——比较视野中的民事诉讼证明标准
引言
基于理论体系完整性的要求，证明标准一向被认为是民事证据法学的基本问题。但国内学界关于这一话题的讨论很多时候不是让问题更清晰，而是更模糊了。一方面，这类讨论经常纠缠于“客观真实”与“法律真实”的抽象辨析；另一方面，虽然学者多将我国民事诉讼证明标准界定为“高度盖然性”，但就此观点的理论渊源，却未给出充分的说明。
当然，这一领域也有代表性的论著发表。李浩教授2002年的论文分析了证明标准的“主观性”和“模糊性”特征，指出了证明标准适用正确与否的判断具有相当的难度。[1]他没有试图回答有关证明标准的所有问题，但显然已经涉及这一理论的某些复杂面相。既然证明标准是主观的、模糊的，对于证明标准正确适用与否的的评价是困难的，那么，法律人应在何种范围内、何种程度上依赖这种标准？张卫平教授2003年的论文同样让人印象深刻，其核心观点是：对于一种具体的、客观的、外在的证明标准的追求，是一个注定无法实现的“乌托邦”。“一种为我们所掌握、适用的，同时又是外在的、客观统一的、具体的证明尺度……是不存在的，抽象的证明标准只存在于人们的理念之中。”[2]假如张卫平教授并非全盘否定证明标准的功能，而只是给这种功能设定限度—笔者是这么理解的，这样一来，实际上延续了李浩教授留下的问题：证明标准的功能限度在哪里？在笔者看来，这是问题的关键。如果不能就此达成共识，那么很可能，你口中的“正义标尺”在我眼里却只是“乌有之邦”；并且，你我之间还无法展开实质性争论，因为我们对言说对象的期待就不相同。
本文承续李浩、张卫平十年前的研究，重新审视民事诉讼证明标准的基础性问题，以期为未来的讨论提供更加坚实的平台。作为本文起点的问题是：什么是证明标准？在笔者看来，这不是一个语义学问题，而是比较法问题。为了弄清这一概念的内涵，重要的不是考证其在汉语中的语义，而要考察其在西法中的“所指”。另外，考察的对象不应是证明标准的规范表达，而是它实际呈现的制度功能。考虑到两大法系法律制度和法律思维方式的差异，规范层面的比较不仅很难期待有太大收获，而且容易陷入概念、术语的“乱战”；倒是从另一角度，考察证明标准在不同法律体系中的功能和它实现这些功能的方式，较有可能接近对这一概念的完整认识。
对两大法系民事诉讼证明标准进行系统比较无疑超出了笔者的能力所及。受资料的限制，本文对大陆法系的考察限于德国法，对英美法系的考察则以英国法和美国法为主。笔者深知有限样本可能带来的风险。对此，唯有乞求方家不吝指正了。
一、德国法上的民事诉讼证明标准
德国民事诉讼采自由心证主义，由法官依自由裁量，判定某个事实主张是否得到了证明。“自由心证主义”中的“自由”，限于证据评价的自由，即法官在对证据（个体和整体）的证明力进行评价时，原则上不受法定证明规则的拘束。证明标准涉及的问题是，何时证明才算成功，或者说，何时法官才能认定一项待证事实得到了证明。[3]在德国法上，证据评价是事实问题，由法官自由裁量；证明标准是法律问题，需要法律作出原则性规定。[4]因此，关于证据评价，只在有限的范围内可以提起上告；[5]而就证明标准的适用，任何时候都可以接受上告法院的审查。[6]
20世纪中期以前，证明标准理论在德国并未受到太多关注。1960年代，有德国学者引入北欧法[7]和英美法[8]中的“盖然性”概念，以此为契机，德国法学界就民事诉讼中的证明标准问题展开了大讨论。普维庭将德国法学界关于这一问题的核心观点和主要分歧，细分为三个子问题。第一个问题涉及心证的目标，即，心证所要获得的结果是什么？第二个问题涉及心证的内容，即，心证是主观的还是客观的？第三个问题涉及心证的条件，即，一项事实主张达到什么样的确定程度，才算得到了证明？[9]
就第一个问题，“主观说”居于绝对的通说地位。这种观点认为，证明的目标只能是法官的主观确信，而且，这是唯一得到现行法支持的观点。《德国民事诉讼法》第286条规定，“法官……根据自由心证（nach freier Uberzeugung）判定一项事实主张应视为真或不真。”“法官……根据自由心证判定”的用语否定了诉诸理性第三方的“客观化说”；“应视为真或不真”的表达则与“客观说”明确区别开来：法律只要求法官判断一项事实主张“应视为真或不真”，而不要求其判断一项事实主张“（客观上）真或不真”。[10]
就第二个问题，主流观点认为，法官确信是一种主观与客观的混合。[11]正如Leipold指出的：“自由心证并不意味着法官可以根据主观偏好来判决。法官须以客观情况，即以证据调查结果和言辞辩论的整个内容为基础；在作出判决时须照顾思维法则以及一般经验法则。法官应当在此基础上审视，他作为一个有经验的、清醒的人，究竟应当认为一项事实主张为真还是为伪。”[12]
就第三个问题，一般认为，德国民事诉讼要求“法官对于真实达到完全确信”，单纯的盖然性不能满足德国法的需要。[13]以此为基础的“真实确信理论”（Theorie der Wahrheituberzeugung），在德国实务和学说中长期居于通说地位。[14]主流学者认为，德国民事诉讼法的目的是确认和实现权利，[15]而权利是由私法规定的，为了确认权利存在，作为私法规范基础的要件事实必须得到“完全证明”（vollbeweis）。由此，那种认为证明的目的在于获得某种盖然性的证明标准理论遭到摈弃。[16]不过，考虑到心证的主观性，“完全证明”并非原始真相的客观复原，而是法官“认为争议事实为真”的主观确信。这种主观确信也非对争议事实的百分之百确定，而是容忍某些疑点存在的“视其为真”。
