一、引言
　　新闻媒体作为“先行者”不断报道食品安全、环境污染、职业健康等事件，导致各级行政机关采取任何措施都处于极为尴尬的“马后炮”境地。当然，这种现象一方面说明行政机关的规制能力确实存在提升的空间，另一方面也体现了违法事件众多与行政资源有限之间的矛盾。由此，我们需要全面探讨行政法的实施机制。进一步讲，我们除了需要研究如何合理化政府规制之外，是否需要设计其他的替代与补充方式？不断出现的个人与企业违法行为，也让我们意识到，单独依靠政府规制根本无法产生应有的威慑效果，而服务或产品的提供者最先接近市场与社会，让他们承担一定的义务似乎也可以作为替代。{1}例如，我国发布的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第5条规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”又如，《广州市控制吸烟条例》规定限制吸烟场所的经营者或者管理者对在禁止吸烟场所或者区域的吸烟者予以劝导，对不听劝导的，向相关行政管理部门报告。经营者或者管理者不履行职责的，由相关行政管理部门对其予以警告，责令限期改正；拒不改正的,处以三千元以上五千元以下的罚款。{2}再如，《国务院关于加强食品安全工作的决定》，除进一步强调健全食品安全监管体系、加大食品安全监管力度之外，{3}还特别指出要“落实食品生产经营单位的主体责任”，{4}那么究竟如何构建诸如此类的“主体责任”，产品或服务提供者如何加强管理责任、如何与行政规制协作进而全面构建行政法的实施体系，便成为行政法学急需解决的重要课题。
　　本文拟引入第三方义务制度(third-party liability system)用以探讨类似经营者、网络服务商等主体的管理责任。第三方是相对于违法行为者(第一方)与受害人(第二方)而言的，第三方所提供的服务或者货物是违法行为得以存在的基础，网络服务提供者、酒吧、饭店、食品生产经营者等均属此列。{5}本文首先介绍何谓第三方义务，其次从理论上探讨第三方为何具有行政法上所规定的法律义务,再次分析这一制度对于行政法的实施有何实质性的影响以及与行政规制之间的关联性，最后提出行政法上探讨第三方义务制度的意义及其对行政法全面实施的作用与需要解决的课题。
　　二、第三方义务的界定
　　现实生活中与实定法上存在着大量设定第三方义务的情况：即政府所指定的私人主体(包括个人、企业、协会等)通过参与行政过程的方式实施法律的执行任务，其中有一部分体现为私人主体帮助行政机关发现并阻止违法的行为，也就是说私人主体在替政府实施执行的义务。例如，保险公司发现“没有合理的原因，投保人坚持要求用现金投保、赔偿、给付保险金、退还保险费和保单现金价值以及支付其他资金数额较大的”，应向相关政府机关报告；{6}雇主在招用、雇用已婚育龄流动人口时，对没有《流动人口婚育证明》的，应当督促其补办并及时向当地县级计划生育行政部门或者乡(镇)人民政府、街道办事处报告；{7}雇主应及时向有关部门报告流动人员变动和管理工作等情况；{8}商业超市对在禁止吸烟区域内的吸烟者，应该采取有效措施阻止吸烟或者劝其离开该场所，否则有关部门将会对商业超市予以警告，并责令限期改正……{9}此类规定的共通之处在于责任主体与违法行为者发生了分离，学理上将这些情况统称为“第三方义务制度”。{10}
　　(一)第三方义务的定义
　　第三方义务是指政府指定的私人主体既不是所监督行为的主要实施者，也不是违法行为的受益者，{11}但其承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生(如拒绝提供服务或者货物、拒绝录用或者直接解雇)的义务。政府借助它们的帮助，可以尽快地启动行政措施并对违法者施加一定的震慑。这一制度可以缓解因行政资源有限而无法全面实施法律的困境，因此，第三方义务制度在行政法上越来越受到欢迎。{12}如今，各国的行政法体系均在设计让那些提供服务、产品的私人主体或者雇主作为第三方承担义务的制度。
　　另外，在第三方义务制度中，私人主体被行政机关强迫从事违法行为的发现与阻止工作，成为规制实施(regulatory enforcement)中的重要策略之一。会计师与律师就是欺诈性证券交易的“看门人”(gatekeeper)，而雇主是非法雇佣的“看门人”。由此，第三方义务制度逐渐融入到国家的规制体系中，并为消融不断产生的经济社会问题提供了有效的途径。选择第三方义务或者行政规制取决于发现违法行为的成本是否可以接受，当私人主体发现违法行为的成本较低时，第三方义务就是可取的；当第三方义务存在不足时，事前的规制则为必需。那么，事后规制如何与第三方义务制度衔接(重叠或者并联)从而降低执法成本就成为更加值得讨论的问题。然而，与实践中的广泛运用相对比，理论界针对第三方义务的研究却并不深入。{13}
　　从既有的文献来看，主要的观点集中在第三方围绕法律义务与可能受到的制裁展开成本收益衡量，当他们在计算被发现的风险与潜在的惩罚之后，如果作出非遵从(noncompliance)的情况时，那就意味着他们能够从违反法律义务中获利。{14}这些在法律制度外以社会学、经济学等社会科学研究方法展开的研究有其意义，但是并不足以揭示第三方义务制度的本质以及对行政法学的意义。
　　(二)与相关概念的辨析
　　1.私人规制
　　规制问题虽然是因行政规制的出现而受到重视，但是在许多国家甚至国际层面，规制多是由私人主体制定与实施的，如标准制定、认证、监测等，这些情形被称为私人规制(privateregulation)。{15}从广义上讲，第三方义务也可以被认为是私人规制，但是狭义的私人规制多数是自愿作出的，其他行为者将对私人规制的遵从视为市场生存的必需而不是负担。私人规制的形态也呈多样性趋势，有标准制定的，有从事产品测试与检验的，有从事检查与认证的，有正式的安排也有非正式的安排，有时也受到某种程度的政府监督或者立法指示。{16}而第三方义务则主要负责规制的实施，而且是一种必须实施的义务，否则要受到行政制裁。
