【摘要】 刑事政策与刑法教义学呈现出日益紧密的融合态势。在此背景下，应以目的解释为管道，实现对刑法适用的政策性引导。这种目的论解释下的政策性思考，并非只是传统目的论操作的简单重复，而是在相当意义上拓展和深化了这一操作。这具体表现为：目的来源的凸现；目的的正当化证成；目的与后果的贯通；目的的开放性权衡及目的之例外创设。当然，尽管刑事政策之于目的论操作有其价值，我们也不能忘却此种影响的界限所在。应当从事物的内在秩序、文义边界、教义形式及体系化审查等不同方面，来控制刑事政策对目的论解释的影响限度。

【关键词】 刑事政策 目的论解释 目的 教义学 刑法体系

一、背景与问题

“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”——弗朗兹·冯·李斯特（Franz von Liszt）的这句名言道出了刑法与刑事政策之间的紧张关系，也成为横亘在刑法教义学与刑事政策学之间的一条巨大鸿沟。1970年，德国学者克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）教授发表了《刑事政策与刑法体系》一文，创造性地将刑事政策这一外在视角引入到刑法学体系之中，并探讨由此引发的规范刑法学上的构造性影响。[1]244罗克辛教授的这一尝试，使人们清晰地意识到，一种以刑事政策为价值根基、以刑法教义为形式载体的规范刑法学体系如何得以可能。从此出发，刑事政策与刑法教义学之间的长久隔阂被逐渐打破，两者呈现出日益紧密的融合与沟通态势。

近年来，中国刑法学界对于刑事政策与刑法的关系也兴趣日浓。现有的研究主要沿着四条路径展开：一是围绕刑法的刑事政策化现象展开宏观论述；[2]二是探讨刑事政策对刑事立法的影响；[3][4]三是梗概地阐释刑事政策对刑法解释的价值或功能，包括刑法解释中贯彻刑事政策的正当根据与可能路径；[5][6][7]四是专注于某种具体的刑事政策在刑法解释中的运用，特别是宽严相济政策的解释论机能。[8]毫无疑问，这些研究都有助于中国学界在更为紧密的意义上把握刑事政策与刑法体系之间的关系，并在不同面向上推进两者的深度融合。然而，问题在于，在立法与司法的不同阶段，刑事政策与刑法的结合方式与程度都有着明显差异：立法本质上是一个政策角力与价值选择的过程，立法中的政策性判断甚至可以直接通过投票的形式而无需逻辑地、科学地辩论来解决。在这种“前规范”的阶段上，政策与立法的融合是宽松而自由的；相反，在司法过程中，基于刑法规范与刑事政策的二元区分，政策性考量必须通过特定的操作途径与论证过程才能被规范所吸收并转化为裁判依据，而且在作用程度上显然受制于规范的文义范围。于是，就刑法方法论而言，关注重心无论如何都应放在后一方面。

立足于上述知识背景，本文的理论兴趣在于：在刑法适用中，刑事政策是通过何种特定的操作途径或管道“进入”到刑法解释之中？这种基于刑事政策的刑法解释，是否只是一种目的论的法律适用的重复而已？如果不是，它会在何种意义上区别于传统的目的论解释并有所推进？另一方面，尽管刑事政策之于目的论操作有其价值，我们也不能忘却此种影响的界限所在。因此，还需特别讨论，如何对这种刑事政策为导向的目的论解释加以控制？

二、 以目的解释为管道的政策考量

显然，无法在成文法还是判例法背景下，刑事政策都不可能直接作为刑事裁判的依据，它并不具有正式的法源地位。如果要在刑事司法中引入政策性考量，就必须借助某种特定的作用渠道，并进行操作上的方法论转换。那么，这一方法论上的连接点是什么？

在罗克辛教授看来，“刑法是这样一种形式：在这种形式中，人们将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之内。如果人们目的性地（teleologisch）将犯罪论建立在这种意义上，针对自实证主义时代一直流传下来的抽象－概念性教义学的反对声音，就可以彻底消弭了。”[1]275在这里，罗克辛教授清晰地指出，只有经过目的性地改造，以概念为构件的刑法教义学才能与刑事政策贯穿起来。尽管这一议论是针对教义学知识体系的改造而言，但无疑也道出了在刑法解释上可能的操作路径。那就是，以刑事政策作为规范目的的实质性渊源，通过目的解释这一方法论路径，将政策性思考注入到规范意义的阐释之中。无独有偶，李斯特同样写道：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”[9]由此出发，刑事政策不仅是刑事立法的老师，更是刑法解释的老师，它应当也可以通过目的论解释的管道，实现对刑法适用的政策性引导。李斯特与罗克辛，一位是“分离命题”的提倡者，一位则试图打破这一鸿沟，实现刑事政策与刑法体系的贯通。他们的理论趣旨虽大相径庭，但在经由目的论解释输入刑事政策性的考量这一点上，却是英雄所见略同。

之所以确立目的论解释这一中介，主要是因为：在诸种解释方法之中，只有目的论解释能够容纳实质的价值考量。自萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）以来，解释学上的传统解释方法包括文义解释、体系解释、历史解释、合宪性解释、目的论解释等等。[10]224-225其中，文义解释的主要功能在于控制解释边界，在法治国界限内维护解释结论的安定性。文义解释并不考量价值上的妥当性，也无法带出明确的、有价值指向的解释结论。也许有人会说，扩大解释与缩小解释也包含在文义解释之中，它们不正是考虑到平义解释无法得出实质合理的结论才作出的文义调整吗？其实，“扩大”还是“缩小”，只是反映了最终的文义范围与平义之间的关系，它只是一种解释结论而已。如果不是考虑到语词的字面意义与规范目的间的不匹配性，我们就失去了扩大或是缩小的动因。就此而言，这两种解释方法仍是以目的论为其内在动力，其蕴含的价值思考也应归因于目的论的操作。另一方面，历史解释、体系解释及合宪性解释可被归入广义的语境解释之中，不过在“语境”的所指上有所区别：是一种历时性的、发展变动的语境，还是一种共时性的、刑法规范体系的内部语境，抑或是一种共时性的、整个宪政秩序支配下的外部语境。我们知道，语词的含义不是其固有的，而是必须放在一个运用的背景中去把握。语境是任何理解活动都不可能挣脱的支撑性条件。由此出发，语境解释正体现了一种整体主义的解释观念，它将语词放在范围不同的背景、脉络或秩序中加以认识，以一种联系的、结构化的观点来加以分析，而非孤立地、肢解化地理解法律文本。语境解释的最高境界就是逻辑上的协调一致，而非以价值上的妥当性为其重心。也许存在这样的反驳，合宪性解释也是一种价值性的思考，它考虑的是宪法价值在部门法上的贯彻与渗透。这一说法不无道理。不过，从根本而言，合宪性解释关注的是解释结论是否与既有的宪政秩序相冲突，其核心在于逻辑上的相容性而非价值上的正确性。或者说，这只是一种基于逻辑上的无矛盾性而推定的价值正确性。[i]退一步讲，即使合宪性解释也可被归入广义的价值性思考，但由于刑事政策未必在宪法上被全面确认，这种解释方法也无法直接引导出刑事政策上妥当的价值判断，至多只能对由他处（目的论解释）引出的价值决定进行控制而已。质言之，它只能审查价值决定，而无法生成价值决定。