德国证明标准理论涉及的三个问题中，真正难处理的是第三个。针对“一项事实主张达到什么样的确定程度才算得到证明”的提问，主流观点的回答方式其实是循环论证的。它指出了法官对于真实的内心确信，却没有告诉我们这种内心确信的尺度是什么。关于这一问题，《德国民事诉讼法》第286条没有给出回答。德国法院判决很早就涉及了这一问题，但表述并不统一。在1885年的一份判决中，法官指出，对于一项事实的存在与否不需要绝对确定，抽象的疑点永远是可以想象的。“在尽可能穷尽并且清醒地运用现有认识手段之后出现的高级别的盖然性，在实际生活中即被认为是真实；经过上述调查认为已经存在高度盖然性，此种意识即被视为真实确信。”[17]这种将真实确信描述为某种高度盖然性的阐述方式，在之后的判决中一再出现—不仅民事判决，刑事判决也如此。[18]甚至在二战后的一段时间里，德国法院也延续了类似的表达。[19]1950年代以降，联邦法院以及一些高等法院的判决倾向于强调，让法官作出判决的是其“个人确信”（personliche Gewiβheit），而不是高度盖然性。这一观点在1970年Anastasia案中得到了集中表达。在该案判决中，最高法院指出，“（法官）因此恰恰不能安于单纯的盖然性。重要的是裁判法官本人的确信，即使其他人存疑或者看法不同。在可疑案件中，法官可以并且必须满足于为实际生活所需的确定（Gewissheit）程度，这种确定程度足以让怀疑缄默，但不必将其彻底排除。”[20]尽管上述表述在某种程度上已成为德国民事诉讼证明标准的“标准定义”，但在涉及因果关系的案件中，法院仍然频繁使用“接近确定的高度盖然性”（an Gewissheit grenzende Wascheinlichkeit）[21]之类的表达方式。
立法的缄默和判例的不统一反过来又给证明标准的多样表达留下了空间。[22]除了Kege1[23]、Ekelof[24]、Massen[25]等人的“盖然性优势说”因为与法律相冲突而遭到否定外，[26]主流学者的争执主要体现在对“盖然性”概念的不同处理。比如，Musielak和他的学生Huber认为，既然任何证据原则上都是盖然性证据，所谓“真实确信”只能以“盖然性确信”的形式出现。[27]法律上应当确定，一种事实主张达到何种程度的盖然性方能视为“真实”。他们认为，规范的证明标准应当是“高度盖然性”（hohe Wahrscheinlichkeit）。[28]这被称为“盖然性确信说”，它不否认证据评价的主观因素，[29]而是关注法官确信的条件—这正是自由心证原则所要求的；它拒绝的只是某些判例中强调的，法官在达到某种盖然性时仍要诉诸“个人确定”的观点。[30]“盖然性确信”说看上去兼顾了心证的主观性特征，却仍不能免遭“与德国民事诉讼法的目的不符”的批评。[31]多数学者宁愿通过相对保守的方式—即更强调法官个人确信的方式—来处理法官确信与盖然性的关系。例如，Lei-pold认为，“自由心证原则意味着，法官对于一项事实主张是否为真的问题，在如下情况下应当作出肯定的回答：他作为一个谨慎、清醒、有经验的人，基于客观理由，认为已获得的盖然性足够了。”[32]虽然Leipold也使用了“盖然性”的概念，但其观点与前述Musielak和Huber有重大不同。在这里，盖然性只是用来区别于绝对确定的一个口语式表达。如其他主流学者一样，在Leipold的论述中，“客观盖然性”只是“为确信的形成提供了一种适当的基础和一个辅助性手段”[33]。
如前所述，德国民事诉讼证明标准被主流学者界定为“完全证明”，但这里的“完全证明”并不要求待证事实客观上百分百为真，而只是裁判者个人对争议事实的主观确信；法官的主观确信也不是排除所有抽象怀疑的绝对确定，而是达到一般生活所需的确定程度即可。在学说和判例上，的确不乏以“高度盖然性”来界定德国民事诉讼证明标准的论述，[34]但这类论述的出发点是强调法官确信并非绝对确定，也非盖然性优势，而是一种介于两者之间的确定性要求。这种“以高度盖然性为基础的主观确信”，与那些形形色色的以客观盖然性为心证目标的证明标准理论有着本质区别。
应该承认，“完全证明”与“高度盖然性”之间存在一定的矛盾—起码字面上给人这样的印象。外国学者很容易产生疑问：既然明明知道诉讼中可以获得的只是具有某种确定性的证明，为什么还坚持“完全证明”的表达方式？这是否一种自欺欺人？
