判决作为司法机关行使审判权的成果，是司法权的最直接体现。因此以国家主权为依托的法院判决，理应得到各个方面的尊重，其中也必然包括做出判决的司法机关自身。在民事诉讼中，法院对判决的尊重主要体现在两个方面: 其一，非经法定程序，不得变更判决书的内容; 其二，判决书中已判定的事项具有一定的稳定性，或不得再行争执，或具有一定的拘束力。主要体现为生效判决的既判力，它是指生效判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。既判力的存在，使得法院对于诉讼标的的判断获得程序上的稳定性。但是，判决中对诉讼标的判断部分，即原告获得的实体法上的具体法律地位或具体法律效果的判断，主要记载于判决书的主文之中。判决书主文之外的，法院对于争议事实(即争点) 的认定由于不属于判决书主文，因此不在既判力的覆盖的范围内。然而，是否法院判决主文之外的对于争点的认定就不应当具有任何法律效力呢? 对此，多数国家的立法基于不同的制度基础作出了否定的回答，即赋予判决书中对于争点事实的认定不同程度上的约束力。

从各国立法的情况看，事实争点的法律效力的表现形式有两种。一种是以英美法系国家为代表的间接禁反言 ( collateral estoppel) 或争点禁反言( issue estoppel ) 效力，赋予争点以确定的法律效力，不允许后诉当事人提出不同的主张; 另一种是大陆法系国家的“公文书”的证明力，即将前判对于争点的判断作为效力较高的证据使用，但是允许当事人对前判事实认定的结论提出异议。这两种争点效力模式建立在不同的制度基础上，各具特色和优势。本文将系统梳理这两种争点效力规则，着重分析导致差异的原因，并在此基础上尝试评估制度移植的可能性，为我国立法的完善提供佐证。

一、 间接禁反言: 以“程序公正”为核心的英美法模式

(一) “间接禁反言”的内容

在英美法系国家，判决效力规则主要包括直接禁反言( direct estoppel，也称诉因禁反言“cause of ac-tion estoppel”) 和间接禁反言规则。直接禁反言类似于大陆法系国家的既判力理论，即在有管辖权的法院对当事人争议的诉讼标的做出最终的裁判后，同一诉讼的当事人不得再以任何理由就同一事实提起诉讼。 ^[1]直接禁反言的效力直接针对诉讼标的或诉因，而间接禁反言则是关于判决事实认定效力的基本制度。它的形成经过了漫长的历史过程。有学者认为，间接禁反言起源于普通法上的记录禁反言。 ^[2]1803 年，爱丁伯格法官在一起民事案件的判决中对记录禁反言做出了明确的阐释: “并非原告在前案中已经获得的赔偿，而是赔偿所依据的当事人所主张的事实本身，具有禁反言的效力……同样禁止当事人及利害关系人就他们已经提出的事实、争点进行争议，如果这些争点事后对其不利的话。” ^[3] 1877 年美国联邦最高法院在审理 Cromwell v. County of Sac 案中，首次对间接禁反言与直接禁反言做出了区分。该案的原告诉求取得被告签发的息票和债券。被告则以 1870 年 Smith v. County of Sac 案中，法院的“息票和债券未经有效签发”的事实认定结果为依据，做出抗辩。审理该案的法官认为，如果前后两个案件涉及相同的诉求和当事人，则前案中所有已经裁决过的争点都不得在后一个案件中提出。但是如果前后两个案件争点和诉讼请求不同，则作为前一个案件中裁判基础的争点，不得再行争议。 ^[4]显然，在 1877 年的案件中，原告主张权利的息票和债券与 1870 年案件原告主张权利的息票和债券并非同一标的物，因此直接禁反言在后一案件中是不能适用的。但是，间接禁反言却可以起到限制当事人争议范围的作用。

间接禁反言规则由判例法逐步发展而来，在当今诉讼爆炸，法院普遍面临审判压力的背景下，该原则的适用受到了越来越多的关注。美国法律学会曾在 1942 年和 1982 年先后两次以《判决重述》的形式，对通过判例法形成的裁判禁反言与间接禁反言规则加以整理，受到了学界和司法实务界的充分重视。1982 年的《判决重述(二)》对美国各州法院的审判工作起到了重要的指引作用。英国法在对待争点效力的条件和范围方面，比美国更加严格，但是通过赋予法官在适用规则方面的自由裁量权的方式，增强了规则适用的灵活性，并扩大其适用的范围。总体而言，二者并没有本质区别。

按照当代英美法理论与判例，当某一争点或事实已经被实际审理并被终局性的或有效的判决所确定，且该争点对于判决而言是必要的，该争点在接下来双方的诉讼中，具有终局性效力，无论是否基于同样的诉求。 ^[5]根据争点禁反言规则，遮断后诉对某一事实问题的争议，需满足以下几个条件:

1. 同一争点必须在前一个案件中已经终局判决。争点同一性的判断是间接禁反言适用条件中最有难度的内容。如果第二次诉讼中当事人提出的处于支配地位的事实与第一次诉讼当中决定性的事项一致，则应当视为争点是同一的。但多数情况下，前后两案的争点可能会存在细微差异。此时法官只能根据个案具体情况对争点是否同一做出判断。两案间隔时间的长短、案件核心部分的相似性等因素，都会影响法官的结论。同时，前诉判决应当是终局性的。按照英国的判例，生效判决记载的争点即使没有经过上诉审，也会产生禁反言的效果。但是临时性判决记载的事实则没有同样的效力。 ^[6]