　　2.私人实施
　　私人实施(private enforcement)相对于法律的公共实施而言，后者是指由公权力机构采取各种措施保障法律实施的方式，而前者是指自身利益或公共利益受到侵害的私人主体采取各种措施维护其利益的方式。与第三方义务制度相比，法律的私人实施也可以节约公共资源，但不同之处在于私人实施者多系对自身利益的关切，通过启动诉讼程序加以实现，{17}强调自愿性。
　　3.举报
　　第三方义务与举报(whistleblower)制度也存在差别，{18}前者的实施会为私人主体带来一定的成本，不过有时为了自己的名誉，他们应该这样做。而举报者的范围较广，而且举报者可以从举报行为中获利，{19}如《食品药品违法行为举报奖励办法》第8条明确规定了对举报的奖励标准，而举报人的范围则包括了第2条中规定的自然人、法人和其他组织以来信、走访、网络、电话的方式，“举报属于其监管职责范围内的药品、医疗器械、保健食品、化妆品在研制、生产、流通和使用环节违法行为，经查证属实并依法作出处理后，根据举报人的申请，予以相应物质及精神奖励的行为”。
　　4.侵权责任
　　侵权法中的个人责任是基于行为人本人实施的过错行为而承担责任，行政法上的第三方义务则建立在第三方实施的过错行为基础之上。侵权法上也有类似的承担第三方义务的替代责任，但其是民事责任，与行政法上的第三方义务不同。侵权法上个人责任的归责原则既可能是过错责任也可能是严格责任，而替代责任的归责原则则是过错责任。{20}个人责任涉及两方当事人，替代责任涉及三方当事人。行政法上的第三方义务则可能涉及承担第三方义务的主体、实施过错行为的第三人、受害人以及行政机关共四方当事人，有时也可能没有受害人。侵权法上的替代责任是明确的，而行政法上的第三方义务的范围究竟有多大，目前仍然处于探索之中。值得注意的是，行政法规范中规定的，有时也未必就是行政法上的第三方义务，而是侵权法上的替代责任。{21}
　　(三)第三方义务的特征
　　许多学者基于违法行为的行政规制与侵权责任两种模式及其比较，{22}认为第三方义务制度有以下三个层面的基本特征。
　　第一，私人主体是被强迫从事违法行为发现、阻止工作的。在第三方义务制度中，政府通过设定相应的惩罚措施迫使私人主体帮助政府完成法律实施任务，这可以被称为“政府强迫式的参与”。自愿性的参与可以从遵从中获得某些特定的利益，{23}例如，消费者诉愿、环境保护申诉者或者健康与安全违法的举报者等{24}，而第三方义务制度则充分利用私人主体去发现违法行为，意在扩展政府有限的法律实施资源，确保遵从效率。私人主体拥有较高的专业技术、设备以及人员，可以帮助政府获得大量的信息，并且借助私人主体可以让行政机关的执法工作更有效率。大多数的非法行为需要依赖现存合法的企业而实施，此时通过这些企业采取措施可能更为及时有效，职员有时也较为了解非法行为的样态。
　　第二，如果未能实施该义务就会遭到法律上的制裁。当私人主体未能尽到第三方义务时，将面临政府的惩罚，主要体现为罚款。潜在的可能方式还包括了吊销营业执照、没收等。在我国，第三方及其义务、责任的制度例，参见笔者整理自绘的下表：
　　表1：中国第三方义务制度
┌──────────┬─────────────────┬────────┐
│第三方　　　　　　　│义务　　　　　　　　　　　　　　　│责任　　　　　　│
├──────────┼─────────────────┼────────┤
│限制吸烟场所的经营者│限制吸烟场所的经营者或者管理者对在│警告，责令限期改│
│或者管理者　　　　　│禁止吸烟场所或者区域的吸烟者予以劝│正；罚款。{25}　│
│　　　　　　　　　　│导，对不听劝导的，向相关行政管理部│　　　　　　　　│
│　　　　　　　　　　│门报告。　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│
└──────────┴─────────────────┴────────┘
　　
┌──────────┬─────────────────┬─────────┐
│第三方　　　　　　　│义务　　　　　　　　　　　　　　　│责任　　　　　　　│
├──────────┼─────────────────┼─────────┤
│网络服务提供者　　　│网络服务者应当加强对其用户发布的信│责令改正，吊销经营│
│　　　　　　　　　　│息的管理，发现法律、法规禁止发布或│许可证，责令关闭网│
│　　　　　　　　　　│者传输的信息的，应当立即停止传输该│站，罚款。{26}　　│
│　　　　　　　　　　│信息，采取消除等处罚措施，保存有关│　　　　　　　　　│
│　　　　　　　　　　│记录，并向有关主管部门报告。　　　│　　　　　　　　　│
├──────────┼─────────────────┼─────────┤
│金融机构　　　　　　│金融机构必须履行客户身份识别义务，│罚款，责令停业整顿│
│　　　　　　　　　　│保存客户身份资料和交易记录，报送大│或者吊销其经营许可│
│　　　　　　　　　　│额交易报告或者可疑交易报告，不得与│证。{27}　　　　　│
│　　　　　　　　　　│身份不明的客户进行交易或者为客户开│　　　　　　　　　│
│　　　　　　　　　　│立匿名账户、假名账户等。　　　　　│　　　　　　　　　│