首先，德国法以“完全证明”作为证明目标，有逻辑上的必然性。就立法上采“完全证明”的必要性，德国学者经常以民事诉讼的目的来说明，而在更广阔的背景中，不妨将此论据看作德国式“法治国”理念的一部分。在这种理念之下，司法的功能被界定为“保护公民权利”，具体言之，即经由程序法的技术性设置，保护公民在实体法上享有的权利。而实体法规范的适用遵循“三段论”逻辑，只有符合了某一法律规范所要求的要件事实（小前提），才能成功适用该法律规范（大前提），获得其预设的法律后果（结论）。依照这种逻辑，为了适用某一法律规范，必须首先确认存在该规范要求的要件事实。换言之，在司法证明中，争议的要件事实必须获得“完全证明”，法官才能适用法律，作出判决。
其次，坚持“完全确信”理论，还有现实的考虑。德国学者当然明白，绝对意义上的“认清事实”是不可能的。无论学说还是判例，都对“完全证明”作了重重限定，以至于它早已脱离其字面意义。这种情况下的“完全证明”，毋宁是一种“知其不可而为之”。关于这一点，意大利学者Ca-lamandrei有非常坦率的表达：“即便我们相信人类天性并无能力获得绝对真相，尽一切努力接近这一目标仍是诚实义务的要求；即便我们确信最终判决其实就是一种盖然性判决，那也不能改变如下事实：整个程序结构的指向必须是将真相探索过程设计得尽可能深人和有控制，以便将盖然性与真相的距离缩到最小。”[35]
这种论调多少有些“浪漫主义”，但并非没有现实基础。在大陆法系民事诉讼中，证据调查由法官主导，对证据的评价采“自由心证原则”。在这种背景下，事实调查的深度和广度，很大程度上取决于法官的主观努力。相对于盖然性优势的证明标准，“完全证明”是一种更能激发法官主观能动性的制度设置。
最后，关于证明标准具体表达方式的争论，对司法实践的影响相当有限。前述讨论告诉我们，证明标准一词可以在三种含义上使用。在前两种意义上，德国学者的意见分歧不大，主流观点清晰有力；唯有对最后一个问题（法官形成内心确信所需的具体条件）的回答，可谓众说纷呈。之所以需要确定一个“法定证明标准”，主要是出于法律安定性的考虑，避免法官在同类案件中采取相异的裁判标准。[36]但问题是，这个标准在具体案件中是否达到，又取决于法官的自由判断—此即证据评价领域的“自由心证主义”。这是一个悖论。在德国法中，悖论的一方—自由心证，以及与此相关的法官主观确信—占了绝对上风；而另一方—所谓“法定证明标准”—在实际诉讼中的作用相当模糊。普维庭指出，在事实调查领域，可以上告的问题包括：“法官是否自己就裁判形成了确信；该确信是否与思维、自然和经验法则相符；法官是否正确看待了法律关于证明标准等级的抽象规定，换句话说，他是否认为确信需要客观确定性（这样的要求显然太高），或者认为确信只需要一定的可信度（这种要求明显太低）。而确定具体的待判案件位于盖然性的哪一等级，以及确定这种盖然性是否足以让他将相关事实主张视作已获证明或已被推翻，不在可上告之列。”[37]
也就是说，可以上告的是法官对法定证明标准的理解，而不是法官（适用证明标准）对具体案件事实作出的判断。其理由在于：上告审的主要功能在于统一法律适用，而证明标准是法律要求法官形成内心确信所需达到的确定程度，其对案件审判的影响，最终落脚于法官对这种确信程度的个人理解。考虑到法定证明标准本身的抽象性和模糊性，除非法官明确表达了他对这种证明标准的理解，除非这种表达与公认的表述明显不符—过高或者过低，否则，上诉法院没有机会从证明标准的层面对初审法官的事实认定进行审查。
二、英美法上的民事诉讼证明标准
在英美法上，证明标准同样被认为是需要法律预先规定的事项。[38]并且，由于英美法系审判组织的某些特点，证明标准得到了比在大陆法系更多的关注。在法官与陪审团分别负责法律问题和事实问题的审理结构中，陪审团开始评议之前，法官必须就作为法律问题的证明标准向陪审团发布指示。二元制的审判组织方式、法律问题与事实问题的划分以及由此带来的对陪审团发布指示的需要，[39]使得与证明标准相关的制度与理论在英美法系获得了远较大陆法系更早、更充分的发展。与此同时，司法体制的特殊之处也让这种发展走上了与大陆法系不同的方向。大陆法系证明标准理论的某些基本内容—如心证的目标、内容等，在英美法系很少受到关注；在这里，确定一个（或者多个）明确的、可以向陪审团传达的具体标准，才是法律界关心的问题。这是可以理解的：在二元制的审理结构中，证明标准在理论上被看作法律加于事实裁判者的约束，相应地，妥当性、清晰性、可操作性就成了这种标准必须具备的特质，而如何具体确定这样一种标准并将其准确传达给陪审团，则是理论上和实务上所要解决的首要问题，也是唯一重要的问题。
在英美法系，关于民事诉讼证明标准的常见表达有“盖然性优势”（preponderance of probabili-ty）、“证据占优”（preponderance of evidence）和“盖然性衡量”（balance of probability）。[40]一般认为，这三种表达的内涵并无实质区别，即都只要求原告主张事实的发生比没有发生“更可能”即可。[41]其经典解释由丹宁勋爵在1947年的Miller v. Minister of Pensions案中提出：“如果证据让法庭能够说，我们认为它（指原告主张）存在比不存在更可能（more probable than not），则（原告的）证明责任解除；如果两种可能性相当，则证明责任尚未解除。”[42]理解“盖然性优势”证明标准时，有几点需要注意。首先，根据这一证明标准，事实裁判者所要衡量的不是双方举出证据的数量，[43]而是原告主张为真的盖然性。如果原告举出的证据不具有足够的说服力，以至于其主张的事实不能达到法律要求的盖然性，即便被告没有举出任何证据，原告的证明责任依然不能解除。[44]其次，这里的“盖然性”应当理解为裁判者相信待证事实为真的程度—借用McBaine经典论文中的表达，即所谓“确信程度”（degree of belief），[45]而不是原告证据的数量或者证明力的累加。再次，民事诉讼中要求的“确信程度”不是“确定无疑”，也不是“非常可能”，而只是“更可能”。如果用百分比来表达，一般认为，裁判者只要认为一项待证事实为真的可能性超过了50%，即应认为该事实已被证明。