2. 当事人在前一案件中被赋予了充分的诉讼机会。“充分的诉讼机会”是间接禁反言适用的核心条件。法官在审查这一要件时，必须充分检索先前案件的诉讼细节。比如，前判是对席裁判还是缺席裁判，缺席裁判中对事实的认定一般是不具有禁反言的效力的; 前诉与后诉在诉讼请求的范围上是否一致或大致相当。如果前诉原告的诉讼请求明显低于后诉，则可以推测前诉被告没有充分的利益驱动全力以赴进行诉讼，所以前诉的事实认定结果不能对后诉产生拘束力; 前诉进行的过程中，被告是否有可能预见后诉的发生，如果不可能预见，则也不能禁止被告对同一事实再行争议。 ^[7]

3. 前后两诉的当事人或利害关系人一致。英美法系国家早期的争点排除坚持“交互性”(mutuali-ty) 原则，即只有在前后两案当事人完全相同的情况下，才能排除争议同一争点。交互性原则的依据在于，如果一个当事人不会因为一份判决而失去利益的话，那么他也同样不应从该判决中受益。 ^[8]然而，随着诉讼爆炸时代的来临，基于司法经济性的考虑，英美法系国家逐步放松了对“交互性”的要求。美国联邦最高法院在 1971 年 Blonder － Tongue Laboratories，Inc. v. University of Illinois Foundation 案中彻底终结了“交互性”的时代，改采“非交互性”原则，即允许非前诉当事人在后诉中主张对其有利的争点排除效力。在英国，交互性原则仍然得到了较好的坚持。争点的效力一般只及于当事人之间，对当事人以外的人不适用，也不允许当事人援引对抗第三人。比如在 Townsend v. Bishop 案中，原告在驾驶其父亲的卡车的过程中与被告相撞并受伤。原告因此诉至法院要求被告赔偿损失，法院认定原告对损害的发生存在共同过失。后原告的父亲起诉要求被告赔偿卡车的损失。被告主张根据先前的诉讼本案原告的儿子存在共同过失，然而法官却没有禁止原告对于自己的儿子存在共同过失提出不同的主张，理由是，两个案件中的当事人是不同的。 ^[9]但是在例外情况下，虽然前后两案的当事人不同，法院也可以基于防止程序滥用的理由，扩大判决效力对于非诉讼当事人的约束力。 ^[10]

4. 该争点对于先前的判决而言是必要的，或基础性的。 ^[11]该条件要求适用争点排除规则的争点对前诉判决而言必须具有必要性或决定性意义。英国规则认为，具有禁反言效力的事实必须是案件的核心事实，随附性事实是不能发生遮断效力的。对此，美国的判例也做出了一致的解释。因为对于那些非必要的事实或非关键性事实，当事人往往不会投入足够的时间和精力进行争执，因此对于此类事实如果在后诉中也要受到排除效力的遮断，对当事人而言是明显不公的。

(二) 英美法模式的特征

从前述内容不难发现，英美法系的间接禁反言规则在制度构建方面具有以下几个方面的特征:

1. 以“程序公正”而非“真实性”为基础。从间接禁反言适用的条件可以看出，英美法系国家对事实问题再诉的禁止主要基于这样一种诉讼理念: 根据司法经济性的要求，对于同一事实当事人只能被赋予一次充分审理的机会。所以英美法系国家的法官在考虑是否应该适用该原则阻止当事人对某一问题的再次争议时，不会考虑对该事实争点的第一次认定是否正确。他们关心的仅仅是，前诉对某一特定争点的认定是否经过充分的争议，以及对前诉整个诉讼的决定而言，该争点是否必要。 ^[12]

2. 在“争点”遮断力作用的程度上，赋予前诉争点判断确定的遮断效果。只要符合适用条件，前诉案件中法院对某一事实的认定将对后诉法院产生确定的遮断效果。当事人不能再行争议，也不能提出与前诉不同的事实主张，更不能举证证明前诉事实认定的结果是错误的。

3. 在效力范围上，从“主体”与“事实”两个维度定义“争点”排除的范围，并通过判例极力扩大其作用力。从主体角度，美国的数据显示已经有三分之二的州法院通过判例，明确采纳了“非交互性原则”。 ^[13]?以“非交互性原则”取代“交互性”原则使得前诉判决的事实认定结果可能对没有参加前诉的当事人发生拘束作用。英国判例虽然没有采纳“非交互性”规则，但是由于赋予了法官基于防止程序滥用的考虑而使前诉事实认定的结果拘束于非当事人，因此事实上也为争点遮断力的扩张提供了可能。从事实角度看，传统理论认为只有在前诉中已经提出，并经过判决的事实，才会在后诉中发生遮断的效果。但是，随着判例的发展，当事人在前诉中本应提出而未提出的事实，也会受到前诉判决的遮断。

4. 法官在间接禁反言的适用方面具有广阔的自由裁量空间。争点禁反言适用要件中的 “决定性事实”、“充分的诉讼机会”等极具弹性的概念，赋予了法官根据个案的具体情况加以解释的空间。 ^[14]同时，更为重要的是，英美法系国家现有的判例表明，即使在所有间接禁反言适用的条件均已具备的情况下，法官也可能会基于实体的公平、公正等价值的考虑裁量前诉的事实认定结论对于后诉不发生遮断效果。 ^[15]英国和加拿大近年在争点效力的范围方面，也更加强调赋予法官广泛的自由裁量空间，比如规定如果不允许当事人就争点再行争执的不公超过禁反言带来的利益时，允许法院不适用禁反言的规定。总之，广泛的自由裁量空间使得间接禁反言的适用在很大程度上因人而异，因案而异，缺乏可预见性。这已成为该规则在英美法系国家受到质疑的主要原因之一。 ^[16]