由此可见，目的论解释在诸种解释方法中实占据着关键位置，唯有它可以引导出实质性的价值判断，并容纳刑事政策性的考量。现代所谓的刑事政策，乃是以预防和控制犯罪为目标，以包括犯罪人处遇在内的犯罪对策为其核心内容，旨在组织起对犯罪的合理而有效反映的综合措施体系。在这些具体措施的背后，实际上体现的正是一种合目的、讲效率、重后果的实用主义价值诉求。以目的解释为管道，上述价值目标可以顺利地完成“目的论”的转换，并成为指导构成要件解释、重构正当化事由根据、再造罪责的重要契机。事实上，罗克辛教授早在其《刑事政策与刑法体系》一文中，就以其宏阔而精微的研究，向我们几近完美地展示了这样一种思考的成果：在构成要件阶层，刑事政策的目的定位为“辅助性地法益保护”。也即，既要实现刑法的法益保护目标，又受制于刑法的不完整性及罪刑法定主义的约束，以实现刑法的安定性与明确性；在违法性阶层，刑事政策的目的表现为“利益对立场合下的调节与平衡”，从而实现对不同社会利益的妥善管理；在责任阶层，回答的是“应予以处罚的举止是否以及在多大程度上仍需予以处罚的问题”。因此，必须在传统的“可非难性”范畴之外进而考虑政策性的处罚根据，即预防的必要性。由此，责任的实体应由两大要素共同构筑：“谴责必要性”与“预防的必要性”。分开来看，“谴责的必要性”与“预防的必要性”都是刑罚发动的必要前提，但各自来看，又都不能构成刑罚发动的充分根据。这两种因素彼此限制又相互补充地引起行为人的责任。传统的罪责观念没有考虑刑罚发动的政策性目的，因而必须以“预防的必要性”观念加以补充。[1]256-257[11]经由上述努力，一种以建立在刑事政策基础上的目的理性的解释学体系得以形成。

三、刑事政策对目的论解释的影响

上述分析表明，目的论解释是刑事司法中输入政策性考量的合适管道，经由这一管道也已发展出令人瞩目的教义学成果。然而，我们还是必须面对以下问题：这一操作是否只是将“目的”替换为“政策性思考”的一种修辞性转换，因而构成目的论适用的某种简单重复？如果不是，它又会在哪些方面区别于传统的目的论解释？

在我看来，在目的论解释的框架下进行政策性的思考，将对传统的目的论操作带来巨大的深化与拓展效应。这具体表现为：

1． 目的来源的凸显

所谓目的论的解释，乃是通过确定法律规范所欲实现之目的，来实现文义的明朗化。然而，目的论解释本身难以回答的是，规范目的的内容究竟是什么？解释者应当从何处来探寻规范目的的内容？目的在内容上的实质性渊源包括哪些？

毫无疑问，“目的”是一个开放性的范畴，它反映了主体的自由思考、愿望与诉求。因此，目的内容的填充具有一定的能动性、灵活性与自主性。就此而言，道德哲学、伦理规则、习惯、政策以及其他社会规范上的要求，都可为刑法的规范目的提供内容上的来源。也正因为如此，在历史上，我们可以看到刑法目的具有多样化的构建可能：“规范违反说”主张刑法的任务在于维护伦理；“权利侵害说”主张刑法的任务在于保护市民权利，从而与维护伦理区别开来；“法益侵害说”坚持，刑法的任务在于提供法治界限内的法益保护，这种法益来源于丰富的社会生活上的需要，并经过规范的确认而上升为法益；“义务违反说”则认为，刑法的任务与其说是法益保护，不如说是对国民之社会共同体义务的确认与保障。[12]55-56上述学说虽然以讨论犯罪本质为其趣旨，但却是反面的刑法目的学说，反映了关于刑法社会机能的诸多不同设想。

在目的解释中，当我们以特定刑事政策目标的实现作为规范目的之时，实际上就使得目的的来源、具体内容、价值取向都清晰地显示出来。尽管一般来看，伦理、习惯、道德哲学等均有转化为规范目的之可能，但如果解释者明确表示，是以刑事政策上的目标设定为目的性思考的指针时，就等于排除了上述渊源作为目的论的来源。进而，如果目的来源得以确定，那么其内容便可以相应确定，价值基础也会自然浮现出来。这是因为，尽管刑事政策具有不同程度的抽象性，无法细化为构成要件式的具体规则，但是其政策内涵决不是空洞的。随着从根本刑事政策向基本刑事政策再向具体刑事政策的下移，其政策内容会逐渐变得丰富、具体和确定。与此同时，规范目的所关涉之政策在整个刑事政策体系中的位置、相邻关系、阶层隶属等都会呈现出来，理解者可循着这样的体系脉络摸索出其具体的价值追求及价值根基所在。这种价值内容及根据的清晰显示，是进一步寻求正当化论证的前提。目的论解释要成为一种思想上可得理解、事后可得审查的思考流程，就必须将目的之来源、内容构成及其蕴含的价值判断毫不隐讳地展现出来，而诉诸刑事政策的过程就是这样的一种展现过程。诚如罗克辛所言，“只有允许刑事政策的价值基础进入到刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式－实证主义的体系的结论那里。”[1]252

2． 目的的正当化

当法官尝试一种目的论的解释之时，他时刻面临着一种正当化的压力。一方面，法官必须回答，为什么要以目的解释的方法来阐明规范含义，而不是以其他解释方法？换言之，当不同解释方法可能得出不同的解释结论时，为什么必须为目的论解释优先？另一方面，目的本身存在多样化的构建可能，因此法官还必须回答，为什么规范目的必须作这样的理解而不是那样的理解？如何能证明法官所阐明的目的就是规范的客观目的？前一问题涉及的是目的解释的外部正当化，后一问题则涉及目的解释的内部正当化。

当刑法解释上存在不同的解释可能性时，目的论的解释常常被推到决定性的位置，成为带领我们走出解释迷宫的“阿里克涅红线”。然而，为什么目的论解释要被置于优先位置？对这一问题人们却从未正视。在分析许霆案时，苏力曾间接触及到这一问题：“这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析(或法条主义分析)给许霆案留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。”[13]的确，刑法解释不是专断的、一元性的思考过程，其中总是充斥着不同解释方案的竞争与博弈。那么，促使人们选择此种而非彼种方案的真实原因是什么？这当然不是盲目的随机选择，也不会是纯粹的直觉性冲动，而是一种以政策思考为基底的策略性选择。在法律的教义分析中，“没有展示出来却实际支配和引导学者和法官的起始的和更改的教义分析的，正是一个或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有些学者可能为回避政治而愿意美其名曰‘价值判断’”。[13]这提示我们，在不同解释方案间进行转换或抉择时，是政策性思考起着决定性的作用。对不同的判决方案预测其政策效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释中的思维过程，正是这种思维过程决定了法律应如何解释。各种解释方法的选择往往不是智识性的，而是策略性的。