在英美法系的理论与实务中，民事诉讼证明标准通常在与刑事诉讼证明标准的比较中得到说明。一般认为，刑事诉讼适用较高的、“排除合理怀疑”的证明标准，民事诉讼则适用较低的、盖然性优势的证明标准。有争议的是，除了这两种基本证明标准，是否存在第三种证明标准？美国法就此做出了肯定的回答。在美国某些司法辖区，对特定范围内的请求和争点，法院经常要求当事人的证明满足一种更严格的证明标准。这一证明标准通常被表述为“清晰而有说服力的证明”（clearand confidential proof），适用范围主要限于民事欺诈案件以及某些涉及刑事的民事案件。[46]英国法院不承认存在这样一种介于“排除合理怀疑”与“盖然性优势”之间的第三种证明标准，[47]但是，关于这一问题的讨论频繁出现在司法判决和学术著作中。其中，丹宁勋爵在1951年Bater v. Bater案中的论述经常被援引。在该案的上诉判决中，丹宁勋爵认为：“当然，在我们的法律当中，刑事案件要求比民事案件更高的证明标准。但这需要一个限定，即，在两类案件中都没有绝对的标准。在刑事案件中，指控必须被证明到排除合理怀疑，但在这一标准中有不同的证明程度……在民事案件中，必须达到盖然性优势的证明，但在这一标准中同样存在不同的证明程度。证明程度取决于案件的内容。一个民事法庭，当它在考虑关于欺诈的指控时，自然要求达到比在确认‘是否存在过失’时更高的盖然性程度。即使它面对一个刑事性质的指控，也不需要采用刑事法庭的盖然性程度；但是，它的确需要一个与案情相适应的盖然性程度。”[48]
在1956年Hornal v. Neuberger案中，丹宁勋爵再次指出：“指控越严重，所需达到的盖然性程度越高。”[49]不过，就在同一个案件中，支持丹宁勋爵的Hobson勋爵和Morris勋爵却就该案中的证明标准作出了不同于丹宁勋爵的论述。Hobson勋爵指出：“盖然性优势在一些案件中比在另一些案件中更容易被认可。”[50]Morris勋爵则指出：“严重性因素恰恰是我们判定盖然性优势时必须权衡的案件全部情形的一部分。”[51]Mike Redmayne指出，Hobson和Morris勋爵的观点与丹宁勋爵存在细微差别，这种差别构成了解决这类问题的两种方案。丹宁勋爵的观点被称为“灵活证明标准”（flexible standard of proof）方案。依照这种方案，对于不同的民事指控，均适用“盖然性优势”的证明标准，只是这种证明标准在具体案件中所要达到的盖然性程度随着指控的严重性不同而改变。Hobson和Morris勋爵的观点被称为“优先盖然性”（ prior probability）方案。这种方案与第一种方案的区别在于，随着指控严重性的增加，改变的不是证明标准，而是为了达到这一标准所需的证据。[52]换句话说，按照这种方案，权衡发生在盖然性标准的审查之前，而标准本身是固定不变的。
“灵活证明标准”是对丹宁勋爵前述论述的激进理解，这种理解的确被一些法官所追随。[53]Bingham勋爵在Avon and Somerset案中的论述进一步明确了这一点：“民事证明标准并不总是意味着一种简单的盖然性优势……它是一种根据待证事实严肃性以及证明该事实的后果而以不同严格程度予以适用的灵活标准。”[54]但是，说“灵活证明标准”统治了英国法院却言过其实。事实上，2008年上议院在同一天内做出的两个判决，很大程度上否定了“灵活证明标准”的存在。在第一个判决中，撰写多数观点的Hoffmann勋爵认为：不存在灵活的或者可变的证明标准，民事诉讼的证明标准只有一个，即盖然性优势；主张严重性的意义取决于待审的案件事实。他指出：“只有一个法律规则，即，争议事实的发生比没有发生更可能必须被证明。常识—而非法律—要求在决定这一问题时，应当适当考虑（事件）本身的可能性……认为法庭必须在所有案件中假定严重的指控不大可能发生，这是荒谬的。在许多案件中，其他证据将会表明，这太可能了。”[55]
在第二个判决中，Carswell勋爵认为，对于一项严厉的指控，法院不应适用特别的证明标准；它唯一需要做的，就是对支持该指控所提出的那些证据予以必要的批判性关注。[56]就其主要方面而言，可以认为该意见延续了Hoffmann勋爵在第一个判决中的观点。[57]这种观点归纳起来就是：只存在排除合理怀疑与盖然性优势这两种证明标准，并没有所谓的灵活的或者可变的民事诉讼证明标准；指控严重性不能决定案件的证明标准，它只是法庭进行证据审查时所需考虑的因素之一。最近学界的“风向”似乎更有利于支持“优先盖然性”方案；不过，不能认为上述两个判决封死了“灵活证明标准”的大门。[58]在英美法系的其他法域—如加拿大和澳大利亚，灵活证明早在20世纪90年代就已得到认可；在澳大利亚，体现灵活证明思想的条文甚至被写进了立法。[59]