二、公文书的证明力: 以“真实性”为核心的大陆法模式

(一) 争点的证据法效力

德国《民事诉讼法》第 322 条规定，判决中，只有对于以诉或反诉而提起的请求所为的裁判，有确定力。该法第 325 条规定，确定判决的效力，利与不利，及于当事人、在诉讼系属发生后当事人的继承人、以及作为当事人或其继承人的间接占有人而占有系争物的人。 ^[17]由此可见，按照德国立法对判决既判力问题的规定。既判力只拘束案件的双方当事人，非当事人不受既判力的拘束。同时，既判力仅及于争议的对象，当事人未提交裁判的请求也不会受到既判力的影响。由于德国法明确区分判决主文和事实与法律部分。前诉判决的效力仅及于裁判的主文，对于事实认定的部分，则不认为具有遮断效果。也就是说“只有法院确认了的法律后果才发生既判力”。 ^[18]德国也有一些学者试图通过扩张既判力的客观范围的方法，赋予判决主文的事实认定部分以拘束力。但是这些学说均因可能导致裁判的突袭或延续错误判决而没有得到立法机关的认可。 ^[19]所以，按照德国法，在诉讼请求之外，不承认争点具有法定的拘束力。

但是，我们不能据此认为，在德国民事诉讼中，法院在判决理由中对案件事实的认定对于后诉法院是没有任何拘束力的。在德国诉讼理论上，如果某文书直接包含了应被证明的事件的过程(例如，判决、行政文书、遗嘱) ，该文书即属于要件文书。《德国民事诉讼法》第 417 条规定，由官署制作的，载有公务上的命令、处分或裁判的公文书，对于其中的内容，提供完全的证明。 ^[20]对于要件文书，法律推定其为真实，但是允许当事人提出相反的证据推翻此推定。此外，为了减轻刑事被害人在民事求偿诉讼中的证明难度，德国 2003年《司法现代化法》第 415a 条第 1 款规定，刑事案件和违警行为的生效判决对其中已经证明的事实提供完全的证明。 ^[21]这些规定，也起到了避免重复审理同一事实问题的作用，对于提高诉讼效率有着积极的意义。

法国的情况与德国相似，判决的既判力原则被限定于判决书主文中，判决的理由部分没有既判力。《法国民事诉讼法》第 480 条规定，在其主文中之全部或一部作出裁判的判决，或者对程序上的抗辩、不受理或者其他任何附带事件作出裁判的判决，一经宣告，即相对于所裁判的争议具有既判力。 ^[22]然而，为了充分利用先前法院的“工作成果”，《法国民事诉讼法》赋予了判决事实认定部分“证明力”。该法第457 条规定，判决具有公文书的证明力。这种证明力在司法实务中，经过法院裁判的解读，几乎涵盖了裁判文书的全部内容: 判决可以证明法官在其上所表述的、如同其本人所完成的或者如同其在场时发生的事实; 判决书中关于各方的出庭记录具有证明力; 判决中关于各方当事人在法官面前所做声明的记述具有证明力; 判决中对“没有提出某项书证的表述”具有证明力; 判决中对于法庭辩论的禁止情况以及遵守了对席原则的表述具有证明力; 判决中对宣告该判决的司法官参加了法庭辩论与评述的表述具有证明力。 ^[23]这种对判决证明效力宽泛的解读，不仅使判决的事实认定部分具有证明效力，而且使得判决书中几乎所有有所记载的事实，都对后诉法院产生了一定程度的拘束力。

日本法本来以德国法为蓝本，战后大规模移植美国法，使其法律制度兼具英美法系的某些特征。在判决效力方面，《日本民事诉讼法》第 114 条第 1 款规定，“确定判决，只限于包括主文之内的内容有既判力”。 ^[24]同时，《日本民事诉讼法》第 228 条第 2 款规定，文书，依制作的方式及目的应认为公务员在职务上作成的，推定为该文书制作是真实的公文书。 ^[25]可见，日本立法对争点效力的理解与德国法几乎一样，即只有判决书主文记载的内容具有既判力，判决书的事实认定部分，没有拘束力。但是法院判决书因属于公文书，所以被赋予了较高的证据效力。对此种文书内容提出争议的当事人，应当提出证据证明文书所记载的内容与事实不符。日本的一些学者对于立法中对判决效力范围的狭窄界定提出了质疑，同时司法实践中也确实出现了由于“既判力范围仅及于判决主文”，导致对同一事实在前后两次诉讼中做出不同认定的案例。因此，以新堂幸司教授为代表的学者，提出赋予判决书事实认定部分以“拘束力”的理论，即“争点效”理论。该理论实际是对英美法系国家的“间接禁反言”原则的全面继承，认为在具备下列四个条件的情况下，记载于判决理由部分的“争点”，具有“遮断效”: (1) 该争点是针对作为判断请求妥当与否的主要争点; (2) 当事人在前诉中就该争点穷尽了主张与举证; (3) 法院对于该争点业已做出实质性的判断; (4) 前诉与后诉的系争利益几乎是等同的(或者前诉的系争利益大于后诉的系争利益) 。 ^[26]“争点效”理论提出后在日本学界引起了空前的反响，日本某些地区法院和高级法院甚至出现过支持“争点效”理论的判决，但是这一理论在日本最高法院一直没有得到承认。 ^[27]所以到目前为止，“争点效”理论的影响还主要停留在学术观点的层面。

(二) 大陆法模式的特征

综上可见，大陆法系国家对于争点的法律效力的规定，主要表现出以下几个方面的特征:

1. 从证据法角度理解先前判决事实认定部分的法律效力。赋予“争点”以公文书的证明力。但是，允许当事人用相反的证据证明先前判决对于“争点”的判断是错误的。与英美法系国家的思路相比，大陆法系国家的做法以“真实性”为基础，侧重于维护“正确的”先前判决的稳定性，而不考虑当事人在先前的诉讼中是否有足够的利益驱动、有充分的诉讼机会。

2. 在效力强度方面，大陆法系国家在立法上虽然普遍赋予了前判事实认定以公文书的证明力，但是该证明效果可能由于当事人的反证而被削弱甚至推翻。而在英美法系国家，一旦后诉法院认定后诉的事实认定应当受到前诉遮断，则不允许后诉当事人对前诉事实认定的结论提出任何质疑或反证。