当我们以政策性思考作为目的理性之引导时，就使得目的解释从诸种解释方法中脱颖而出，成为最具能动性、最能有效回应社会需求的解释方案。刑法不是僵化封闭的体系，在无法及时进行立法变更时，刑法应通过法解释的方式进行局部的、累积式的发展和改进。为使刑法适当发挥社会控制的机能，它必须对外部世界的变化保持适度的敏感。此时，刑事政策便成为刑法体系与外部世界之间的重要沟通媒介，它通过目的解释这一特定的方法论管道，为刑法的发展提供目的性的指引，并使之适应国家与社会所赋予的现实治理需求。如此一来，才能避免如下质疑：“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。”[1]246

另一方面，在目的解释的内部，也存在着正当化的压力。目的论解释面临的最大难题在于：目的应如何确定？是历史上的立法者的目的（“主观目的论”）？还是规范文本所内含的客观合理之目的（“客观目的论”）？如果是后者，凭什么说解释者所提供之目的就是法律固有之目的，而非解释者的“想象式重构”？一般认为，在今日的解释论上“主观目的论”已相对式微，“客观目的论”则渐居主流。然而，所谓“客观目的论”真的是客观的吗？人们在对目的予以解读时，常常对规范目的究竟是什么产生巨大分歧。这部分地说明，根本不存在完全客观的目的，目的总是带有主体性的探求或构建的意味，离开主体性的目的概念是不可想象的。所谓文本的客观意思，无非是解释者所赋予的意思。客观目的论是用臆想的客观性概念偷换了主观解释的实质，极易陷入任性与肆意之中，并使解释受法律约束的伦理性要求在相当程度上被架空。因此，客观目的论必须明确的是，目标从哪里获得其合法性？如何证明它不是解释者个人的意志表达？

事实上，规范目的的探求过程包含着两个阶段：在前一阶段上，解释者应当以“潜在参与者”的角色，来对规范的合理意思予以探求，并考虑此种规范目的的表达语境及其支撑性理由。这是解释者与文本对话的过程，不可避免地带有主观性；在后一阶段上，解释者应就自己认同的规范目的明确提出有效性的主张，并提出论证理由以说服他者。这里涉及的是解释者与他者对话的过程，是一个“主体间性”的达成过程。可以清晰地看到，目的解释活动中的“主观性”因素难以被彻底舍弃，目的之探求总是蕴含着解释者个体的价值偏好。可以做到的只是，通过主体之间的相互论辩与批评，以主体性限制主体性，最终达成“交谈意义上”的客观性与确定性。此处的关键在于，当解释者在“目的究竟为何”这一问题上产生争议时，应当将各方的对话限定在一些具有共识性的、相对稳固的价值决定之上，并以此种价值决定为中介来调适和化解各方的分歧。也即，“在个人价值、理念与刑法解释之间必须有一个中介，以使在相互矛盾的各种价值、理念中做出抉择。这个中介就是刑事政策，法官的个人信仰只能够屈从于政策选择。”[6]118如果围绕刑事政策来确定规范目的，无疑具有以下实益：首先，刑事政策具有实践效果上的可欲性，是现实社会需求与政治智慧的切实体现，具有实用主义和功利主义的价值妥当性；其次，刑事政策具有内容上的可把握性与可操作性，可以避免目的探询陷入抽象、空洞的思辩主义泥潭；再次，刑事政策是长年法律实践与学术讨论凝聚下来的共识，代表着主流的价值判断，人们容易在这一层面上形成妥协；最后，刑事政策也并非完全固化、僵硬的价值决定，它可以赋予刑法规范以合乎时代精神与现实需要的价值判断。基于上述原因，在解释者之间产生目的之争时，刑事政策性的目标应当被作为首选的、具有推定合理性的方案而置于优先地位，并成为规范目的之正当化来源。

3． 目的与后果的贯通

目的论解释是依可得认识的规整目的及根本思想而为解释。在个别规范的字义范围内，同时在与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，来解释个别规定。[10]236它所追求的，乃是以某种价值上的实质合理性来贯彻法律。然而，这种解释思路忽略了，“目的”实际上是与特定结果相联系的概念，人们通常是基于对某种可欲的行动结果的预测与追求来设定自己的目的。就此而言，目的解释应当与某种实用主义的后果考量相贯通。

以刑事政策为规范目的之来源，有益于我们清晰地确立上述思路。劳东燕博士曾指出，“刑法的功利化，构成刑事政策侵入刑法领域的逻辑前提，也为刑事政策成为刑法体系的构造性要素奠定了基础”。[14]而在我看来，刑法的功利化可能不仅构成刑事政策输入的前提，它也反过来成为这种输入所强化的结果，两者实际上是相互影响与塑造的关系。通过目的论解释，刑事政策将一种功利主义的算计式理性引入到刑事司法之中，自此，规范目的的妥当性至少部分地由其所带来的功利主义后果所证成，而绝非仅由其抽象的价值妥当性所决定。如果套用马克斯·韦伯（Max Weber）的理论，前者体现的是某种工具合理性，后者则体现了价值合理性。在韦伯看来，合理性的行为可被分解为“工具合理性行为”与“价值合理性行为”。前者以能够计算和预测的后果为条件来实现相关行为，它通过对达到目标可资运用的手段的评估，确定某个特定的追求目标，并设法预测其可能的后果。其立足于某种后果的合理性；后者则相信行为具有无条件的、排他性的价值，不顾后果如何、条件怎样都必须去完成。其立足于信念、理想本身的合理性。[15]值得指出的是，工具合理性与价值合理性之分，只是某种“理想类型”的差别，它们并未以纯粹的形式在现实中存在过。合理性的行为总是同时包含着这两个方面。因此，如果刑法的目的解释还算一种符合理性的行为，那么在固有的价值妥当性之外，进而追求解释结论的实用主义效果，便是一种符合工具理性之行为。刑事政策的引入，无疑有利于强化目的解释的工具合理性。因为，刑法解释的核心任务在于，筛选出值得以刑罚加以处罚的行为。而行为是否值得处罚，行为是否处于规范意旨的规整范围之内，不可能不考虑刑事政策上的后果，即能否及多大程度上可通过刑罚来预防、控制此类行为。只有当上述政策性效果可以实现时，才能将此种行为解释为被规范目的所涵盖。

从这里出发，实际上还可以抽象出一种更宽泛意义上的目的证成思路——“后果主义的证成模式”。质言之，作为目的解释之核心的——评价观点的妥当性，需要通过与法效果的相互配合来证成。从个案解释中识别出来的规范目的，应当适宜于特定的法效果，在规范目的与法效果之间应具备某种均衡性、一致性与合比例性。在刑法上，我们常常谈论的“以刑制罪”思路、罪刑均衡原则等，[ii]就是试图在法效果与构成要件解释之间实现平衡。宪法上极为重要的合比例性原则，也包含了同样的要求。当然，必须指出的是，这里的法效果是一个综合的范畴，既包含着实定法上的法律效果，也包含着社会效果、政策性后果与事理上的后果等等。从这一原理出发，我们可以反向推出：如果从个案解释中识别出来的规范意旨不能配合特定的法效果，那么，这一规范目的就可能存在疑问；相反，如果两者能无矛盾地相互适应，那么，这一评价观点就具有正当性。这是一种从法效果的适当性出发，从与法效果的匹配性出发，来反向考察规范目的之妥当性的思路，是一种取向于结果的论辩。