在英国出现的争论究竟有多少实践意义，并不清楚。[60]而关于证明标准的另一个问题，不仅出现在英美法系所有法域，其重要性看上去也更毋庸置疑。这就是证明标准的表达问题。如前所述，在法官与陪审团共同负责案件审理的体制中，法官如何向陪审团解释证明标准，历来是英美法系证明标准研究中的一个关键问题。早在1933年的论文中，摩根就指出了法官在向陪审团描述“盖然性优势”和“清晰、令人满意而有说服力”的证明标准时遇到的困难。尤其在涉及“盖然性优势”的证明标准时，如果法官不说明“举出更多的证据，或者所举证据更有说服力”，并不等于满足了法律要求的证明责任，陪审团极有可能忽视这种区别。但是，像威斯康辛州那样直接规定“（当事人）必须让陪审团相信其主张为真”，却又陷入了另一个误区。这种表述虽然排除了以证据数量优势作为权衡标准的误解可能，却不恰当地混淆了“相信主张为真”与“相信主张真实比不真实的可能性更大”—只有后者才是“盖然性优势”证明标准的要求。[61]McBaine在1944年论文中再次指出了上述两个极端的荒谬之处，并对“盖然性优势”的定义作了进一步分析。[62]他建议，法官在对陪审团的指示中，除了正面告知陪审员，当事人的证据应当说服他们其主张事实为真比为伪的可能性更大之外，还应当特别说明，这种标准既不等同于当事人提出的证人或者证据在数量上的优势，也非要求其说服陪审团相信事实“确定为真”或者必须达到“高度盖然性的程度”。[63]在同一时期出版的论著中，Wigmore表示，“没有人会对该主题当时的状况表示满意”，并以专节就相关法律规则的完善进行了讨论。[64]
实务中的混乱状况看上去并没有因为学者的建议而有所改观。上世纪70-80年代的实证研究表明，陪审团只能在非常有限的范围内理解法官关于证明标准的指示，这让法定证明标准在司法实务中的适用大打折扣。[65]例如，Simon和Mahan在1971年的调查表明，法官与陪审团关于“盖然性优势”的理解存在重大差异：换算成数字表达方式，前者理解的“盖然性优势”是指稍高于50%或者55%的概率；后者理解的“盖然性优势”则在75%左右。这意味着，在陪审团那里，“盖然性优势”与“排除合理怀疑”之间的区别远远小于法官对这两种标准的理解。[66]Kagehiro和Stanton于1985年做的实验支持了这一论点。在他们的实验中，证明标准的指示先后以“法律的”（文字的）、“数字的”和“混合的”方式传达给被实验者。结果表明，只有数字的表达方式达到了预期效果—当证明标准变得严厉，有利于原告的裁决明显减少；而法律的表达方式，只有在比较的语境中才有可能传达关于各种证明标准难易程度的信息。[67]这两项实证研究暗示了同一种建议：为了让陪审团更好地理解和适用相关证明标准，数字化的指示方式优于文字方式的指示。
不过，正如研究者注意到的，证明标准的数字化表达并未获得法律界的青睐。[68]绝大多数法律人宁愿维持现行体制，因为在他们看来，证据无法以百分比或者概率的方式来评价。[69]事实上，关于数学（尤其是概率论）在法律（尤其是证据法）中的运用，法学界早在20世纪60年代就已展开争论。[70]1968年的People v. Collins案，则为这种争论提供了一个拓展和深入的契机。在该案中，公诉人尝试运用概率论来确认被告就是目击证人在一起银行抢劫案现场看到的犯罪嫌疑人。根据两个被告的体貌、衣着特征—比如女人为白人、金发、束马尾辫，男人为黑人、留胡须，等等，概率学家索普计算出，在所有人群中出现同时具有这些特征的两个人的概率为1/12000000.根据这一数字，陪审团判决两位被告有罪。加利福尼亚最高法院则认为，数学家的证言在本案中是不合法的，其采纳构成了足以成为排斥判决理由的偏见，因此驳回了初审判决。[71]Collins案激发了大量关于盖然性与证明的研究，[72]在这里，就这些研究做一个哪怕是最简略的综述也是不现实的。可以确定的是，正方观点关于盖然性的意义、计算方法存在重大分歧，而且丝毫没有能在短期内达成共识的迹象；[73]倒是Tribe系统性地批评在证明活动中运用概率理论的观点，引起了很大反响。在《用数学审判：法律程序中的精确性与惯例》一文中，Tribe认为，数学方法在证明活动中的作用被严重夸大—概率方法存在一些内在缺陷，这些缺陷使得其运用经常导致被歪曲的结果；[74]更重要的是，即使这类方法可以在一定程度上提高审判程序的精确性，也会因为与司法程序的其他重要价值冲突而显得得不偿失。[75]Tribe的观点一时间占了上风，但并未终结关于概率论与证明关系的进一步研究。[76]