3. 在“争点”证明力作用的范围上，以“事实”为中心圈定证明力的范围。一方面，只有经过前判确认的事实，才具有公文书的证明力。证明力不可能波及前判中未出现的事实。另一方面，大陆法系国家在赋予前诉判决以证据效力时，并不考虑前后两诉涉及的主体是否相同，而只考虑后诉涉及的“事实”是否已经经前诉法院认定过。即便前后两次诉讼发生在完全不同的当事人之间，但是只要前诉的事实认定结论与本案是“相关”的，都可以作为证据采纳。这种从事实出发，确定争点效力范围的思路在实践中更易于把握和操作。

4. 在判断前诉事实认定结论是否可以作为证据使用方面，法官的裁量空间有限。立法明确规定，司法机关的裁判属于公文书，提供“完全的证明”，对于法官而言，唯一需要考虑的是，该事实认定的结论是否被记载于判决书中。虽然后诉的当事人在有充分证据时，仍有机会推翻前判的事实认定结论，但法官在面对当事人的质疑或反证时，仅需判断记载于前判的事实是否是真实的，而无需考虑真实性以外的其他因素。而且，在多数情况下，法官是不太可能完全背离立法的规定，无视已为前判认定的事实，除非法官能够提出充分的理由，或当事人有充分的证据证明先前的事实认定是错误的。所以在是否采纳先前判决的事实认定“成果”方面，大陆法系国家的法官并没有太多的裁量余地。

三、不同的争点效力规则构建的依据

一个国家的民事诉讼制度赋予前判事实认定结论以何种效力，效力范围的大小并非是简单的理念或技术问题。在大陆法系国家，保障司法权威、实现诉讼经济和程序安定同样是倍受重视的法律理念。这些国家的法院也同样面临着案件数量激增，司法资源有限的压力。然而，大陆法系各国却并没有选择通过大范围地扩大争点的法律效力的范围或增强争点拘束力的强度的方法解决这些问题。那么为何基于几乎相同的理念与目标，英美法系国家却做出了不同的选择? 同时另外一个有趣的现象也值得思考:在两大法系国家诉讼制度相互借鉴、相互融合的趋势中，在争点的法律效力方面，这种融合的趋势却没有得到明显体现，两者反而更加坚持原有的方向，和各自的特点。上述问题与现象使我们不得不思考，支撑两大法系国家在争点的法律效力问题上做出不同规定的更深层次的原因是什么?

对此，笔者认为，争点的法律效力作为民事诉讼制度的一个组成部分，对其理解必须置于民事诉讼宏观的背景之下，置于事实审理的整体过程中。从这个角度观察，两大法系国家在构建各自的争点效力规则时，主要考虑了以下几个方面的因素:

(一) 扩大争点效力范围或赋予其确定拘束力可以在多大程度上节约司法资源

如前，英美法系各国通过间接禁反言规则，竭力扩大前判事实认定结论的效力范围，使“争点”在更大范围内发挥拘束作用，在更大程度上处于稳定状态。而大陆法系国家的立法在此问题上则显得更为谨慎，甚至保守，仅将前判的事实认定作为证据使用，而没有赋予其确定的拘束力。这种差异的产生可以通过经济学的方法加以解释，即赋予争点以确定的约束力在英美法系国家可以节约更多的司法资源，因此对他们而言是更为经济的。然而对大陆法系国家而言，同样的作法却并不能产生同样的收益。

首先，英美法系国家普遍采用了陪审制，这就决定了其事实认定的成本是高昂的。按照英国的法律，郡法院审理的案件陪审团应由 8人组成，高等法院则可以组成 12 人的陪审团。按照美国的法律，陪审团则由 6 －12 人组成。为了选任陪审员，法官和当事人要向备选人员提问，以确定他们是否对案件存在先入为主的认识。当事人还要通过异议的方式排除认为不适合的人选。在审理过程中，法官必须对陪审团进行必要的指示，以使其能够按照法律的要求使用、评价证据。同时，美国联邦法院还要求在民事诉讼中，陪审团必须对事实认定的结果形成一致意见，否则必须重新组成陪审团再次审理。虽然大多数州没有效仿联邦法院的做法，但是即使在那些允许非一致裁决的州，在 12 人的陪审团中，也至少需要9 至 10 人通过，才能做出裁决。英国法律则严格要求陪审团应当形成一致裁决，如果确实无法形成一致裁决，才能适用绝对裁决原则。 ^[28]总之，陪审团的选任及适用程序决定了，陪审制审理案件会比法官审理案件需要更多的时间。美国有学者通过实证考察，发现陪审团审理案件的平均周期要比法官长三分之一左右。 ^[29]不仅在时间方面，陪审制的运转还会消耗资金成本。除了按日支付给陪审员的津贴和交通费外，从陪审员的传唤、选任直到审理和裁决为止，都会产生高额的费用。尤其当无法达成一致裁决而需要进行重新审理时，当事人所承受的经济负担也不可小视。所以陪审制的成本决定了，如果可以充分利用第一次审判的成果，就会节约更多的司法资源。而在大陆法系国家，陪审员与职业法官共同参与事实的认定。在此过程中，法官自然而言地扮演着主导的角色，在他们的指导下，参审制在事实认定的时间与金钱方面的成本得到了有效的控制。所以对这些国家的司法程序而言，参审制并不算是“昂贵的”，因此就不必过度担心重复的事实审理在审判组织方面的资源消耗。