├──────────┼─────────────────┼─────────┤
│用工单位、施工单位、│用工单位、施工单位、旅馆、招待所、│罚款，责令停业整顿│
│旅馆、招待所、房屋出│房屋出租者和私人雇工者负责流动人口│或者吊销营业执照等│
│租者和私人雇工者　　│中的民工、轮换工、临时工、房客等流│行政处罚。{28}　　│
│　　　　　　　　　　│动人口的计划生育管理。　　　　　　│　　　　　　　　　│
├──────────┼─────────────────┼─────────┤
│雇用流动人员的单位负│雇用流动人员的单位负责人或者雇主是│警告、罚款等。{29}│
│责人或者雇主　　　　│流动人员管理的责任人，应制止违法行│　　　　　　　　　│
│　　　　　　　　　　│为，发现违法活动的线索应及时向有关│　　　　　　　　　│
│　　　　　　　　　　│机关报告，不得包庇违法活动或为其提│　　　　　　　　　│
│　　　　　　　　　　│供方便。　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　│
└──────────┴─────────────────┴─────────┘
　　第三，实施该义务所付出的成本并无相应的补偿或者补偿很少。第三方义务制度之所以具有这一基本特征，是因为第三方义务主体被强迫去发现不法行为或者确保个人、企业遵从，所以他们均很少得到相应的报酬。如美国劳工部(the Department of Labor, DOL)要求衣服制造商监督缝纫承包商确保他们没有违反州与联邦有关工作的工资和安全条件的立法规定。为此，制造商们纷纷雇用了“血汗工厂警察”(sweatshop cops)，审计工资名单、同承包商的雇员进行座谈等。这些成本都由作为第三方的私人主体承担，可能包括引进必要的装备、企业组织重构、人力及培训、开发与适用新的技术、引入第三方认证制度等所引发的成本。不过，在德国，学者认为所有的法律都要规定这种服务于国家的私人享有服务报销和补偿请求权，否则就不符合比例原则。{30}
　　三、规制实施与第三方义务制度
　　行政法以规制经济与社会为主要内容，学界传统上将规制的理论探讨主要集中于公共利益理论与私人利益理论两方面，用以解释规制何以形成，以及为何得以实施(enforcement)与遵从(compliance)。{31}公共利益理论通过规范性解释，强调法律与政策以促进社会整体的公共利益为规制目标；而私人利益理论将规制的决定过程与市场的决定过程相比较，主张规制的产生是个人或团体追求自身利益最大化的结果。这两种理论对于解释规制存在的正当性具有一定的支撑力，但是由于将公共机构与私人主体割裂开来，就会导致我们在研究规制时要么局限于行政机关要么局限于个人或企业、行业组织。事实上，无论是规制形成层面，还是规制的实施层面，将公或者私任何一方排除于观察之外均成问题。特别是在规制实施层面，传统理论将企业对规制的遵从界分为两种模式。{32}一是将企业视为理性计算者或者与道德无关的计算者(amoral calculator)，{33}从利润最大化出发，计算成本与收益，从而决定是否要遵从法律规范。{34}这一模式也被称为威慑模式(deterrence approach)，{35}主要对应于规制的私人利益理论，为此要求行政机关使用威慑的方式，提升发现概率、提高处罚额度，进而监督与制裁企业。{36}二是将企业视为“好苹果”(good apples),因为他们感到有义务遵守法律规范的要求，目的在于实现公共利益。{37}不过有时由于规制过于模糊、规则变动过多、规范相互冲突、企业遵从能力不足等原因，遵从率会受到影响，因此，规制者应该制定明确的规则来引导企业，也被称为遵从模式(compliance approach)。侧重于两种模式中的一种，或者是在规制实施与遵从中过于关注行政机关、或者强调被规制者的利益，均存在问题，而实践中政府对企业的规制、企业自我规制以及政府对企业自我规制的元规制(meta- regulation){38}均应是规制实施、行政法实施机制中考虑的重要元素。为此，晚近法学对规制理论(特别是规制实施)又重新进行了阐释，也提出了诸多的理论，其中，具有代表性的理论有三方主义理论(Tripartism){39}这一理论为建构行政法上的第三方义务制度提供了一定的理论支持。
　　(一)三方主义理论
　　三方主义理论由澳大利亚学者伊恩·艾尔斯与约翰.布雷斯韦特(Ian Ayers & John Braithwaite)共同提出，他们认为根据产业情况与规制目的的不同，规制权可以下放给企业本身、公共利益集团或者被规制企业的竞争者。三方主义理论主要面对的问题是怎样促进规制者与被规制者之间的合作，即使是使用必要的惩罚作为威慑手段，其目的也是为了促进合作。不过，由于规制者与被规制者合作往往会导致前者被后者俘获，而规制政策的有效实施又需要双方在一定程度上展开合作。当然限制行政裁量权、调整规制机关也可以防止俘获与腐败，但只是程度差异而已，且会影响到双方的合作。为此，三方主义理论认为应该同时发挥政府、企业之外的第三方的力量，利用公共利益集团来防止有害的俘获，才能实现真正、有效的合作。具体方式包括可以赋予公共利益集团等主体与规制者同样的信息知情权、让公共利益集团等主体参与规制机关和企业之间的协商，赋予公共利益集团等主体和规制机关同样的起诉权。{40}这一理论超越了规制者与被规制者两方的局限，重视其他的私人主体及其作用，既可以弥补行政规制的不足，又可以避免规制者与被规制者之间的直接冲突，有利于缓和两者的紧张关系，等于说是其他私人主体分散了规制者的压力。比如，规制者要对被规制者进行处罚时可以说，如果我们不处罚，还有别的人来追究你的责任，这使企业觉得规制者是不得已而为之，增强了遵从的自觉性。同时，三方主义还有利于使企业将法律和社会责任内部化，从而自觉地履行义务。