前已述及，在英美法系，证明标准是作为对陪审团的制约机制而出现的。上文介绍的各种争论，都或多或少反映出了这种制约机制面临的困境。例如，在“排除合理怀疑”与“盖然性优势”之外探索第三种证明标准，目的无非是让法定证明标准更具体、明确，以便其对陪审团的制约更清晰、有效。而英国法与美国法就此作出的不同选择，以及英国法院内部的观点分歧，不妨看作是对“证明标准究竟应当具体到何种程度”这一问题的不同回答。基于有效制约陪审团的单一视角，法定证明标准似乎越具体越好。但问题是，证明标准规范的对象是裁判者的内心确信状态，这种状态不仅是主观的，而且是模糊的。考虑到这一点，究竟是专门规定一种“中间证明标准”，还是把这个问题交给法官，由其视案件情形决定如何指示陪审团，难说哪一种做法更明智。[77]这意味着，当人们考虑证明标准规范的设计时，规范目的的确定性要求与规范对象的模糊性特征之间，总有一种挥之不去的紧张关系。
在关于证明标准指示的争论中，上述紧张关系得到了更突出、也更清晰的体现。从摩根、Mabaine、 Wigmore到晚近学者的各种建议，落脚点都是为了让陪审员更好地理解法官关于证明标准的指示。实证研究的结果似乎是，数字的表达方式更有利于这一目标的实现。但是果真如此吗？相对于文字描述的表达方式，数字或者概率表达的优势在于其精确性。但问题是，无论证据整体对于待证事实的“复原”程度，还是陪审员主观上对于这种“复原”的确信程度，多数时候都无法用数字或者概率精确描述。由于对象本身是模糊的，描述越精确，反而越有可能接近谬误。在具体案件中，对于以同一个数字表达的证明标准，法官和陪审员的理解很可能并不相同。而且，文字表达可能遇到的“沟通问题”，数字表达同样会遇到。[78]甚至，“让陪审员像法官一样理解证明标准”的追求本身是否可欲，也值得深思。正如学者所言，“对精确性的恐惧可能是人们赞美陪审团不可预测性的根源”；[79]假如陪审团“像法官一样”裁判，它还有继续存在的必要吗？
“指示的困境”限制了证明标准的功能发挥，但证明标准在英美法系的存在价值，却不能因此被全盘否定。即使陪审员关于一种证明标准的理解与法官不尽相同，也不能说这种证明标准对陪审团的约束就必定流于空谈。只要法官向陪审员传达了证明标准的指示，而这种指示确实引起了陪审团的重视，那么证明标准就会对陪审团的决策产生影响。不清楚的，只是这种影响发生的过程和机制而已。
三、德国法与英美法的比较分析
国内学者关于证明标准的比较研究，多从几种证明标准模式的辨析出发，展开对这些证明标准的优劣评估。上文的梳理告诉我们，两大法系证明标准的真正区别远非几种理论模式的抽象比较所能涵盖。本文归纳这些区别，并尝试深入到制度层面，揭示这些区别是如何发生的。
（一）证明标准的主观方面与客观方面
证明标准是一个介于主观与客观之间的概念。一方面，诉讼中要查明的事实发生在过去，对这些事实进行完全复原，或者根本不可能，或者因为时间和资源的限制而不现实。因此在多数情况下，法官只能满足于自己关于争议事实为真或者为伪的主观判断。从这个意义上，法官关于事实的认定必定是主观的。另一方面，作为一种“依法审判”的纠纷解决活动，诉讼中的事实认定也应当像法律适用一样，具有一定程度的稳定性和可预测性。这就要求，裁判者对争议事实的判断—即便这种判断是主观的—必须遵循某种相对稳定的、可预测的标准。这让事实调查呈现出客观性的特征。证明标准的任务，简言之，就是给事实认定这一“主观”活动确立一个“客观”标准。
为裁判者的主观判断划定客观标准，这个表述本身已经反映了证明标准的尴尬处境；基于这种处境，它在具体法律传统中朝着任何一个方向发展，都是可以理解的。在大陆法系，证明标准的主观方面无疑得到了更多的强调。从历史的角度，这可以看作是欧洲大陆19世纪证据制度改革的结果。1850年的图林根刑事诉讼法明确指出，就一项事实是否应当认为已获证明，不再受制于法定证据规则的规定，而是由法官根据其理性审查获得的心证自由决定。作为对罗马教会法证据制度的反动，那种事先规定如何查明实体真实以及在何种条件下方能视一项事实主张已获证明的做法，不再被认为与司法程序的正当性目标相符。[80]基于新的司法证明理念，人们相信，“对一个深受具体环境影响的问题进行立法，犹如根据变色龙的颜色立法以反对变色龙。”[81]发生在大陆法系的“范式转换”，对于英美法系的法律人却是陌生的；“英美法系从来没有反对采用一定手段对事实认定者运用证据的自由进行限制。”相反，在知情陪审团向不知情陪审团过渡的过程中，为了适应法官指示的需要，由这类手段组成的“法律工具箱”变得日益充实。而自由心证原则在普通法系国家缺乏相应的地位，与大陆法系相比，它甚至不是一个专门术语。[82]在这种背景下，证明标准的客观方面受到更多关注实属正常。毕竟，作为证据法规则的重要组成部分，证明标准的存在就是为了给事实裁判者施加某种客观约束。[83]
不过，因为上述分野就对两大法系证明标准的区别作一种夸大的、戏剧化的理解，则是另一种“一叶障目，不见森林”.在德国法上，盖然性概念同样受到学者的广泛关注，运用盖然性界定民事诉讼证明标准的学者不乏其人。[84]在英美法系，Goddard勋爵坦承，对于刑事诉讼与民事诉讼证明标准的区别，他理解起来有些困难；[85]Hilbery J.同样表示，他无法理解这种区别—“如果一件事情证明了，那就是证明了”，只是他无权坚持这种观点。[86]这类观点隐含了对以盖然性等级区分证明标准的质疑，在观念上与大陆法系的“主观确信说”相当接近。尽管上述观点在各自法律传统中均属“反调”，但它们的存在表明，即便在主流观点将证明标准的一面推崇备至的氛围中，其另一面仍然会以特定方式表明自己的存在。