其次，英美法系国家的证据开示制度也是高成本运行的。该制度虽然为当事人大规模地发掘证据提供了机会，但是相伴而来的大量的文件披露与数量惊人的送达使得当事人不堪重负。虽然英国在1995 年和 1996 年，沃尔夫勋爵先后发表了《接近正义》中期报告和最终报告，建议严格控制开示程序，通过实质性的控制方式限制证据开示的消极作用。 ^[30]美国 1933 年也对证据开示制度进行了全面的修改，赋予法官控制证据披露的范围、时间、地点和方式的权力，但是立法上的变化似乎都不足以改变实务中存在的扩大披露范围的积习。 ^[31]证据开示的成本高昂，使得英美法系国家的司法制度必须珍视前诉判决确认的一切事实，因为重复的开示意味着重复的资源消耗，这无论对于当事人还是法院，都是不能容忍的。同时，从经济学的角度看，当事人的律师有无限地投入证据开示程序的利益冲动，因为延长证据收集的时间、加大工作量对其是有利的，同时即使微弱的价值也可能增加胜诉的筹码。因此，赋予“争点”以禁反言的效力，无异于提醒当事人谨慎地提出事实主张和证据，否则这些轻率的主张一旦被法院否定，也就意味着当事人将永久失去改变判决内容的机会。这样，禁反言的规则可以有效地抵消证据开示的激励因素，因此对于英美法系国家而言，无疑是更“经济”的选择。而在大陆法系国家，由于证据开示制度的缺失，其证据的收集制度更加具有“集约化”的特征。因此，不需要以扩大前诉判决效力的方式节约收集证据的成本。其选择相对缓和的“证据效力”规则，就不足为怪了。

最后，证据出示方式的差异也使得两大法系国家选择了不同的争点效力规则。在英美法系国家，庭审证据的出示以口头为原则，证人、鉴定人必须亲自出庭接受法庭调查，证据出示的成本无疑是高昂的。所以赋予争点禁反言的效力，就可以节约因证据的重复提交而产生的成本。但是在大陆法系国家，口头审理原则并没有得到严格的贯彻，以书面的形式出示证据在很大程度上为立法接受。以德国为例，德国的民事诉讼法虽然将口头审理作为基本原则，但是，在民事诉讼的过程中仍强调书面的诉讼文件的重要性。诉讼文件原来只用来准备言词辩论，现在在开庭审理阶段也发挥着重要的作用。在开庭过程中，法官一般认为重述诉讼文件的内容是多余的，法庭的口头辩论也往往变成了法官与律师的简短的意见交换，言词辩论的时间都很短，州法院往往劝告律师提出进一步的书面文件。因此在德国的民事诉讼中，即使是开庭审理的案件，言词辩论也显得很不充分。德国立法机关曾多次试图恢复口头原则，但是收效甚微。 ^[32]同时，《德国民事诉讼法》第 128 条第 3 款规定，关于财产权的诉讼请求，如果不必要求律师代理诉讼，而诉讼标的的价额在起诉时未超过1500 马克，并且当事人一方由于距离遥远或其他重要原因而不能到法庭出庭时，法院可以依职权命令以书面进行辩论。 ^[33]上述规定无疑将扩大法院适用书面审理的案件的数量。据统计某些地区的法院有半数的案件采用书面审理方式。 ^[34]因此，在这些口头原则未得到充分贯彻的国家，即使不赋予前诉事实认定确定的拘束力，对于后诉的当事人而言，重复审理也仅意味着重复提交之前已经提交过的书面证据，这样做并不会导致严重的资源的浪费。因此，没有必要绝对地在后诉中禁止争议已经经过前诉确认的事实。 ^[35]

（二) 事实被探究和审理的深度与范围

如前所述，英美法系国家通过证据开示程序使得当事人得以充分收集证据，也使审理者获得充分接触证据的机会。事实被探究和审理的深度是大陆法系国家的司法制度无法比拟的。也正是基于这个理由，在英美法系国家的司法理念中，当事人的争议只要获得一次被充分审理的机会，程序公正就已经得到了完美的体现，多次重复的审理不仅是不经济的，也是没有必要的。同时，当事人主导的证据收集与提出程序也使当事人可以在很大程度上决定将哪些事实或证据提交给法院审理。事实审理的范围对于当事人而言是可控的。即便由于对抗制的原因，一方可能通过证据的发掘与收集将另一方不愿提交的事实置于审理者面前，后者为了避免该事实在以后的司法程序中获得禁反言的效果，也可以选择和解的方式结案。因为根据英美法系国家的规定，和解协议是不能产生禁反言的遮断效果的。 ^[36]而在大陆法系国家，证据开示程序的缺失使得事实在审理的深度与范围上逊色于英美法系国家。以德国为例，证据的收集与调查程序只围绕着争议的相关事实展开，这一事实在原告的诉状中就已经被清楚地界定了。审前的准备程序并不具有发现哪些诉状以外的事实也是有争议的功能。 ^[37]这大大限制了大陆法系国家事实审理的深度与范围。在此背景下，如果严格禁止当事人再次争议已经被前诉判决认定的事实，则事实审理的精确程度将会受到严重影响。

另一方面，在英美法系国家，“纠纷一次性解决”的理念在司法制度中得到了严格的贯彻。这些国家几乎所有的诉讼制度都致力于鼓励当事人通过一次诉讼程序尽可能合并更多的请求和事项。体现为在对待争点效力的问题上，允许非诉讼当事人寻求排除先前争点的利益。比如，在某一专利侵权案件中，原告甲以被告乙侵犯专利为由提起第一个诉讼，法院裁判认定原告甲的专利权无效。此后，原告甲起诉另外一个被告丙，此被告虽然没有参加第一个诉讼，但是根据非交互性原则，可以主张争点排除，禁止原告提出“专利权有效”的主张。显然，这一规定的用意在于鼓励当事人尽量在一个诉讼中合并更多的被告，逐一起诉也无法使原告获得额外的利益。英国的法院甚至可以基于防止程序滥用的理由，决定本不应被争点禁反言规则遮断的事实发生遮断效果，比如，对于当事人本应在前诉中提出而没有提出的争点，英国的规则规定应受前诉判决的遮断。 ^[38]但是在大陆法系国家，分别诉讼在很大程度上却是被允许的，前诉案例中的情形在大陆法系国家不属于应当强制合并的当事人的范围，另行起诉是可以的，当然也没有必要严格禁止后诉当事人对前诉已经认定的事实加以争执。