　　(二)制止、控制与义务
　　三方主义理论主要的特点在于摆脱先前将公共组织、私人组织与公共利益、私人利益严格界分并相互对立的做法，也不再简单地将被规制者视为理性的利益最大化者或规范遵从者，而是考虑到组织、社会规范、文化、价值与社会系统在规制制定与实施过程中的影响。行政法上的第三方义务恰恰体现了该理论的要求，让规制者与被规制者之外的第三方来参与规制实施，融合了公与私组织的特长与优势，且考虑到规制实施过程中的相关因素，可以视为是对该理论的有益尝试与践行。第三方义务主体拥有管理、技术等优势，可以制止违法行为发生、控制违法行为扩大，从而提升规制遵从率。这可以从以下三个方面展开。
　　第一，第三方义务主体作为经营者、管理者或者是服务提供者，与被规制者接触最为紧密，了解被规制者的特性与各种需求，对一小部分可能的违法者的信息更在掌控之中，所以在发现潜在的违法行为方面，远比行政机关更有能力，更能有效地制止诸多的违法行为，{41}从而更符合三方主义理论与系统理论的本质要求。
　　第二，在多数情况下，使用第三方义务主体去监督、发现为数众多的违法行为，远比由行政机关来监督、发现为数众多的违法行为更符合成本收益分析。{42}因为这些义务主体可以采取更为合理的措施控制实施违法行为的个人或者企业。{43}相对于普通的违法者而言，第三方义务主体的资产便于扣押，他们还享有一些可撤回的权利(如行政许可)，{44}便于行政机关监督他们。
　　第三，行为越是复杂，违法者相对于行政机关越是拥有优势,也许行政机关熟练于信息搜集，或者拥有高度发达的技术设备，但是行政资源总是有限的，违法者层出不穷、千变万化，行政机关难于应对，这体现在采取行动以及调查取证方面。{45}对客户而言，承担第三方义务的私人主体所提供的产品与服务是其必不可少之物，私人主体掌握相关技术，可以确保他们低成本、高成效地对违法行为加以阻止。{46}他们简单地撤回产品或者服务就可阻止违法行为。
　　(三)第三方义务的正当性探讨
　　赋予私人主体第三方义务固然可以从规制实施、调动私人参与、弥补行政资源不足的角度来说明其积极意义，但是仍然存在着正当性的争议。既然是行政机关的义务，为何要赋予私人主体去执行？这是否会侵犯私人主体的营业自由权、财产权等基本权利？私人主体执行某项义务的时候，是否可能侵犯其他人的言论自由、财产权、平等权等基本权利？因此，法律规范在设计第三方义务之时应该秉持比例原则等理念，权衡公益、私益，从而保障第三方义务设定的正当性。这是因为第三方义务存在着不足与弱点，{47}目前关于第三方义务的适用范围并没有定论，而且也不是所有的情况下私人主体均处于较好的位置进而可以有效地发现违法行为。如有学者指出四个问题可能削弱第三方义务的履行：其一，因为标准不明确产生模糊的监督效果；其二，相关人可能产生共谋；其三，企业的经济压力；其四，较高的实施成本。{48}同时，第三方义务还会提升服务或产品的价格，会将守法者与违法者一起逐出市场；第三方义务主体采取严厉的措施可能导致市场变形。因此，多数情形之下，对违法者的行政规制似乎更为可行。{49}规制实施不仅仅对违法的个体或者企业产生影响，而且还会影响到整个规制体系的可信度与有效性。设立第三方义务是行政机关认识到自身不足，向私人寻求合作的重要体现，目标在于使规制得以全面实施。让部分被规制者承担第三方义务，说明规制的研究范围不断扩大，已经超越了行政规制本身，还包括日益增加的企业自我规制、非政府组织的规制与国际机构的规制等等。{50}而这一义务的履行使得企业将更加重视组织建设与自我规制制度的构建，特别是在贯彻企业社会责任方面的制度，如环境管理、安全管理、行为规范和第三方认证制度等,{51}从一个侧面又促进了企业法的发展。如今很多大企业的内部制度可能远比国家的规制制度还要多、还要有效。
　　四、第三方义务与行政规制的结合使用
　　学界有关于侵权法与政府规制究竟哪个更能够有效治理公共事务与应对风险的讨论持续已久，{52}实践中更是同时并用二者。以食品法为例，法律规范涵盖了食品生产、加工、包装、运输、储藏与销售等诸多环节，各个阶段均有侵权责任与行政规制的结合使用。一般认为，通过私人诉讼与政府对市场的干预两种方式可以较为全面、有效地实现控制公共风险、增进公共福祉的任务。{53}因此，侵权责任与行政规制可以互相补充、结合使用。前者系私法规范，而后者则属于公法规范。
　　美国学者斯蒂文·萨维尔(Steven Shavell)从五个方面对侵权责任与行政规制控制风险的绩效作了比较，具体如下：第一，如果损害比较分散，受害者没有提起诉讼的激励或者组织诉讼成本较高之时，那么行政规制就比侵权法有效；第二，如果加害者没有足够的支付能力来赔偿受害者的损失之时，那么行政规制比侵权法有效；第三，如果因果关系不是很明确之时，那么行政规制比侵权法有效；第四，如果很多损害的信息成本很高且个体很难收集之时，那么行政规制比侵权法有效；第五，如果损害发生的概率较低，而维持规制成本很高之时，那么事后的赔偿责任比事前的行政规制有效。{54}鉴于侵权责任与行政规制各有优劣，萨维尔主张应当将侵权责任与政府规制并用，从而控制风险。{55}但是，如今的情形是个人、企业违法为数众多且很难被发现，{56}侵权责任与行政规制两者即使达到完美结合，仍然会有空隙存在。而第三方义务制度则因责任主体处于有利位置，在可接受的成本范围内发现违法行为，因而大大地降低了法律实施的社会成本。例如，雇主可以在他开设的公司内发现非法移民，而会计师、律师可以发现顾客的欺诈行为，网络服务提供商可以以较低的成本阻止对非法网址的访问。