4．目的的开放性权衡

自耶林（Rudolph von Jhering）以来，法律作为“目的性产物”的观念已深入人心。不同的只是，在各个具体的法领域之上，“目的”的设定可能有所差异。从刑法的角度而言，尽管存在理论分歧，[12]31-34法益保护目的仍被大多数学者所承认。然而，问题在于：在刑法的目的论解释中，这一目的是仅仅处理刑法自身的“规范目的”，还是必须考虑到其他法领域、甚至是更为广阔的社会生活领域之任务？毕竟，不同法领域的价值诉求与社会机能可能存在冲突与紧张，刑法作为保障法的特殊地位决定了，它不可能对这些价值分歧与目的纷争坐视不理。

就传统的目的解释而言，重心无疑是放在了刑法本身的规范目的之上。这也是为什么，刑法的教义学总是以“法益保护”为基本脉络，在总论中讨论刑法的一般目的与任务，然后在各罪解释中贯彻和展开这一思路的原因。由此，各罪的规范目的往往被解释为对特定法益的保护。然而，当政策性思考被引入进来以后，目的论的操作就可能进一步朝着更为开放的方向推进。我们知道，法益保护固然可被视为一种政策目标，但却不可能涵盖所有的政策性思考。随着规范环境的复杂化，刑法必须不断提升自我运作的能力，以应对更为多样化的风险规制任务。而法益理论为了妥善处理现代刑法的复杂性，势必不断扩张其范围，由此导致概念内涵的空洞化、精神化与稀薄化。在今天，许多刑法现象已经无法完全以法益侵害加以解释，最为典型的便是抽象危害犯。有日本学者指出，“将那些仅仅具有抽象危险的离实害、危险还很遥远的行为，比实害、危险的发生更早阶段的预备行为犯罪化，这就意味着，作为刑事立法特征的犯罪行为‘法益关联性’的丧失被充分表现出来。”[16]立足于这一背景，刑事政策上的目标设定开始呈现出多元化的发展态势，在法益保护目标之外，更开辟出（伦理）规范维持、早期风险的规制与风险分担等诸多政策引导方向。出现这种现象的根本原因在于，刑事政策本质上是一个开放性的体系，它所处理的不仅仅是刑法上的规范保护目的本身，更要围绕“如何组织起对犯罪合理而有效的反应”这一目标，处理所有可能出现的不同社会政策与规范间的冲突与合作问题。从此出发，刑事政策实际上成为沟通刑法体系与其他法领域及更为广泛的社会规范体系之间的重要媒介，成为化解价值冲突、衡平不同政策目标的调节装置。这也正是广义的刑事政策概念之精髓所在。

在构成要件与违法性的不同阶层，刑事政策的考量有着明显的差异，法解释的目的性设定也应当有所区别。在构成要件阶层，主要考虑的是刑法自身的“合目的性”——“法益保护”问题；而在违法性阶层，主要处理的则是刑法的“合目的性”与其他法领域的“合目的性”，甚至是与其他更为广阔的社会领域之间的价值冲突问题。一个该当构成要件的行为，之所以触及到刑法领域，之所以具有刑法上的重要性，归根到底是因为它侵犯或威胁了刑法所意欲保护的重大生活利益（法益）；而一个该当构成要件但存在违法阻却事由的行为，虽已经现实地侵害或威胁了刑法所保护的法益，却例外地不构成实质上的违法。因为，此种法益的侵害或威胁经由与更大利益的权衡而最后被屏蔽。过去，一种倾向性的态度是：构成要件符合性的判断乃是某种事实判断，而价值判断则退回到违法性的层面来进行。[17]但是，这种观点是难以成立的。随着规范性要素的全面承认，随着开放性构成要件的彻底引入，随着客观归责理论的不断抬头，在构成要件的阶层上已经包含着太多的价值评判。否认这种价值判断的存在，不是一种明智而务实的态度。事实上，不仅包含价值判断，而且在构成要件的创设与解释中，就已经开始考虑抽象的价值权衡。比如，关于“空白罪状”的规定，就已经考虑了其他行政、民事法规上的规范目标；到底哪些是“珍稀濒危野生动物”，也必须依据“野生动物保护法”、“野生动物保护名录”来加以确定；而在“猥亵”、“淫秽”等规范性要素的创设与理解中，更无法离开一般的社会文化评价。但是，必须看到的是，构成要件阶层的价值操作存在着一个“最高原则”：即必须在“法益保护”——这一刑法“规范目的”的支配下进行。换言之，尽管也参考其他法领域、甚至是一般的社会文化领域的价值设定，但是，这些价值都必须无条件地向刑法本身的规范目标靠拢，并受制于“法益保护”这个核心。然而，一旦进入到违法性的阶层之中，考虑的问题马上转换为：一个抵触刑法之规范目的、并侵犯法益之行为，是否被其他法领域或社会领域所认可？由此，一个强行进入债务人家中的民事执行法官，尽管损害了他人的住宅安宁，符合了非法侵入他人住宅罪的构成要件，但却可以基于民事诉讼法上的相关权力而被正当化。这样一来，在构成要件与违法性之间，就存在着明确的分工：在构成要件的范围内，刑法之规范目的具有主导性的地位，其他的价值考量必须依附于这一目标；而在违法性阶层中，则全面引入其他法领域、社会领域的重要价值，并允许价值之间的相互限制与竞争。[iii]由此，违法性阶层的政策性任务就在于：站在统一的法秩序之立场，对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调。在复杂而多元的利益之间进行开放性的权衡是其实质。

5．目的的例外创设

对规范目的的探求，是刑法解释上贯彻实质合理性的重要保证。然而，我们绝不能将规范目的作固定甚至是僵化的处理。这是因为：其一，规范目的不是完全客观的存在，而是存在多种解释的可能性；其二，规范目的具有流动性，即使其曾经是稳固而确定的，但随着社会生活的持续变动，也有必要对规范目的重新解读；其三，规范目的与文本之间并非一定协调，文义之于规范意旨可能存在一定程度上的偏离、溢出或疏漏效应。此时，如果尊重“可能的文义范围”，就可能需要对规范目的进行适度调整；其四，规范目的只能实现一般的合理性，并不能确保在所有个案中都能得出实质妥当的结论。毕竟，生活事实是丰富而个性化的，而规范目的只是对既有事实的抽象概括，其无法在各个局部兼顾法律素材的特殊性质，并得出具有针对性和适应性的解决方案。