(三) 利用先前诉讼资料的可能性及便利性

在英美法系国家，传闻证据排除规则使得法官在利用先前诉讼资料方面存在着难以逾越的障碍。所谓传闻，按照《美国联邦证据规则》第 801 条的解释，是指不是由陈述者在审判或听证作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事实的真相。由这一定义可见，作为一项证据在同时满足以下条件时构成传闻: ( 1) 必须是一种陈述，陈述的形式包括口头和书面两种，非语言的行为只有在特殊情况下才可能构成传闻; ( 2) 该陈述必须由在法庭作证的证人以外的人提出，也就是说证人是在转述他人的陈述; ( 3) 陈述是被作为证据提出的，并且当事人提出该证据的目的在于证实陈述所包含的内容是真实的。按照这一标准，如果前诉法院判决中记载的事实被后诉法院用来证明该事实是真实的，则此种证据属于普通法传统上应当排除的传闻证据。虽然 1938 年《美国联邦证据规则》以例外的形式赋予法官将先前判决中的事实认定结果作为证据采纳的权力，但是仅限于刑事重罪的终局性的定罪判决。对于其他类型的判决，仍然属于应该排除的范围。 ^[39]《美国联邦证据规则》做出这一例外规定的主要原因在于，按照交互性原则，刑事有罪判决中的当事人与后诉民事案件中的当事人不一致，因此刑事判决中的事实认定是不能发生遮断效果的。但是刑事案件定罪标准的严格性使得此类裁判的真实性程度极高，因此，为了更有效地利用此类判决，规定了这一例外。但在绝大多数情况下，前判的事实认定是不可以作为证据使用的。所以，对于英美法系国家的司法程序而言，由于传闻证据排除规则的存在，它们面临着非此即彼的选择: 要么赋予前判中的事实认定以确定的拘束力(即争点遮断效力) ，要么完全无视它的存在，甚至不得作为证据使用。

而对于大陆法系国家的法官而言，传闻证据排除规则的缺失使得他们可以取得前判中的内容，包括前判的决定以及记录，并将它们用作新案件中的证据。比如《德国民事诉讼法》第 314 条规定，“判决书中记载的事实，关于当事人的口头陈述部分，可作为证据。” ^[40]所以大陆法系的法官没有英美法系法官的困惑，因为他们没有使用先前判决的制度障碍。

(四) 重新审理产生不一致判决的可能性

英美法系国家由陪审团单独负责对事实的认定。陪审团的成员来源广泛，是同质化程度较低的审判集体。因此，可以推知，即便面对同样的证据，不同的陪审团也有可能做出不同的事实认定。同时由于陪审团的事实认定结论被视为“民意”体现，因此该结论只受到上级法院非常有限的监督，只有在上级法院认为陪审团的事实认定是明显荒唐的，才会裁定撤销。这种有限监督模式使得前后两次诉讼中不一致的事实认定结论难以得到纠正。另一方面，英美法系国家的学者也普遍认为，如果仿效大陆法系国家的做法，赋予经裁判的争点以证据的效力，那么陪审团很可能难以正确评价这些“证据”，他们要么可能会过度重视这种“证据”，要么根本无视它的存在。 ^[41]

但是，大陆法系国家的审判集体却是由同质化程度相对较高的职业法官组成。即便有可能吸收普通民众参与审理，但是参审制使得事实认定的过程与结果具有更大的可控性。同时，由于大陆法系国家的上诉审法院也担负着部分事实审理的职责，因此，一审法院与前诉判决不一致的事实认定结论有可能在上诉审程序得以纠正。因此，在大陆法系国家，重新审理产生不同的事实认定结果的风险大大地降低。同时也不必担心职业法官不能恰当地对待先前判决事实认定的结果。

综上，两大法系在争点的法律效力的问题上，之所以选择了不同的规则，是由一系列具体的制度因素决定的。同时，也有学者认为，两大法系国家不同的争点效力理论在适用的效果上并没有本质的区别。两种不同的争点效力模式也没有优劣之分，总体而言，适合的就是最好的。

四、我国的争点效力规则

（一) 基本模式的选择

在争点的法律效力的问题上，我国《民事诉讼法》没有做出明确规定。但是最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第 9条第 4 项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。同时该条第 2 款规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据这一规定，法院生效裁判确认的事实属于免证事实，产生举证责任倒置的法律效果。这一规定，与大陆法系国家，将前判对于事实的记载视为公文书，赋予较高的证据效力的做法类似，都是建立在“真实性”基础上的争点效力规则。不同之处在于，作为“免证事实”，否认该事实的当事人承担客观意义上的证明责任。而作为“公文书”，则不发生举证责任的倒置的问题，显然，免证事实具有更稳定的效力。

随着理论研究的深入，特别是随着日本“争点效”理论影响范围的扩大。近年来不断有学者对我国在争点效力问题上的规定提出质疑。 ^[42]认为应仿效英美法系国家，以前诉当事人已经获得充分的诉讼参与权为核心构成要件，赋予前诉争点不可争议的法律效力。 ^[43]或建议“适当扩张判决主文的内容，将与判决结论有直接因果关系的事实纳入其中，以实质性地扩张既判力的客观范围”。 ^[44]

对此，笔者认为英美法系国家以“程序公正”为基础的间接禁反言规则并不适合我国国情，移植英美法系国家的争点效力理论在我国缺乏必要的制度基础，而大陆法系国家对待争点效力的证据法视角