　　(一)事前规制与第三方义务
　　行政规制从作用与形态来分，可以分为两类：一是事前规制(ex ante regulation)，意在预防；二是事后规制(ex post regulation)，重在实施惩罚，减轻损害。{57}事前规制，典型如设立牛奶标准，告诉人们只能喝杀菌的牛奶从而避免被细菌感染。在没有时速限制的公路上，许多司机经常超速行驶，作为典型的事前规制，时速限制可以校正过失的不确定性与无效性。事前规制存在的原因在于事前规制可以规避过度的风险，如果没有速度限制，司机就会作出冒险行为，而事前规制可以减少追求风险的行为。由于政府对风险可能拥有较多的知识(相对于个体而言)，事前规制可以降低侵权体系带来的成本。{58}事前规制主要有两个优点：第一，规制机关可以作为专家弥补法院陪审团的技术不足。第二，规制可以为私人提供方向性，可以不用依靠费时的司法体系而事前作出判断。第三方义务促使私人主体采取预防措施，在功能上与事前规制有些类似。那么既然如此，是否还需要事前规制呢？从表面来看，第三方义务并没有什么实质意义，既然有了行政机关的事前规制，企业何必多此一举，甚至承担着可能侵犯其他人的基本权利之风险。但是违法者众多、社会风险巨大、行政机关独木难支之时，赋予被规制者以第三方义务无疑是有意义的。如今，在技术领域，事前规制与第三方义务结合使用的需求越来越高。
　　(二)事后规制与第三方义务
　　事后规制与侵权责任主导着大多数法律领域，有时还可能发生重叠的现象，很难界分清楚，立法者至少会择其一适用进而降低法律实施的社会成本。在某些领域如环境污染领域，侵权责任与事后规制同时使用。相对而言，第三方义务很少主导某个领域，立法者只是依靠第三方义务在某些特定的领域中发现或者阻止违法行为。事后规制与第三方义务在控制风险方面并不相互排斥，一方面，成功的事后规制依赖于私人主体有效地发现违法者；另一方面成功的第三方义务也要求对确定的违法者予以规制。当然，有人认为私人主体和他的用户也可能通过合同来达到规制的目的(结合侵权责任)，但是有些领域如互联网空间，网络用户和网络服务提供商数量较大，通过合同可能会使交易成本过高，那么让第三方承担责任也是有意义的。{59}中国对互联网络的规制，特别是选择适用侵权责任、行政规制以及第三方义务等手段方面，便体现了立法者对侵权责任、行政规制与第三方义务相互关系及其作用的认识处于不断发展与演进之中。在互联网规制初期，立法者一般不认为网络服务提供者对其用户所发布的信息有主动的规制与管理义务，这是因为一方面网络用户过多可能会给网络服务提供者带来极大的成本；另一方面假如网络服务提供者因没有尽到规制与管理义务而承担责任，也会给其带来较高的成本且会阻碍技术的发展。因此，我国《侵权责任法》第36条第3款仅规定网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。在《信息网络传播权保护条例》中则明确了“通知-删除”的责任模式。而《互联网信息服务管理办法》则不仅规定了报告与消除的要求，而且对不履行责任者要处以警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证等处罚。由此看来，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》只是对前述办法的重述。当然，从第三方义务制度构建来看，还有一些问题需要解决：网络接入、技术、内容服务提供者等在责任上存在较大的差异，应进一步区分网络服务提供者的类型；侵权行为认定的完善；对财产权、人格权、知识产权、表达自由等保护机制予以完善等。
　　(三)运用成本收益分析的方法比较第三方义务与行政规制
　　事实证明，第三方义务与行政规制在发现违法行为方面并非互相排斥，两者需要联合使用，才能为有效阻止违法行为提供全面的解决方案。不过，由于成本收益不同，第三方义务与行政规制在使用之时仍然具有一定的差异，下面从四个方面加以分析，目的在于优化两者的使用。
　　1.私人主体与行政机关掌握违法行为信息的差异
　　私人主体与行政机关在掌握违法行为的信息方面存在着一定的差异，{60}比如在食品安全、环境健康领域，风险很难察觉，需要相关的专家进行评估。规制机关要想获得信息必须投人大量的资源，不断地检查、比较分析数据，而私人主体(特别是有关的经营者、管理者或者服务提供者等)却拥有足够的知识优势，可以预测风险与收益。正如目前在中国，食品安全监管机关经常不能获得违法信息，即使它们花费了大量的资金与人力。而侵权责任并不足以提供足够的震慑，一方面受害者对侵害行为者的了解还不如其对相关服务提供者的了解，另一方面违法者总是认为会有不被抓住的概率。{61}结果是违法行为层出不穷、屡禁不止。而在这时，私人主体如果能够承担起“看门人”的角色，报告违法者、拒绝提供服务或者产品，那么就可以配合行政机关实现行政法目标。当然，私人主体也并不总是处于信息优势地位，如在证券领域，规制机关就更有信息掌控权。
　　2.私人主体与行政机关的损害赔偿能力比较
　　财力成为考量第三方义务承担的重要因素，一般财力雄厚的产业往往会成为构建第三方义务制度的首选。如果损害超过承担第三方义务的私人主体的资产，就很难促使它们去发现违法行为。然而，在行政规制之下，资产并不是考虑的因素，只要私人主体从事风险活动，政府均会采取事前规制行为。{62}如果有违反事前规制的，政府就会对违法行为者处罚、启动事后规制。但问题在于有些违法者无力对损害支付赔偿、甚至一无所有，此时的行政规制可能就会失去应有的作用与意义。让财力雄厚的企业承担第三方义务，有“杀富济贫”之嫌，但是其在阐释、设置责任归属与责任范围时仍具积极意义。
　　3.第三方义务与行政规制引发的成本比较