当既有的规范目的不足以满足生活的流动性、载体形式的束缚及个别正义的要求时，就可能需要重新构筑规范目的。不过，从实际情况看，此种重构往往不是以激进的、一蹴而就的方式进行，而是逐步推进的、累积渐进式地完成。它常常从疑难或特殊案件开始，通过突破既有规则并创设例外，进而形成重新规则化的契机。在这一“新陈代谢”的过程中，刑事政策的引入扮演着重要角色。它成为某种刑法解释中的衡平性机制，当解释结论需要背离既有评价观点之时，政策性考量往往作为一种例外的、反思性的调整思路，并为特别性处理提供正当化的支持。这不仅是因为，如上所述，刑事政策性的考量具有开放的视野，它不会局限于刑法本身的价值追求与机能定位，而是试图处理更宽阔的社会政策及不同法域间的价值冲突与衡平，因而常常突破既定的规范目的；也不仅仅是因为，刑事政策更多地是基于一种功利主义的逻辑而行事，只要可以获得实用主义的效果它就倾向于摆脱现有的束缚；更为重要的是，政策性的思考具有灵活性，容易关注到丰富多样的法律素材的具体细节，并实现个别正义。

在现行法上，可以找到许多例证来支持上述结论。比如，根据中国刑法第241条第6款，收买被拐卖妇女、儿童的行为人，只要不违背被收买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，便可以不追究刑事责任。类似地，修订后的中国刑法第201条第4款规定，即使纳税义务人进行虚假纳税申报或者不申报，并且逃避缴纳的数额达到规定的限度，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金并接受行政处罚的，不予追究刑事责任。从规范目的上看，上述情形均已对相应犯罪的保护法益造成现实侵害；从既遂理论上看，上述情况均已符合既遂条件，即使犯罪人事后采取努力设法恢复原状，也不可能影响犯罪既遂的成立，顶多可作为酌定从轻处罚的情节考虑。显然，只有基于刑事政策上解救被拐卖妇女、儿童的现实需要及追缴税款的功利考虑，才能理解为什么上述情况可不作为犯罪来处理。

四、以刑事政策为导向的目的论解释之控制

“目的问题犹如流动的蜡，它会融化任何法律概念”。[18]这意味着，目的解释在带来实质妥当性的结论的同时，也将对刑法体系的安定性造成威胁。而如果我们在目的论解释的框架内导入刑事政策性的思考，无疑会加剧这一威胁。一种四处弥漫的政策性情感，在将刑法机能主义的适用提升到极致的同时，也可能使刑事司法流于专断与任性，法体系的防堤将在无形中被侵蚀乃至崩溃。这向我们提出了如何监督与控制的问题。由此，必须郑重发问：刑事政策作用的边界如何？它通过何种方式或是载体方能发挥作用？又将在怎样的程度和范围内表现自己？

在谈到刑法体系之时，罗克辛曾认为一个有效益的体系必须同时满足三个要求，即概念性的秩序及明确性、与现实相联系、以刑事政策上的目标设定为指导。[1]256从这里，我们可以抽象出概念（教义）、实存、政策、体系等几个并列的要素。在我看来，这几大要素之间实际上存在着相互作用、相互限制的关系，对政策性影响的控制也必须从其余几个方面着手展开。

1．实存的控制

在罗克辛看来，刑法教义学的主要任务在于处理刑事政策的目标设定，并以一种体系化的方式加以贯彻和展开。这意味着，他的基本出发点在于：在一个依据目的和价值的论证原则里，寻求解决实体的和体系的问题。这是某种纯粹的规范论想法，强调价值与事实、当为与存在的二元分离。用罗克辛自己的话说，刑法的体系性形成不是由与本体的预先规定性相联系的，而只允许从刑法的目的设定性中引导出来。[11]

不难看到，这种纯粹的方法二元论切断了目的理性与事实基础之间的联系，将本体的、实存的限制从价值的视野里完全放逐。就连罗克辛自己也承认，立法者在概念形成和规范方面是完全自由的，“所谓目的，完全取决于法律制度的目标设定”，由此，“不是范畴的实在结构，而是犯罪构成要件作为立法者的产物和创造性构建物，充实了目的概念”。[19]然而，刑事政策或法律制度的目的设定是否完全自由？目的概念真的是纯粹的创造性构建物？这样的观念显然大为可疑。如果真是这样，纯粹的规范论将以相当激进的方式滑向价值绝对主义，并与法律实证主义不期而遇。因为，这些思想在实质上均将政策或立法的目标设定完全委诸于制定者本人的价值判断与有限理性，导致我们丧失对内容正当性与价值正确性的反思意识与能力。

事实上，威尔泽尔（Hans Welzel）很早就表达过相反的想法。在他看来，有一系列的“物本逻辑”的结构，一开始就预设给了立法者，并划定了他们的自由创造活动的界限。这些物本逻辑的结构，位于法的实然领域——而不是法学的应然领域——在每一个法律秩序里都留下了踪影。它们是客观的、真实的，因为只要出现后，就不论是被接受还是被拒绝，它们都依然存在；而且也是逻辑的，因为不遵守它们就会造成内部矛盾、法律秩序的不统一。威尔泽尔把此种物本逻辑描述为“常存的结构”，立法者也必须遵从、不得肆意更改，否则其所立之法必然是错误的、不完善的，也是无效用的。[19]威尔泽尔的观点展现了一种由实存决定当为的方法一元论。尽管未必完全妥当，但也为我们提供了某种限制目的与政策性决定的可能思路。

在我看来，有必要从事物的内在秩序出发，对基于刑事政策的规范目的之设定进行限制。对此，应特别明确以下几点：

首先，从常识出发，任何价值与目的设定都不能脱离其现实关联性。刑事立法也好，刑事政策制定也好，刑法教义学的构建也好，都必须首先对拟规整或研究的对象有所认识，必须首先形成一个关于拟规范的生活事实的图像。只有这样，才能使得相关规范建立在一种可信的、扎实的经验基础之上。不可设想的是，对相关对象毫无认识或完全是错误认识，却能够建立起具有实际效用的规则或刑事政策。刑法与刑事政策均是一种当为的秩序，是在自然世界的基础上构建并旨在对其予以恰当规整的秩序，“法规范并不是一种权威式地覆盖在事实之上的形式，毋宁是由被规整的事物领域之事物结构中获得的，对前者所作的整理或安排之结论”。[10]237如果在事实层次的判断上出现错误，或者没有得到充分、有效的认识保障，就会导致相关的规范描述或政策调整产生方向性的失误，甚至是自始无效。

其次，任何规范目的的设定都有其事实意义上的前提，将其明确出来，有利于增强讨论的透明性。规范目的或刑事政策都体现了某种价值判断，在规范或政策目标上的分歧，说到底是一种价值判断的分歧。然而，任何价值判断的对象都是事实，都离不开一个本体论上的事实基础。当我们清楚区分价值判断的事实基础与价值判断本身之时，就有利于明确分歧之焦点所在，甚至缩小分歧。比如，远处走过来一位姑娘，两位路人同时发出惊呼。甲说：“看，来了一位美女”；乙则说：“看，来了一个恐龙（丑女之谓）”。此时，价值判断上的分歧明显产生了。然而，当我们进一步追问为什么会产生此种分歧时，则可能出现两种回答：第一种情况是，这两人都认为远处走来的女孩很胖，但甲以肥为美，而乙则认为肥胖很丑；第二种情况是，这两人都认为肥胖很丑或都认为肥胖很美，但在女孩的身材是否属于肥胖问题上存在不同意见。显然，如果属于第一种情况，双方在事实基础上见解一致，价值分歧源于审美或价值决定标准上的差异；而在第二种情况下，双方在价值决定的标准上存在共识，价值分歧源于作为前提的事实认知上的差异。由此看来，在设定规范目的时，应在做出规范性判断的同时明示其事实基础，这有益于增强价值决定的透明性，并在产生价值争论时剥离干扰、聚焦分歧、缩减争议。