论及此处，无法回避证明标准与证据评价的关系问题。在大陆法系民事诉讼理论上，证据评价属于事实判断，采“自由心证原则”；证明标准则被认为是法律问题，原则上由法律事先规定。但是，在法官单独负责事实认定的的体制中，除非法官在判决书中明确表达它在认定事实时究竟采纳了何种标准，否则上级法院根本无法审查。从这个意义上，证据评价在大陆法系证据法制度中处于核心地位，而证明标准则相对边缘。它是证明理论大家庭中不可或缺的一员，实际意义却相当有限。而在采二元制审判组织方式的英美法系，证明标准的地位则重要得多。在这里，进行证据评价的主体与控制证明标准的主体一分为二，作为法律问题的证明标准正是法官控制陪审团的工具。因证据评价与证明标准二者把持主体的分离，而使得二者的分离更具必要性和可能性。这解释了，为什么证明标准在英美法系的地位明显高于它在大陆法系的地位。
（二）证明标准的事前引导功能与事后约束功能
证明标准具有两个方面的功能：在事实裁判之前，证明标准可以指导裁判者按照同一个尺度认定事实；在判决作出之后，作为法律问题的证明标准可以受到上诉法院的审查。不过，这两种功能在多大程度上实现，需要结合具体制度背景深入分析。
正如前述，证明标准表述的精确程度，与其对于事实裁判者的引导和规制作用之间并不存在简单的对应关系。换句话说，并不是证明标准越具体、越客观，它对裁判的引导就越清晰、越有效。从某种意义上，大陆法系以“个人确信”作为民事诉讼证明标准的做法是明智的。因为，“法官既要受某种特定盖然性或者主体间性的理性级别的约束，同时其个人又要决定这个台阶的达到，这样一种制度体系是自相矛盾的，而且也与自由心证原则的根基无法协调。”[87]在承认客观标准的不现实性的前提下，以一个宣言式的“主观确信”标准引导法官的事实认定，可能更有利于法官对真相的接近。
倘若上述观点成立，又如何解释英美法系的民事诉讼证明标准？在达玛斯卡看来，英美证据法的一个特征就是不太强调主观信念作为证明标准的重要性，而是在一个主体间性（intersubjective）的基础上构建和阐述证明标准的要求。[88]他指出，在英美法系，法官发布证据法指示的目的是针对整个陪审团，而不是每个陪审员个人。每个陪审员个人的内心确信状态，对于最终的裁决并非至关重要。整个评议过程中，充斥着陪审员对其最初判断的放弃、改变或者修正，“裁决因此是在陪审团评议的熔炉里诞生的”。[89]正是这一点，让法官的指示具有了实际意义：这些指示为陪审员之间的争论提供了一个桥梁和尺度，尽管该桥梁未必坚实，该尺度未必清楚，但它的确有利于多数意见的形成。换句话说，英美法系证明标准功能实现的主要途径不是影响陪审员的个人心理状态—至少这种途径的效果很难得到证明，而是影响整个陪审团的评议过程。[90]基于这样的视角，盖然性优势标准相比内心确信标准的优势明显：该标准不要求每个裁判者形成个人确信，有利于沟通的进行；较低的证明标准要求，也让多数意见更容易出现。
在理论上，证明标准的事后约束功能往往受到更多的重视。一种常见的思维是，如果没有事后审查的可能，又如何期待法官能在事前严格适用法定证明标准？但事实上，在大陆法系，由于传统上采一元制证明标准，上诉法院就证明标准进行讨论的空间并不大。就民事案件而言，这类判决往往致力于对内心确信标准的内涵进行界定；界定的方法，则是与绝对真实、盖然性优势进行区分。在英美法系，一方面，由于指示的存在，关于证明标准的表达总是有机会受到上诉法院的审查；另一方面，证明标准划分的多层次、精细化，也给上诉法院讨论这类问题提供了更多空间。可见，证明标准的事后约束功能在英美法系得到了远较大陆法系更为充分的体现。
（三）证明标准与事实说理
上面的讨论是否意味着，大陆法系的裁判者在事实认定方面更自由，或者更少受到约束？为了回答这一问题，需要对大陆法系的自由心证原则进行更加全面的考察。
首先需要注意的是，自由心证并不意味着法官的事实认定不受任何约束。在德国法上，对自由心证的限制主要来自三个方面：自由心证要受到思维法则（Denkgesetz）、经验法则（Erfahrungsge-setz）以及自然法则（Naturgesetz）的约束；法官要就其证据判断给出理由；法官的证据评价要受法定证据规则的约束。[91]三点当中，被称为法官“说理义务”的第二点尤其重要。[92]Carl Ernst Jarcke很早就指出：“诉讼中探寻的真实在于主观真实感与认识客体的统一当中；判决正确性的保证却不在确信本身，而必须在理由当中。”[93]在今天的学者看来，对理由的强调已经融入“个人确信”概念当中：“个人确信不是恣意的信赖和观念，而是对于一个建立在事实理由之上的判决的认同。”[84]经过司法实务的发展，法官说理义务已经具有了丰富的内涵。诸如“陈述清楚而且没有矛盾”、“证人关于事实的描述生动而且清楚”、“证人的陈述确定有力”、“证人的陈述是可信的，因为该陈述完全能够自圆其说”之类的概括性评价，都不能必然推出证人陈述可信的结论，都不能构成正当的说理。相反，法官应当结合案件情形，以可理解的方式，揭示其心证形成的主要基础。[95]法官应当综合审查当事人提出的证据和其他情形，及其相互之间的联系，必要时还要就为何不采用某些证据进行论证。如果某个证据恰好可以推出某个结论，则法官必须说明，他为什么没有得出这一结论。如果法官对于某个对证据评价具有必然重要性的情况没有讨论，则既违反了民事诉讼法第286条，又进一步违反了宪法上的恣意禁止，构成了宪法申诉的事由。[96]