　　第三方义务的成本较为复杂，包括了行政成本(监督承担第三方义务的私人主体所引发的费用)、私人成本(私人主体与客户交易的费用)、诉讼的成本以及其他一些花费在第三方的成本等。
　　行政成本主要用于监督承担第三方义务的私人主体，因为有时没有受害者或者受害者很难发现损害，所以需要行政机关监督承担第三方义务的私人主体是否合规以及决定是否需要调查、处罚他们。从实践来看，在一定的领域中，对于第三方义务主体的规制要远比对违法行为者予以规制具有成效。{63}相对而言，第三方义务主体数量较少，易于发现，且拥有足够的资产来偿付损害。例如，在排除非法移民方面，监督雇主就要远比监督成千上万的移民更为容易。
　　私人成本是由第三方义务主体在行使发现违法行为时产生的，重点在于区分合法行为者与违法行为者。行政规制并不关注于某些人，而第三方义务则针对一部分可能的违法者进行集中监督；而且，如网络服务提供者本身已经有了充足的监测与过滤软件，{64}如此导致第三方义务的成本会略低一些。
　　另外，还包括其他涉及第三方的成本，这些成本可能导致市场变形。事前规制也涉及第三方成本而且可能导致市场变形。一是施加了规制，可能导致无效的规制而引发其他的利益，其他利益可能是被规制产业利用产业与规制的优势谋利。二是事后规制对市场的影响虽然较小，但是事前规制释放信号给投资者，可能会影响他们的行为，误导他们作出一些错误的判断。{65}同时，第三方义务可能将守法的客户逐出市场，而事后规制可能导致无效的交易，因为相关方均试图回避规制，交易不是基于效率而是基于规制的要求。行政规制的成本包括了规制体系维持费用与私人遵从的费用，与第三方义务的成本相比，可能需要更为充分的数据来验证分析。
　　4.是否能够以可接受的成本发现、阻止违法行为
　　相关的数据证明，第三方义务主体缺乏足够的动力去发现、阻止违法行为者，例如，即使网络服务提供者可以发现一个IP地址，但是很难发现究竟是谁实施了违法行为，不过通过技术可以阻止对网站的访问或者使用。{66}再如，建筑领域技术性也较强，因此私人主体可借助科学技术的手段以可接受的成本来发现违法行为。《北京市房屋建筑安全管理员管理办法(试行)》第15条规定房屋建筑安全管理员对擅自变动建筑主体和承重结构等危害房屋建筑使用安全的行为应及时制止；制止无效的，应当及时向房屋建筑使用安全责任人和相关行政主管部门报告。”第26条规定，对未按本办法规定配备房屋建筑安全管理员的房屋管理单位，拒不改正的，处1万元以上3万元以下罚款。{67}但是对于那些技术性不强的领域来说，如控烟领域，则可能问题较多，第三方义务主体要承担更大的遵从压力。是否能够以可接受的成本发现、阻止违法行为，进而产生有效的威慑是构建第三方义务的关键，需要立法政策学上的判断。
　　五、第三方义务的适用范围与履行
　　法律赋予和保护每个人享有同样的自由，但也要求每个人同样都要为自己自由的行为负责。赋予一些私人主体履行第三方义务则显然有违此原则，因为他们既不是违法行为的受害者，也不是违法行为的实施与受益者。但是在各国行政实践中，行政机关因人力、财力等限制无法发现、阻止违法行为时，由第三方来承担义务，可以很好地对违法行为产生应有的威慑。从成本收益分析的视角分析第三方义务与行政规制之间的关系，让我们了解到被规制者对行政法规范不遵从在于理性计算了违法行为被发现与可能受到惩罚之间的风险。而威慑理论认为规制实施与遵从不仅仅涉及金钱成本与法律制裁的问题，而且还涉及在法律语境之下个人规范与社会规范得以形成的问题，更为重要的是当涉及第三方义务的问题时还要考虑该专业领域是否适用，履行以及可能引发的问题。
　　(一)适用范围
　　第三方义务的适用范围并无确定的结论，以下将结合三个具体的领域来说明一些原则性的要求。值得注意的是，第三方义务的范围也不应该过于扩大，一方面要保护私人主体行为的积极性，防止他们承担的责任过重；另一方面要保护社会的公共利益，防止社会的进步和繁荣因此被遏制。更为重要的是要全面发挥侵权体系、规制体系与第三方义务体系各自的作用。以下结合三个例子来说明第三方义务的适用范围。
　　1.非法移民领域
　　对此领域，政府有义务予以监督并行使驱逐出境的权力，但非法移民数量较多，行政法实施的成本因此可能较为昂贵。同时由于缺乏有效的方式，那些人又可能重返国境，加之贫困，因此罚款也显得没有什么实际意义。这给行政机关行政执法带来了极大的挑战，{68}美国联邦政府每年要投入大量的人力、物力，诸多的法律规定对非法移民将予以民事或刑事上的处罚，{69}但是，实施的效果却并不理想。{70}1980年代，美国联邦政府开始意识到自己能力不足，并试图利用雇主作为看门人来确保雇员的合法身份，{71}因为非法移民都会通过寻找工作来谋生与获得经济利益。雇主如果知道雇员系非法移民而不报告，可能面临初犯警告、罚款275美元直到再犯被罚11000美元，{72}而雇员违反则会被诉伪证罪并处民事罚款。
　　与以前的执法相比，基于第三方义务，政府仅对数量相对较少的雇主进行监管，而雇主负有报告的义务，对于监督非法移民产生了更为有效的作用。首先，由于没有受害人的问题，私人主体与政府之间并无知识上的认知差异。其次，相对于非法移民，雇主们拥有资产，容易施加制裁。最后，雇主更容易通过查验雇员的护照或者身份证明发现非法移民。就成本而言，雇主责任的管理成本会低于行政规制的成本，毕竟数量较少，能够比较容易地区分合法者与违法者。{73}此外，结合使用雇主责任与事后规制也是极为必要的，可以产生最佳威慑效果(optimal deterrence)，{74}因为雇主并不能够发现所有的非法移民，所以行政规制也应该发挥作用。不过，在此情况下，第三方义务优于行政规制。
　　2.非法赌博网站领域