再次，在设定规范目的时，事物的内在秩序可提供方向上的帮助，但并非一定是决定性的影响。如果仔细凝视我们所身处的自然世界，很可能会认为事物本身并非是一团乱麻，而是蕴含着某种内在规律或客观秩序。[iv]无论我们将其称为“物本逻辑”还是“自生自发的秩序”抑或是“事物本质”，都无法否定这是一种特殊中的普遍、事实中的价值现象。它们是生活关系的意义所在，是从存在领域探索至当为领域的纽带所在，亦是“一种在存在意义中所具有的，以及在存在中或多或少一直被现实化的当为”。[20]认真对待它，尊重它，将使刑法对生活的规整建立在坚实的经验基础之上，同时也为进一步的价值调整提供必要的方向性的帮助。无论在刑事政策的制定上，还是在规范目的的设定上，这种事物的内在秩序都如同数学计算上的“辅助线”，为刑法的规范性思考提供“思维拐杖”。不过，我们也不能由此走向威尔泽尔意义上的纯粹本体论。不能认为，从事实中可以直接推论出当为规范，或是受规范的生活关系中已经预设了或规定了某种法律思想。[v]事实上，对规范意旨的确定而言，这种前规范范畴的思考只是辅助性的、取向性的，而并非是绝定性的。在此基础上，立法者或政策制定者仍然有着相当的规范性思考的空间。他们无需原封不动地袭取生活世界中的原型，既可以增添新的要素，也可以舍弃原先的某些要素；既可以对要素加以实质内容的修正，也可以仅仅以法言法语进行形式上的包装。同时，在不同的立法者那里，对同样的事实关系也可能会形成不同的规范方案。某些立法者看来是关键性的特征，在其他人那里却可能整个被忽略；而对一些立法者而言不太重要的特征，却可能被其他人赋予极高程度的价值。在立法者有意的强调和刻意的改变之间，饱含着行动主体的创造、意念与欲求。无论做何种能动性的改变，其背后决定性的因素都在于立法者本身的规范意向及支撑此种意向之法律思想。这里要明确区分的是：内存于事物关系中的秩序与意义，以及法律所期待的意义与价值。“事物本质”或“自生自发秩序”之类的概念，指涉的只是前一层面的价值，而非后一层面的价值。前者对于规范方案的形成而言仅具有一定程度的约束性，而非绝对的、僵硬的界限。毕竟，刑法不是对现存生活秩序的简单描述或重现，而更旨在引导和革新秩序的形成。

2．边界的控制

对刑事政策的边界思考，还是必须回到李斯特的名言——“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”。刑事政策在增进刑法体系的开放性、提升其回应社会的能力的同时，不可能逾越法治国的边界。换言之，时刻不能忘却的是，必须在刑法的界限内进行政策性的思考，而不能动辄在法外考虑政策。这便是所谓“刑事政策法治化”命题的根本意义所在。

毫无疑问，罪刑法定主义原则承担着法治国的边界坚守之任务。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。它将实质合理性的内容即规范目的及刑事政策的影响，严格限制在法律文本所明确表达的范围之内。由此，政策性思考能否顺利进入刑法解释之中，就取决于其能否与罪刑法定原则相容：一些政策性的判断能够为刑法文本的开放性所吸纳，便可通过刑法的目的论解释而顺利进入刑法体系，由外在的政策性判断转换为体系内的政策性思考；另一些政策性的判断超越了规范文本的文义范围，无法为既有的刑法文本所容纳，便只能停留在刑法体系之外，除非立法进行修改。由此，罪刑法定主义成为刑法解释过程中的某种政策筛选机制，划分出“法外的政策性思考”与“法内的政策性思考”，并仅仅允许后者发挥作用。诚如有学者所言，“刑法解释刑事政策化的目标是探求刑事政策与罪刑法定原则的最大公约数”,[6]124突破了罪刑法定主义的政策性考量无论如何不具有合法性。

当然，罪刑法定主义的约束主要着落在思想与信念层面，从技术而言，它必须具体化为“可能的文义范围”问题。“可能的文义范围”是否清晰而确定，始终极具争议。尽管语词的核心部分（“语言核”）是相对清晰的，但一旦跨出其意义的核心领域（进入“语言晕”），就将不可避免地遭遇不确定性的问题。[21]此时，我们可能无法获得主体间性的普遍共识，也往往会存在历时性与共时性的理解分歧。特别是，随着大量概括性条款和不确定概念的渗入，更是使得文义范围的判断充满含混与无知。[22]面对两个语词之间的“交界地带”，可以清楚排除的“不可能”，通常只是少数情况，而不能明确界定的“可能性”，则是一大片相当广阔的疆域。因此，文义范围的控制并非始终可靠，还需要其他标准加以补强。

3．教义的控制

在罗克辛教授的设想中，刑事政策是体系化和方案化地构建刑法的起源，只有以刑事政策为基础，刑法教义学才能获得目的性地引导。但另一方面，对刑事政策的遵循也绝不是毫无限制的，必须在教义学的框架之内追求刑事政策的引导。这是一种“信条外衣下的政策性思考”。

在沃斯·金德豪伊泽尔（Urs Kindhuser）教授看来，刑法教义学与两种制度性权力紧密地联系在一起。这两种制度性权力便是：（1）制定法以及议会决定的刑事政策：这两者就预先确定了教义学工作的研究对象，也就是说，确定了教义学的输入端；（2）司法判决：其将教义学中所发展出来的成果和方法付诸于实践，这样，其便对教义学的输出端产生了决定性的影响。[23]尽管刑法教义学处于刑事立法、刑事政策与刑事司法之间的狭小空间内，但它并非是毫无作为的，相反显现出巨大的理论潜能。在我看来，正是由于教义学这一承上启下的体系位置，使得它成为刑事政策进入刑事司法的重要媒介，一种政策性的思考必须经由刑法教义学的转化，方能进入刑法适用的过程。政策性的价值判断不能被刑事司法所直接援引，也不能成为直接的裁判依据，它只有经由教义规则这一载体形式，才能内化为一种裁判上可被辨识、理解和接受的根据。一种刑事政策性的考量，仅仅是向司法者呼吁了了某种解释方案，但这种方案必须经由教义性的改造始得以正当化。之所以如此，主要是因为：

一则，刑事政策作为回应社会需要的产物，具有不断变化更迭的灵活性。然而，也正因为如此，它在裁判准据所应当具有的稳定性、安全性方面有所缺失。与之相对，刑法教义作为经年研究与实践的累积，可提供一系列相对稳定的解释规则和适用规范，避免不连续、前后断裂的法律后果发生。由此，“我们不妨假设刑法教义学要满足的一个重要功能是，在一个民主的法治国家给予公民以刑事政策效用上的确定性和法律安定性”。[19]