则更适合我国的现实情况，理由如下:

1. 移植间接禁反言规则在我国并不能起到大幅度地提升司法资源的利用效率的作用。我国的民事诉讼程序与大陆法系国家有较多的相同之处。陪审团的缺失，集约化的证据收集程序、不彻底的言词审理使得事实认定的成本在可控的范围内。在大多数情况下，即使重新审理也仅意味着再次出示前诉已经出示过的证据。相反，如果采行英美法系国家的模式，当事人就必须出示证据证明前诉审理程序的细节。对这一事实的证明是否真的会更加容易和经济是值得怀疑的。英美法系国家的实践经验告诉我们，这种审查本身即是繁琐的，在某些案件中，审查的成本甚至很可能高出重新进行事实审理的成本。 ^[45]同时，如果后诉当事人就是否得到充分的诉讼机会存在争议，法院应通过何种渠道核实前诉程序进行的细节，在司法实践中亦存在操作的障碍。特别是前后两诉发生在不同地区的法院，或者前诉发生在较高级别的法院，而后诉发生在较低级别的法院时，更是如此。

2. “公文书”的证明力有利于弥补事实审理不充分的不足。英美法系的“争点禁反言”的效力是建立在对事实的充分的审理的基础之上的。如果没有经过充分的审理，却赋予审理结果不能再次争议的效力，不仅对当事人是极不公平的，而且很有可能导致“不充分的”事实审理的负面效应扩大化。我国民事诉讼中证据开示制度的缺失、较低的审级制度使得法院对于事实的审理不够充分、深入。赋予争点以公文书的证明力为后诉当事人再次争议该事实提供了机会，在某种程度上可以弥补事实审理不充分的不足，满足当事人的正义诉求。同时，在缺乏对当事人充分的程序性保障的基础上，如果赋予争点以禁反言的法律效力，还会造成事实认定结果的突袭，对于当事人而言更缺乏可接受性。

3. 与“禁反言”规则相比，“公文书”的证明力更易理解和把握，也更具可操作性和透明度。有些学者认为，只有仿效英美法系国家的争点禁反言规则，不允许当事人争议前诉裁判确认的事实才能够保证裁判结果的安定性，也才能对当事人的行为提供确切的指引。然而，如前所述，英美法系国家的间接禁反言规则的适用是存在极大的弹性的，同时其发展趋势亦表明，前诉的事实认定是否可以产生禁反言的法律效力主要取决于法官根据个案的具体情况作出的判断。因此，现有规则在实现判决的稳定性方面的作用远远没有达到令人满意的程度。相反，赋予前判争点以公文书的证明力，看似没有赋予前判的事实认定结果明确的制度性效力，但是“公文书”的证明力也是任何法官都不能随意忽视的。在大多数情况下，法官会对自己的同僚的工作成果给予充分重视，如果没有充分的理由，不会草率推翻，即便不予采纳也应当在判决书中说明理由并接受当事人与上级法院的监督。同时，更为重要的是，大陆法的规则更简便易行，便于操作，也便于当事人理解和监督。在决定是否采纳前诉事实认定的结果时，法官无需考虑前后两案当事人是否同一，也无需考虑前诉程序的细节，甚至无需对事实的同一性问题作出非常精确的界定。作为一种证据，只要前诉的事实认定结果是真实的( 在多数情况下，这种真实性的判断是通过推定的方式完成的) ，且与本诉相关，就可以采纳。

4. 传闻排除规则的缺失进一步削弱了移植“争点禁反言”规则的必要性。英美法系国家之所以赋予争点以禁反言的法律效力，是因为根据其传闻排除规则，法院不得将前判事实认定结论作为证据使用。为了有效利用前诉法院的工作成果，才在证据效力之外另辟蹊径。而在我国，由于传闻排除规则的缺失，法院在使用前诉事实认定结论时，不存在制度的障碍。相反，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第 77 条第 1 项规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。这一规定充分体现了诉讼程序对前诉法院事实认定结论的重视。将前判对争点的认定视为证据，使得法官可以以一种直接的、简洁的方法利用前诉法院的工作成果。因此，我国民事诉讼法没有必要仿效英美法系国家的做法，赋予前判事实认定结论以不可争议的法律效力。

5. 赋予前判事实认定以何种法律效力与维护司法权威之间没有必然联系。英美法系国家确立争点禁反言规则的主要目的之一在于构建公众对司法机关的信任，提升司法的权威性。然而，亦有反对的观点认为，通过维护前判事实认定结论的稳定性提升司法机关的权威有一个必要的前提: 即前判是正确的。如果禁反言规则只是维护了一个错误判决的稳定性，司法的权威则无从实现。 ^[46]因此，仅以程序公正为基础的间接禁反言规则是不足以实现司法的权威的，在考虑是否赋予前判事实认定结论以拘束力时，前判的“正确性”是不容忽视的一个因素。我国的情况更是如此，法院裁判的质量尚难以令人满意，赋予前判事实认定结论以不得争执的法律效力，势必增加重复错误判决的可能性。从某种程度上说，纠正一个错误判决要比坚持一个错误的判决更有助于恢复公众对司法机关的信任。同时，我国由职业法官主导的事实审理程序也使重新审理导致不一致事实认定结论的可能性被控制在较小的范围内。虽然人们有理由担心由于法官素质的原因，无法恰当把握“前判对争点的认定具有公文书的证明力”，并因而产生矛盾的判决。但是笔者认为，即便全面移植英美法系的争点禁反言规则，对前判认定的事实是否经过“充分争议”; 前诉事实是否为“重要事实”; 当事人是否有足够的利益驱动进行诉讼等问题的判断，实则对法官的素质提出了更高的要求。届时，人们将更有理由担心法官是否有能力理解和把握这一更为精细、复杂的规则，以及规则适用的实际效果是否符合我们的初衷。