　　在行政规制的体系之下，政府很难发现匿名的违法者。由于技术优先，网络服务提供者的第三方义务因此更受欢迎。特别是没有受害者，私人主体与政府之间的差异可以忽略，而且由于拥有足够的资产可以就损害进行赔偿，所以，网络服务提供者能够有效地阻止对非法赌博网站的访问。{75}
　　为此，学者总结了美国让网络服务提供者承担第三方义务的优点：{76}第一，违法者处于法律所能规制的极限之外。威慑理论要求立法者把从事违法行为的人全部发现并让其承担责任。但是，互联网环境难以让法律处罚违法行为人。因此，建立网络服务提供者责任制度是有价值的。第二，交易成本。在一个完美的市场中，政府干预在经济上是无益的。但是，现实并不完美，因此法律只有将责任施加于网络服务提供者身上，以此令他们阻止用户的侵权行为。第三，控制能力，网络服务提供者比其他机构更有技术能力，可以有效地发现与阻止违法行为。当然，网络服务提供者无法发现与阻止所有的违法行为者，综合使用网络服务提供者的第三方义务与行政规制能够更为全面地发现非法赌博网站。
　　3.企业违法领域
　　企业违法同与健康、安全或者环境相关的风险不同，后者需要很长的时间才能显露端倪，而企业违法千变万化、时效性强，私人主体一般很难加以掌控。加上存在着信息不对称、信息迟延的情况，投资者也很难发现企业违法的情景。相对而言，如证券监管部门就不会受到信息不足的困扰，能够很好地行使行政规制权力。虽然相应的法律事务所拥有足够的资产可以为企业违法赔偿，但是其并不适合发现企业的违法行为，因为他们很难区分善意客户与恶意客户，他们也不可能监测客户每天的交易，而且它也不像网络服务提供商那样拥有技术控制力，法律事务所不可能改变商业活动的结构。总之，我们有足够的理由认为行政规制可以更为有效地解决企业的违法行为。
　　(二)履行及其问题
　　传统上规制者制定规则，并监督被规制者加以遵守。规则在制定时要尽量具体、特定，规制者可以依此明确地判断被规制者是否遵从该规则，进而确定适用合适的策略——“大棒或者萝卜”。{77}而如今，让私人主体承担第三方义务，虽然可以弥补行政资源的不足、提升威慑，但是对传统的企业及其遵从角色带来了严重的挑战，特别是企业在履行责任时可能会产生许多的问题，值得关注。如对于非法移民的排查，虽然引入了第三方义务，但是雇主(第三方义务主体)与应聘雇员(非法移民)之间存在着互利互惠的情况，因此，对雇主的监督变得极为重要。{78}雇主与应聘的雇员必须证实相关的文件是真实的，其可以通过相关的数据库查询。{79}美国在非法移民领域自1986年建立第三方义务制度，实施效果颇为不错。但是，过了两年即1988年，雇主发现行政机关很难监督他们的合规行为，{80}也很少发生有制裁的行为。低罚款与低执行率未能对雇主产生应有的威慑，而且雇主如果满足检验的形式要求，不知道雇员非法状态的话，可以免责(免受处罚)。因此对那些合谋行为或者过宽、过度的审查行为如何监督，便成为行政法学必须面对的课题。为了解决第三方义务在实施中的困境，一些学者建议，可以引入竞争者、其他雇员、社区成员作为告密者来强化对第三方义务主体的监督。但即使如此，雇主的责任仍然产生了对合法移民的雇用歧视，违反宪法、国际法等基本原则的情况。于是问题又回到了本文引言所列举的行政法实施所呈现的困境，如何合理利用第三方义务并加以完善，成为我们急需解决的重要课题之一，这里结合第三方义务在履行中遇到的问题加以列举分析。
　　第一，从实践运作来看，第三方义务成为解决行政法与规制实施过程中所产生问题的重要手段，如何健全与完善，在这方面，民法的相关制度成为重要的借鉴。如民法上有关第三方义务归责原则的探讨就具有一定的启发意义。不过对此，民法学者分歧也比较大，有学者认为该类责任属于过错责任，也有学者认为该类责任应当是无过错责任或者严格责任，还有学者认为应当根据具体责任形态分别探讨其归责基础。对于行政法上的第三方义务主体的归责原则，有主张实行过错责任，不过过错责任无法清楚地确定什么是合理的遵从措施。也有主张实行严格责任，{81}严格责任将遵从压力集中于第三方义务主体，法院与行政机关可以不用费时费力地区分其主观情况，操作起来较为简便。{82}但是严格责任又过于严厉，因为现实中总存在着执法者无法发现的违法情况。这种归责原则的探讨有利于健全与完善第三方义务的履行机制。而同时，从行政法角度则需要进一步研究私人主体履行第三方义务是否适用正当程序、公开、合理、比例等原则要求及其如何展开。
　　第二，如何判断私人主体能够以较低成本阻止违法行为？经济社会发展迅猛，行政机关很难及时发现违法者，即使发现，又会因违法者无力支付罚款或者赔偿金而无法起到威慑效果。也许可以以刑事责任作为替代，不过，过重的刑罚可能又会对经济社会造成负面影响。因此，在这个意义上，建立第三方义务制度是有价值的。不过实践中，因为第三方义务主体考虑到责任履行的成本问题，可能消极地履行该责任。因为不断增加的第三方义务，私人主体为此要付出高额的成本，正常商业活动也会经常受到干扰甚至中断。{83}同时，这些责任的履行和私人主体本身的业务、工作关系并不紧密，所以他们经常会想方设法逃避第三方义务以及潜在的惩罚。此时，第三方义务在履行过程中的关键问题就在于如何判断私人主体能够以较低成本阻止违法行为呢？如针对网络服务提供者，有学者给出一些估算成本以及技术性辅助手段作为防范措施。{84}还有学者认为一些私人主体或许会基于名誉考量而实施第三方义务，特别是其认为与违法者合谋或者对违法者视而不见的收益相比较不高时。{85}但是，仅仅声誉的考虑可能未必能够建构起最佳的第三方义务机制。