二则，刑事政策尽管也存在不同位阶或效力等级的区分，但总是或多或少地带有抽象性。我们知道，刑事政策可分为根本刑事政策、基本刑事政策与具体刑事政策等不同层级，并逐渐在内容上丰富和具体。然而，基于其固有的抽象性，政策性判断只能在相对宏观的层面来显示价值关系，如果深入到个别事物之间甚至是个别事物的内部，政策就很难在这一层面描述其评价关联。[vi]这也是为什么，政策性思考总是无法被具体化为构成要件式的裁判规则而直接适用于个案裁判的真正原因。相对而言，教义学规则则显现出更为具象化的特征，它可以细致区分不同的事实情况、不同的条件特征，在更为微观和局部的领域形成适用规则。在刑事政策之下，教义规则可以将政策性思考所蕴含的价值判断加以具体化、有形化和实在化。可以说，教义缺少刑事政策的指导是盲目的，而刑事政策缺乏教义的填充则是空洞的。正是经由政策向教义规则的转化，裁判所依据的具体条件和法律效果得以清晰和确定。也正是由于具体化教义规则的存在，使得我们不能在刑事司法中动辄向抽象的政策性判断逃逸，径自跳过、质疑甚至否定教义规则的效力。以刑事政策为导向的解释，绝不意味着抽象主题式的法律思考大行其道，人们可以随意动用刑事政策来解释任何问题，或者什么也解释不了。

三则，在刑法解释的过程中的确离不开政策性的思考，但是，最重要的并不是是否做出政策判断，而是如何使得政策判断得以规范化和定型化。教义规则本身虽不能生产出刑事政策，但作为贯彻某种政策性判断的媒介，它们反映的正是某种特定的政策选择。当此种政策选择被整合入法教义之中时，贯彻教义规则的逻辑便是在维护此种政策价值。作为长年学术研讨与司法实践的批判性检验成果，教义规则使得特定的政策性价值得以定型化与规范化。由于在适用条件的形成上已经考虑到特定的政策性价值，因此，在教义规则的适用过程中，重要的是适用要件是否一一具备，而不允许无节制地回溯至其构建观点。这些作为评价基础的政策观点已经在条件、特征的限度内伴随性地被考虑。这样一种处理方式，不仅可以避免抽象政策判断可能导致的随意变形、流于恣意，从而获得一致性的裁量效果；而且可以使得政策判断编码式地被转化为特征或条件判断，实现价值判断的规范化处理，并便于事后的审查与控制；进一步地，它还可以减轻裁判者政策衡量的负担，无需每一次裁判都重复进行类似的思维过程，经由教义学规则可径自得出符合刑事政策要求的决定，从而实现思考的经济性。

由此看来，经由刑事政策的教义学转化，可以形成更为安定、具体并更具规范质量的裁判根据。在刑法解释中虽必须引入政策性的思考，但必须高度强调其教义化的“对外形象”。刑事政策是刑法教义的价值基础，而刑法教义则是刑事政策的表达形式。教义规则虽是从刑事政策的考量中推导而来，但也反过来对刑事政策施加限制，避免刑事政策的乖张或滥用。

当然，对教义的坚持也不能绝对化，教义化的控制仍可能出现失灵：首先，在教义规则发展不充分的地带，由于缺少教义规则，就只能退回到抽象的政策性思考，并通过政策的不断具体化来逐步接近个案，以期形成指导裁判的评价性观点；再次，教义规则虽有利于政策性考量的安定化与规范化，但也容易陷入价值决定上的自以为是，缺少反思意识。刑法教义学是为一定的刑事政策服务的理论体系，其正当化了、具体化了某种刑事政策学的主张。但是，政策性思考一旦被固化为教义规则之后，也可能造成价值上的休眠。在德国历史上，就不乏刑事政策思想很极端，试图维护并合法化独裁政权的刑法教义学体系，如上世纪30年代纳粹德国的基尔学派。这提醒我们，单纯依靠教义学可能无法有效约束刑事政策的滥用，还需要更具实质合理性的控制机制；再次，从前一点出发，教义规则虽不能轻易否定，但绝非在任何情况下均不允许背离既有的教义规则。在社会发生剧烈变迁时，新的政策观念可能与教义规则所体现的价值判断相矛盾，以致有必要对规则做出修正。法教义规则不能被当作是终极真理，而只能被视为某些具有暂定合理性的假说，“它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每一个新案件都是一个实验。如果人们感到某个规则产生结果不公正，就会重新考虑这个规则”。[24]当然，值得注意的是，当解释者选择背离既有的教义规则时，他负有特别论证的义务，必须提供有充分说服力的根据。教义规则不能被轻易打破，否则刑法适用就会陷入偶然与专断之中。

从上面的认识出发，我们还可以对刑法教义学与刑事政策的关系略加延伸。从系统论的角度看，如果认为教义学体系构成某种系统，那么，这一系统的基础环境就包括犯罪学、刑事政策学等相关学科。教义学体系并不是一个完全封闭的系统，而是必须与环境发生持久的互动，它具有“认知的开放性”与“运行的相对闭合性”之特征。[25]一方面，它必须从环境中吸收养分与素材，具有认知的开放性。这不仅表现为对拟规整对象的规律与内在秩序加以描述和概括，而且表现为对“如何组织起对犯罪合理而有效的反应”进行策略性的思考。如此一来，才能保证教义学系统对社会的有效回应，避免陷入僵化；另一方面，对如此多的外部素材，又必须根据教义学系统的内在逻辑而被识别、筛选和结构化。只有通过系统的自我组织和转化，这些外在的价值、素材、视角与信息才会内化为教义学系统的一部分，并被系统所接受和采用。这是教义学系统的一种“自我组织性”或“自我指涉性”，体现了系统运行的闭合特征。当然，也应看到的是，尽管教义学系统具有一定的吸收、整合功能，但这一功能是有限的。当某种价值与既有的体系秩序之间无法契合时，它很难被有效吸收。这时，价值侵入会引发环境与系统之间的剧烈冲突，因而构成某种强烈刺激，促使系统进行新一轮的组织和重新结构化。就此而言，教义学系统运行的闭合特征又只是相对的，它永远处于自治型法与回应型法的螺旋性循环之中。[vii]

4．体系的控制

对教义学的坚持，会将我们带到体系性的思维之中。我们应思考如下问题：为什么一种体系性的控制是可欲的？我们能够期待什么样的体系？如何进行体系化的控制？

可以说，对体系化思考的强调，在法与法学的发展中始终难以割舍。体系化的思考乃与问题化的思考相对应。问题化的思考有着创新性工作的意义，我们往往是通过一个个具体问题的分析来形成一般化的问题解答，从而逐渐摸索出法秩序的内在脉络。在这样的意义上讲，体系化的契机常常来源于具体问题的思考，体系可被视为是具体化的问题探索所获得的认知状态的凝结。另一方面，仅有对个别问题的思考，显然不够。我们更需要以某种系统化的思考，来合理地控制对个案的解决，也方便对个案进行事后的审查。如果没有此种体系化的控制，法律的个别决定就难以获得一致性、协调性和贯穿性。不仅如此，体系化的实益还在于，只有借助体系，透过个别规定的比较，才能清晰地显现具体规定之间的脉络关联，才能逻辑性地、整体性地把握具体规定。此种内在的脉络关联，可能进一步成为发现新知的源泉，透过它，我们可以不断发展出新的个别规则，并填补可能存在的法律漏洞。总的来看，问题化的思考与体系化的思考均不可或缺，它们不仅在时间上前后相继，而且在功能上相互配合、相互声援。任何一个体系的成长，都会不断经历这样的知识循环：“发现问题——形成原则——巩固体系——发现问题—— ……”。[10]48

