼服的政治”进而忘了所谓“以法律为准绳”实际上也几乎就是“以某种政治为准绳”，因而可能未必在每一次司法活动中都必须体现出明显的政治化色彩。这一点或许尤其体现在现代民主国家：如所知，当下的所谓民主立法活动几乎根本就是一场政治秀，因而立法者总是会通过全面的政治动员、广泛的立法听证会、激烈的议会论辩等形式把立法的政治化尽可能地展示出来，因为唯有如此，立法才可能获得最大的合法性；相对应地，司法者尽管也可能涉及到对人员的动员以及听证、论辩，但作为司法组成部分的这些活动总是限定在狭小得多的范围内，并且也总是具体表现为各种法律程序、法定格式、法律仪轨所装饰。总之，如果用一种或许不甚贴切的文学化术语来描说两者的此种不同的话，则可以是：立法的政治化是一种赤裸裸的政治化，而司法的政治化则是一种羞答答的政治化。第三，两者的政治化目标不同。对于立法而言，它整体的政治化目标实际上就是制定出一个按照特定政治标准看是良法的法律体系；而对于司法而言，其政治化目标则是通过对具体个案的妥善解决再次向社会宣示某种既定的政治目标或价值标准。[xxiii]

其次，关于司法的政治化与行政的政治化。如上关于司法与立法行政化区别的分析几乎可以套用来考察行政与立法政治化之间的区别，因此相对而言，对行政与司法政治化区别的考察显得更为困难也更有必要。大体上看，两者具有如下几点重要的不同：第一，政治化的直接目标不同。司法以追求法律的安定性为直接目标，而行政则以追求国家利益或者说公共利益的最大化为直接目标。当然，两者的此种不同不应理解为两者在经验中总是存在不同，因为在经验中两者往往可能是相一致的。第二，政治化的品格不同。司法以追求个案的共性化解决为基本品格，这是因为唯有如此方能最大限度地保障司法以及法治的可预测性，而行政则以追求个案的具体化解决为基本品格。同样地，两者的此种区别也仅仅是一种相对的区别，并且两者在经验中可能也并不总是明显地表现出来此种区别。第三，政治化的追求路径不同。现代行政体制是一种典型的科层制[xxiv]，在科层制下，行政机关可以通过一种上行下效的方式一以贯之地强制推行某种政治价值；而法院系统采取的则是一种独立分层机制，在这种体制中，上下级法院或同级的法院之间并不存在类似行政机关那样的领导—隶属关系，因此，法院系统对某种政治价值的落实，更多地取决于司法官在判决说理中的自觉援引，而无法通过一种简单的上行下效之方式进行强制的推广。

因此，“司法应当政治化”并不意味着司法的政治化与立法或行政的政治化没有区别，进而当然也不意味着在“政治化”这一面向上三者可以相互混同、取代。

结语

如上笔者从不同角度分析、证立了这样一个命题：政治社会中司法何以不仅仅事实上是一种政治化品性浓烈的公权活动，而且也应当是一种政治化活动。对于这一结论，可能还会有这样一些相互关联的疑问：法院（或检察院）作为一种专业的司法机关，它的政治化运作除了前文已经讨论之可能导致专业性的丧失外，是否还意味着法院的越俎代庖？也就是说，相对立法机关而言，法院是否更加不适合讲政治？另外，如果司法事实上、并且应当是政治化的，为何没有导致司法官个人政治倾向在司法过程中的滥用？或者说，如何预防司法官个人以该命题为依据而理直气壮地在司法决策过程中揉入自己的政治偏好？

至少按照德沃金的论说，在面对各种政治价值判断、选择时，“从运作机理上看，立法者并不必然比法院更容易得出合理结论”，因为一则“国会常常不可能为每一个疑难案件提供政治指导；更进一步的困难则是，当一个问题引起巨大的争议时，国会可能无法作出决定，因为它的任何决定都可能触动某些强力社会团体，或者对统治联盟造成分裂”，二则“立法者要面对选民压力而法院却不用，这导致法院可能更容易作出合理的判决”，三则对司法机关的政治化所造成的可能不良后果进行监督的机制更加有效，所谓“检验一致性的机制在司法领域远比在民选的立法领域以及大众领域发展、成熟得多”[xxv]。诚如德沃金所言，确实没有什么有力的证据表明相对立法机关而言，法院更加不适合讲政治，两者有的可能仅仅是前述不同的讲政治之形式、条件或程序、限制。

至于“司法应当政治化”这一判断与司法官个人政治倾向的滥用之间的关系，则可以作如下回应：首先，诚如本文第二部分分析已经表明的，司法官个人政治倾向在司法过程中的体现某种程度上是一个不可避免的经验事实，这也就是说，是否承认如上命题与司法官个人政治倾向的滥用之间并没有逻辑必然关系。那么，如何预防司法官以此种判断为理据而滥用其政治偏好呢？这涉及到其次，司法官必须在每一次政治选择中作出充分的说理、论证，从而既充分地展现该具体政治选择的合法律性和可接受性，也很大程度上避免、或至少制约司法官个人政治偏好在司法决策中的滥用。

申言之，司法政治化并不是什么洪水猛兽，人们很多时候之所以误认为如此是因为他们担心司法政治化会淡化司法的专业性、中立性和纯粹性，而前文的分析表明，这些担心可能建立在对诸如“司法的中立性”与“抽象意义上的‘无偏见’”、“政治化可能带来恶果”与“应当反对司法的政治化”、“司法的纯粹性、专业性”与“司法的去政治化”、“司法是否政治化”与“司法是否与其他公权活动保持同样的政治化”等问题的混淆基础之上。可以肯定，所有这些混淆不仅仅不利于我们对司法决策的本质进行更为准确的把握，更重要的或许还在于它会导致我们对司法或司法过程提出一些毫无针对性的规制建议或毫无建设性的批评指责。另外，这些担心似乎也完全忽略了司法何以应当政治化这一面向。总之，只要一种政治化的司法决策能够经得起司法程序、司法逻辑的考验、推究，那么，这种政治化就是一种既具有合法律性又具有合法性或可接受性的选择。