任何疑难案件都可能存在多种具有平行说服力的判决结论,因此在疑难案件的裁判过程中,法官实际上要做的就是通过价值衡量来进行最后的选择
□周赟
最近,当年引起颇多关注的“许霆案”当事人许霆决定就自己的案子提起申诉。套用当前的流行话语,许霆的此次申诉可以说是继该案的一审、二审之后的“第三季”。对于“许霆案”第三季的可能剧情,有专家通过媒体指出,“申诉立案的可能性很小”——若果真如此,则推翻原审判决的现实可能性就更小了。
老实说,笔者亦持此种判断,这不仅仅因为如果改判将对整个司法系统及其公信力造成巨大伤害,更重要的原因还在于,当年的判决从法律角度本来也讲得通。
但必须马上明确的是,笔者认定当年的判决从法律角度讲得通,并不意味着笔者赞赏或认同该判决。
这看起来似乎有点儿矛盾,因而需要作必要的分析、说明:一如所有疑难案件,许霆案本来就存在多种可能的判决结论,并且可以肯定的是,在这多种可能的判决结论中,并没有一种绝对压倒另外几种。换言之,它们的可接受性更多地是一个程度的差别,并且很有可能是细微的程度差别。以许霆案为例,定性为盗窃是一种具有可接受性的结论;但定性为不当得利、侵占乃至正常的合同履行行为也同样是具有可接受性的结论——对于不当得利或侵占的定性,已多有论者进行分析、论证,这里仅仅对正常的合同履行行为之定性做出简要说明:很多银行曾经、或现在仍然在柜台处贴着这样的告示,“钱离柜台,概不负责”,这种告示的实质是单方给定的关于银行存取款服务标准的格式合同条款。对于银行而言,想来对于“不可能多给顾客钱款”这一点是有充分的自信的,要不然也不会强加这种霸王条款给顾客。如果许霆取款的那家银行曾经或现在仍然贴有这样的告示,那么,银行取款机多给许霆钱许霆不予归还就可以视作是对该格式条款的履行:作为消费者,不能在银行少给钱的时候只能打碎牙齿和血吞,但银行多给钱的时候却要承担主动返还义务。
必须承认,如上多种可能的结论,每一种都各有其可接受性,但每一种也可能各有其问题。以法院实际做出的盗窃判决结论看,许霆的行为粗略地看确实符合盗窃的构成要件,但这种判决也存在一些问题,其中(以笔者所见)目前为止尚未被关注的一个问题在于:按照它背后的逻辑,那么,当某一天不是ATM机而是柜员多给顾客钱款时而后者又没有主动、及时地归还时则同样构成盗窃。
但尽管许霆案的实际判决存在这样或那样的问题,我们仍然必须承认,它是一种从法律、乃至法理上讲得通的结论。那为何笔者并不认同此种判决?这主要是因为它违反了当前商业社会中一条得到普遍认同和遵循的基本价值准则:在经营者与消费者之间,消费者的权益应得到优先保护。
诚如前述,任何疑难案件都可能存在多种具有平行说服力的判决结论,因此在疑难案件的裁判过程中,法官实际上要做的就是在这些可能仅仅在说服力或可接受性程度方面存在细微差别、而非对错分明的诸种判决结论中择取其中的一种——实质是法官通过价值衡量来进行最后的选择。也就是说,法官想要通过疑难案件的审理以及对某种结论的选定来达致对何种价值或利益的优先保护。疑难案件裁判过程中的这种价值衡量实质,使得法院或法官至少在给疑难案件做出判决结论时,必须进行充分的说理,而不能简单地以“本院认为”作为择取某种判决结论的“唯一理由”:其必须告诉当事人、公诉人、公众较为充足的理由。可以想见,这种理由很可能不是单纯的法律规定,因为如果可以依凭单纯法律规定进行判决的案件本就不是疑难案件,而往往需要、或至少往往同时需要法官援引某种“理”,这种“理”可以也可能是如下任何一种:蕴含在法律规定中的法治精神、原则,一个社会的公序良俗、公共道德,当前具有较大影响力的学说,相关领域内通行的习惯或发展趋势等等。
可以预见,法院在疑难案件中讲理、尤其是讲如上的“理”时,一定会遇到这样或那样的挑战、质疑,但作为一种本就以讲理为天职的公权机构,法院有义务去承受这种挑战或质疑,并有义务至少尝试着去迎战、回应、甚至“打败”它们。可以说,只有法院不断地讲理、不断地以理服人,而非以强力服人、更非推行鸵鸟政策,才可能真正确立法院系统自身的公信力。
在许霆案中,法院的实际判决之所以无法得到笔者的认同,就是因为它充其量只是证成了定性为盗窃是可取的,但却没有清楚地证成为何定性为盗窃是最可取的?相对应地,如果把消费者权益保护法的基本精神“消费者权益优先保护”作为判决书讲理的基础,进而得出“许霆不过是履行格式条款合同”的结论,则很可能是更有说服力的;更重要的或许是,也才符合当前商业社会的基本伦理。
笔者也曾经指出,今日中国大陆地区之所以食品安全问题频频产生,原因是多方面的:有经营者的不负责任,有监管部门的失职,有消费者的不成熟。其实,不仅仅食品领域如此,在很多消费领域都可以作如是观:如果某一消费领域问题频发,一定不是单纯的某一方面造成的。在这个意义上,笔者举双手赞成许霆先生提出申诉,只只为让消费者在享受银行服务的过程中更加成熟、理性起来,以促进银行系统更为良善地服务。在这个意义上,笔者不赞成法院对“许霆案”的既有判决,因为它无疑将助长作为经营者的银行之不负责任。换言之,因为它会惯坏经营者,而更需要“惯”的其实是消费者——尤其是相对银行这样庞大而强势的经营者而言。