在《刑事政策与刑法体系》一文中，罗克辛教授分析了自李斯特以来的教义学体系所面临的难题。其中，最大疑问在于：“教义学这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”？[1]248在这里，罗克辛已意识到，传统教义学体系在带来明确、稳定的结论的同时，却容易陷入到体系的自我封闭之中，与社会环境产生疏离。然而，这一发现并不能将我们带到如下结论：应放弃体系思维！罗克辛清醒地指出：“主张放弃体系的想法是不严肃的，……其实批评的对象乃是体系性思维在教义学上有缺陷的那些发展变化，而不是体系性思维本身。”[1]248-249的确，之所以产生僵化与封闭的缺陷，乃是某种实证主义的概念体系所致，而绝非体系化本身的问题。应主张予以放弃的，乃是一种实证主义的概念体系。因为，这一体系具有明显的硬伤：首先，概念体系总是试图在事物之间划分出一条明确的界限，其基本特征就在于隔绝与分离。这既是其实现法律之安定性、明确性的重要保证，也恰恰是使其陷入僵化与封闭的根源；其次，概念体系将自己设想为圆满的、无漏洞的体系，所有事件均可涵摄于概念之下。然而，没有任何体系可以宣称自己是圆满的、终结的标准，没有一种体系可以演绎式地支配所有问题；最为重要的是，概念体系是一个只依据形式逻辑的标准而构成的体系。如此一来，价值观点开始隐而不显，完全被形式逻辑所遮蔽。如何为妥当评价的问题，被如何为适切涵摄的问题所替换，价值判断的空间被彻底榨干。

尽管概念式体系一直有着极为独特的魅力，但自耶林的转向以及利益法学派的创建以来，风气为之一变。人们逐渐认识到，法学不应该只是一种“价值中立的概念操作”，而更多地是一种不断取向于价值的思维方式。由此，越来越多的学者开始质疑概念式体系所主张的逻辑上的完整性、自足性，以及其适于获得法律知识与裁判的性质。法学之思潮也逐渐由强调概念式的逻辑操作，转向为以利益衡量为重心。相应地，对于法律体系之要求，亦开始由封闭的、形式逻辑式的概念体系，演化为开放的、实质性的价值体系。在后一体系之中，抽象概念丧失了其体系化工具的地位，法律原则、主导性的评价观点则成为最重要的思考手段。法体系开始尝试以“若干有意义地相互结合的、并存在不同位阶的法律原则”而构成。

概念还是原则？问题不应以择一的方式提出，刑法教义学体系需要不同形式的建构工具。人们常常面临这样的两难：在刑法教义学上认为是正确的、合乎逻辑的结论，在价值评判上却难以被接受；相反，一种符合正义情感的价值追求，却往往找不到形式逻辑的根据与支持。在过往极端强调逻辑正确性的刑法教义学框架内注入价值内核，并进行价值选择的修整与引导，实际上就是方法论上解决此种冲突的途径，也正是体系上重新整合与型塑的途径。由此，一种以概念为外观装置并担保刑法的安定性与明确性，以评价性观点、原则为内核并确保刑法的妥当性与实质合理性的体系得以形成。这是一种逻辑体系与价值体系的“辩证综合体”，是符合价值追求的逻辑一贯性。

在这样的一种体系内，当我们以目的解释为管道进行政策性思考之时，体系就发挥着重要的控制与审查功能。它有利于我们对抗极端的功能主义与目的论思维所可能导致体系消融甚至崩溃。具体的审查可依两种途径展开：通过合宪性审查，我们可以观察该刑事政策是否与宪政价值或一般法价值存在冲突，以确保外部协调；而通过刑法体系内的价值性审查，特别是与既有规范、原则间的关系审查，我们可以在最大程度上维护内部协调。这样，能够在目的解释中被引入的刑事政策，一定是与既存的法体系相协调的政策，是能够与既有法秩序无矛盾地共存的政策，应避免那些可能造成体系性震荡或结构性矛盾的政策进入刑法体系。

参考文献：

[1][德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[J].蔡桂生，译.刑事法评论（第26卷）.北京：北京大学出版社，2010：244，246，248，248-249，252，256，256-257，275.

[2]黎宏.论“刑法的刑事政策化”思想及其实现[J].清华大学学报，2004，（5）.

[3]严励，孙晶.刑事政策刑法化的理性思考[J].政治与法律，2005，（4）.

[4]柳忠卫.刑事政策刑法化的一般考察[J].法学论坛，2010，（3）.

[5]劳东燕.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象[J].政法论坛，2012，（4）.

[6]欧阳本祺.论刑法解释的刑事政策化[J].刑事法评论（第26卷）.北京：北京大学出版社，2010：118，124.

[7]曲新久.刑事政策与刑法适用[J].国家检察官学院学报，2007，（3）.

[8]欧阳本祺.宽严相济刑事政策的刑法解释功能[J].湖北社会科学，2009，（12）.

[9][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：法律出版社，2000:2.

[10][德]卡尔·拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥，译.台湾：台湾五南图书出版公司，1996:48，224-225，236，237.

[11][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：124及以下.

[12]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999:55-56.

[13]苏力.“法条主义、民意与难办案件”[J].中外法学，2009，（1）.

[14]劳东燕.罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读[J].中国法学，2011，（1）.

[15]苏国勋.理性化及其限制——韦伯思想引论[M].上海：上海人民出版社，1988:73-90.

[16][日]关哲夫.“现代社会中法益论的课题”[J].王充，译.刑法论丛（第12卷），北京：法律出版社，2008:345.

[17]周光权.违法性判断的独立性——兼及我国犯罪构成理论的改造[J].刑事违法性理论研究，北京：北京大学出版社，2008:297.

[18][德]魏德士.法理学[M].北京：法律出版社，2005:303.

[19]谢炎.刑事政策考量下的刑法教义学应何去何从——本体论亦或规范论？[J].河南财经政法大学学报，2013，（1）.

[20][德]亚图·考夫曼.类推与事物本质——兼论类型理论[M].吴从周，译.台湾：台湾学林文化事业公司，1999:106-107.

[21]H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2^nd edition, Oxford: Clarendon Press, 1994, PP. 124-128.

[22]杜宇.刑法上之“类推禁止”如何可能？—— 一个方法论上的悬疑[J].中外法学，2006，（4）.

[23][德]沃斯·金德豪伊泽尔.适应与自主之间的德国刑法教义学——用教义学来控制刑事政策的边界？[J].蔡桂生，译.国家检察官学院学报，2010，（5）.

[24][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，2000:10.

[25][比]马克·范·胡克.法律的沟通之维[M].孙国东，译.北京：法律出版社，2008：54-56.