　　第三，第三方义务主体如何受到有效的监督。将控制、制止等强制性的权力赋予了经营者、管理者或者服务提供者等私人主体，其可能存在滥用权力的危险，因此监督问题不得不涉及。目前学界对于如何有效监督第三方义务主体，研究并不多。一些人的观点是既然执行的权力已经外包给了私人主体，何必还要去监督，但是这样的观点并不能够消解行政机关的监督权。虽然从理论上讲，第三方义务主体比主要的违法者更易于接受惩罚，但是他们也总是有意或者无意地逃避行政机关的监督。行政机关对第三方义务主体的监督与行政机关对主要违法者的监督一样困难。{86}而且，相对于一般的违法者而言，由于第三方义务主体拥有特定的知识，使得行政机关更难监督，监督手段如果不当，“在某些情况下必然牵涉隐私权的保护；同时这本身也是对技术发展者营业自由的干涉。”{87}未来在探讨第三方义务的监督之时，需要进一步研究相关措施与营业自由之间如何达成某种平衡。
　　第四，第三方义务制度如何与现行制度相融合。本文重点探讨了第三方义务与行政规制、侵权责任的关系，但在中国，还涉及与行政法上的行政授权与行政委托制度的关联。一些第三方义务，中国法上视为行政委托,如代扣税款，{88}而在美国、德国法上则将其视为第三方义务。{89}也有视为行政授权，如《上海市公共场所控制吸烟条例》第18条授权轨道交通线路运营单位对其有关公共场所的控烟工作进行监督执法。进一步的问题在于，如果将所有的第三方义务均视为行政授权，可能引发的问题更多。第三方义务主体在履行责任过程中，还有可能会侵犯到相关人的利益(言论自由、私人财产权等)，如何救济，需要进一步的制度配套与监督制度的完善。
　　第五，第三方义务与市场正常运行的问题。通过研究以及实践可以发现，第三方义务也并不是在所有的情形之下均可以处于良好状态。学者指出第三方义务也可能导致市场失真与变形，产生人为的市场失灵，进而影响市场秩序的正常运行，因此政府应该在规制违法行为时发挥积极的作用。{90}第三方义务可能影响提供服务的平等性问题，虽然民法采取自愿原则，但是由于存在第三方义务则可能会干扰正常的市场秩序。针对第三方义务的不足,除了建构相应的监督机制之外，第三方义务主体也要制定一些实施计划来确定如何遵从既定规范，从而减少对市场的干扰。此外，行政法还需要推动一些新的更为市场化的实施机制的生成，如广泛引入第三方作为监督者、认证者，对相关行为进行审计、监测，这对于规制实施的全面实现无疑具有积极意义。{91}当然，这种失真与变形，与第三方义务的履行有关，更与政府选择规制实施的工具有关，在矫正或者修正市场失灵之时，应该选择多元化的规制工具。规制本身的质量、规制策略、规制方式、谁来实施规制均是行政法实施时要考虑的问题。不是由谁来垄断行政法实施的问题，而是何时以及如何使用行政规制、第三方义务以及自我规制等的问题。{92}
　　第六，强制性参与的改进问题。目前，世界各国的行政机关均无法有效实施规制，致使规制所拟达到的安全、健康等目标难以全面实现。因此，各国无不关注与反思自己的规制实施体系，与此同时，对于行政机关之外的力量也同样重视，{93}私人规制即为一例。但是值得注意的是，私人规制要么自愿作出要么从自身利益出发接受政府的监督或认证。而第三方义务明显与私人规制不同，它是被迫参与到行政过程中来的，这与当前较为流行的自愿性公共参与并不一致，如何将这种强制转换为自愿是未来运行与制度设计时需要考量的问题。对第三方义务主体除了负面制裁的威慑之外，可否设定一定的激励机制(如财政奖励)？{94}如何与企业社会责任对接？诸如此类的问题均是强制性参与需要改进的地方。规制不断扩张，形式也不断更新变化，非国家的规制(non-state regulation)大量存在，使得我们不得不重新考量私人主体在社会中的作用及其结构。对于规制实施与遵从而言，一贯的惩罚与一贯的劝诫都是不适宜的策略。问题的难点在于何时施以惩罚，何时运用劝诫手段，何时强制参与，何时邀请主动参与？对如今的规制而言，除了要关注规制手段的多样性之外，作为“规制者”也需要有多样性，行政机关、企业本身、协会、认证组织等均需要予以关注。
　　六、结语
　　本文的写作意图在于观察第三方义务的理论基础及其履行中可能遇到的问题。第三方义务主体作为私人主体拥有技术或者经营、管理上的优势，可以更好、更符合成本收益要求而发现与阻止违法行为。行政实践广泛地利用私人力量弥补公共执法者的不足，恰恰回应了最近几年有关规制实施理论的新发展。建构第三方义务对侵权责任、行政规制的适用带来了益处与挑战。但是，第三方义务将公共义务施加给了私人主体，作为一种现象尚处于发展之中。{95}其中有许多问题值得进一步研究，如第三方义务主体不愿意承担这一责任时，政府如何更好地监督第三方义务主体；第三方义务如何进一步发展，从而适应行政法与规制的发展需求。
　　发现与阻止不法行为是第三方义务的核心内容。但是，任何一个法律体系，都可能存在效果不佳或者支出高额执行成本的情况。本文从六个方面对第三方义务的履行问题及其难题进行了分析，认为其仍有进一步改善及与其他制度相衔接的空间。目前，行政机关将行政法与规制的任务转移到第三方义务主体的主要原因在于财政的压力，第三方义务主体并不必然在所有的情况下均能够发挥作用。当第三方义务未能产生最佳效果时，政府就应该采取积极的行动并对违法行为进行行政规制。与其他的理论一样，本文的建议仅仅与现实大致相当，同时使用第三方义务的效果仍然有待观察，除非第三方义务可以有效阻止违法行为，否则立法者不应过多地通过责任机制来赋予私人主体承担第三方义务。
　　总之，关注行政法上的第三方义务制度，是对传统行政法学认为行政机关有能力、可以全面实施法律判断的反思，说明行政法的观察视角在不断发生变化。经济与社会发展，导致传统的威慑型实施模式、遵从型实施模式均面临着重大的挑战。规制实施需要充分利用个人、企业、协会等组织的资源与力量，实现规制实施的公众参与，才有可能摆脱目前法律实施的困境。