综上，笔者认为，根据我国当前的实际情况，以“真实性”为基础构建我国的“争点效力”规则的思路基本是可行的。但是，笔者认为目前的立法和司法解释还不够精细，没有为司法人员正确使用此类证据提供更为确切的、具有可操作性的指引，因此尚有进一步完善的空间。

(二) 具体规则的设计

1. 对不同裁判文书中“争点”的证据效力做出区分，不应一概地赋予“免于证明”的法律效力。不同的诉讼程序在事实认定的质量方面存在着差异，笔者建议对不同的诉讼程序产生的事实认定结论分别赋予“绝对免证”的事实、“相对免证”的事实和“公文书”的证明力三种法律效力。“绝对免证”的先前判决主要指刑事有罪判决，因其适用较高的证明标准，所以后诉主张该事实存在的当事人无需承担证明责任，且在该刑事裁判被撤销或变更之前，不允许当事人加以争执; 但是，对于刑事无罪判决中的事实认定结论，在民事诉讼中不得作为证明被告人没有实施侵害行为或不应当承担法律责任的证据使用;“相对免证”的效力主要适用于行政诉讼判决，由于其事实认定的结论涉及对国家行政权运行合法性的审查，因此确保裁判结果的稳定性具有非常的法律意义，所以行政裁判中事实认定的结论也应被视为免证事实，主张事实存在的当事人不承担客观意义上的证明责任，但是应当允许对方当事人提出充分的证据推翻事实认定的结论; “公文书”的证明力主要适用于民事判决中的事实认定结论。“公文书”的证明力与“相对免证”事实的区别在于，“免证事实”较之于“公文书”的证明力更加稳定，否定方应当承担客观意义上的证明责任，即本证责任，而非反证责任。具有公文书的证明力意味着对于文书内容真实性的客观意义上的证明责任，仍由提出公文书的一方负担。但是，由于公文书具有更高的证明力，举证方的证明负担较轻。对于民事诉讼的判决，无论产生于普通程序还是简易程序，无论是否经过二审程序，无论基于对席审理或缺席审理，均具有公文书的证明力。此前有学者基于程序正当性的考虑，认为简易程序没有给予当事人以充分的诉讼机会，因此提出简易程序中事实认定的结论或缺席审理的判决不应具有预决效力。对此，笔者认为，以“真实性”为基础的争点法律效力规则，不必将“前诉当事人已经获得充分的诉讼机会”作为争点发生公文书证明力的构成要件。因为对于后诉法院而言，审查前诉是否赋予了当事人充分的诉讼机会既不经济也难以操作，此点在前文中已有所阐述，不再赘述。同时，按照我国民事诉讼立法对简易程序适用范围的规定，只有“事实清楚”、“权利关系明确”、“争议不大”的简单的案件才能适用简易程序，因此简易程序虽然对程序有所简化，但是不能就此认为简易程序在事实认定的质量方面存在不足。现行立法对产生于简易程序与普通程序的判决的事实认定的精确性的要求是没有区别的。同样的道理也适用于缺席判决中。总之，我国的司法机关在简易程序或缺席审理的案件中，亦担负着查明事实的责任。因此笔者认为，产生于简易程序或缺席审理的事实认定结论，也应当同样具有公文书的证明力。

2. 法院在不具有事实“认定”功能的程序中所做的裁判记录的事实，不具有公文书的证明力。在我国民事诉讼制度中，并非所有的程序都具有事实“认定”的功能。所谓事实“认定”，应当是在当事人举证、质证的基础上，法院审查核实证据后，对案件事实作出的结论性判定。只有经过严格的事实认定程序，前诉裁判事实认定的结论才有真实性的保障。据此，我国民事诉讼中法院调解程序、财产保全程序、先于执行程序即不具有事实“认定”的功能。产生于此类程序的法律文书对某些事实的记载很可能仅建立在当事人合意或妥协的基础上或者未经当事人举证、质证及法院严格审查的证据的基础上，事实的结论缺乏可靠的证据支持，因此不得认为具有公文书的证明力。

3. 除了对主要事实的认定，前判中对间接事实、辅助事实和证据的认定，应视具体情况，区别对待，赋予不同的效力。如果前诉与后诉基于相同的主要事实，前诉法院对于用于认定该事实的间接事实、辅助事实和证据的认定，具有公文书的证明力。因为间接事实、辅助事实和证据是认定主要事实的基础，承认主要事实具有公文书的证明力，就必然对其存在的基础———间接事实、辅助事实和证据，赋予同等程度的证明力。但是，如果前诉与后诉具有不同的主要事实，仅在某些间接事实、辅助事实和证据方面有重合之处，此时不宜认为前诉判决对间接事实、辅助事实和证据的认定也具有公文书的证明力，理由是间接事实和辅助事实在诉讼中的作用类似于证据，在主要事实不同的情况下，赋予前诉法院对个别间接事实、辅助事实和证据的认定以公文书的证明力，无异于剥夺了后诉法院对证据进行评价的权利，这样做是违反自由心证的基本规律的。

4. 在法律发生变化，证据发生变化，证明标准发生变化，举证责任的分配规则发生变化或由于科学技术进步等原因，可能影响事实认定的结果时，应当允许后诉法院不受前诉判决结论的拘束，做出不同的事实认定。同时在出现上述情形时，无需当事人主张或举证，后诉法院应当在后诉案件证据的基础上重新认定事实。

总之，我们在设计我国的争点效力规则时，应根据我国民事诉讼制度的具体内容，从我国事实审理的基本模式和特征出发，做出理性的选择。我国的争点效力规则应将重心置于“真实性”的基础上，坚持前诉正确的事实认定结果。在保证实体公正的基础上，追求事实认定结论的统一性和稳定性。