事实说理不单为上诉法院提供了一个对初审判决进行审查的基础，同时也为一审法官提供了一种自我审查机制。由于说理义务的存在，法官在对待证事实作出判断之前，必须事先斟酌，其判断结果能否以适当方式向公众解释。[97]尽管晚近的研究认为，在证据评价过程中，“……发生的不是作为逻辑可推导或者通过客观要素可归纳的决定程序，而是要求一种对于真相的塑造性重构。”[98]因此，事实说理的功能与其说是重述心证形成的心理过程，不如说是为裁判提供理论支持并证明其正确性。[99]但如果法官发现一个心证结论无法通过恰当的事实说理获得支持，他肯定会重新审视这个结论。经由法官的自我审查，事实说理实际上发挥着排除恣意，将事实认定的正确性—或者说可接受性—控制在一定范围内的功能。
基于对事实说理的上述认识，不难理解英美法系对于证明标准的重视。这种重视不是孤立的，它只是英美法倚重证据法体系的一个表现而已。不管人们选择陪审团的历史原因是什么，陪审团裁决不附理由这一点毕竟带来了合法性的缺失：人们期望，“在民主政体下行使权威的人就其决定或行为给出理由”.英美法弥补这一缺陷的办法，是对形成裁决的事实根据和形成裁决的标准进行事前规范。用达玛斯卡的话来说，“如果支撑其决策过程之‘产出’的理性根据可以避开监督，那么支撑该过程之‘输入’的理性根据就应当成为可以质疑的对象。”[100]这类着眼于‘输入’的控制主要来自证据法规则—其中最重要的是可采性规则，但证明标准规则也在其列。在一个相对简单化的层面，可以说，大陆法系的司法活动更依赖判决理由提供的正当性，而在英美法系，由于陪审团的使用阻碍了判决理由的实践，人们只能转而依赖证据法规则对于陪审团裁决正当性的事前支持。[101]
比较英美法系的陪审团审判与法官独任审判，会对上述分析有进一步的认识。在没有陪审员的情况下，法官既认定事实，又适用法律。但在判决中，他应当将事实认定与法律结论区分开来。作为一般性原则，事实认定应当“清楚”（clear）、“完全”（complete）和“具体”（specific）。对重要的辅助事实，也应当在判决中作出适当的说明，尤其是这些事实与争点之间的逻辑关系，要让上诉法院能够理解。对事实的认定应该足够清楚，从而为审判法院的裁判结论提供翔实的基础。因此，单纯将庭审中发生的事实叙述一遍是不够的。[102]如果忽略制度细节的差异，可以认为，这类要求与大陆法系的法官说理义务相当接近。而这些要求在陪审团审判中是不可想象的。陪审团裁决分为两类：一般裁决和特别裁决。一般裁决是陪审团就原告的主张成立与否给出的一个总体性结论。由于陪审团裁决不附理由，以一般裁决为基础的判决谈不上任何的事实说理。特别裁决是陪审团就法官给出的多个争点分别进行事实认定。如果法官给出的争点较多且内容较具体，根据陪审团的特别裁决，他也许可以在最终的判决书中就各项事实认定之间的逻辑关系作出说明。不过，指望这种争点设定具体到首尾连贯，以至于法官可以就裁判结论的整个前提进行充分而详尽的讨论，这是不现实的。更重要的是，特别裁决本身就遭到许多法官的抵制。反对者认为，陪审制度不应该是一个科学的过程。陪审团最伟大的价值是将严格的、有时甚至是苛刻的法律原则用街头百姓对正义的理解表达出来。有大法官甚至认为，关于特别裁决的联邦规则第49条“除了被法院用来削弱陪审团的宪法权利并赋予法官更多权力根据他们自己的评判决定案件以外，别无其他意义。”[103]这表明，陪审团裁决与判决书事实说理的矛盾来自方法论层面，因此是根深蒂固的。反观职业法官审理，则可以说，事实说理义务基本属于某种具有普遍性的制度要求。
（四）完全证明VS盖然性优势
“完全证明”与“盖然性优势”的比较无法涵盖两大法系民事诉讼证明标准的全部区别。但不能否认的是，这两个概念在两种证明标准体系中处于非常关键的位置。以此前的分析为基础，不妨对其背后的两种制度理念进行集中的审视。
2002年，康奈尔大学的Clermont教授和圣迭戈大学的Sherwin教授在《美国比较法杂志》发表论文《证明标准的比较分析》。两位美国教授的问题是：大陆法系为何在民事诉讼中选择了在他们看来不具妥当性的“内心确信”证明标准。在排除了几种流行的解释之后，论文最后认为，大陆法系之所以选择高标准的证明标准，是为了提升司法裁判的合法性外观。
“事实发现的盖然性本质会造成不快，需要非常成熟的心智方能理解，而且如果被认知到了，将会带来某些毁灭性的效果。大陆法系可以选择回避这一切。这样，它们就可以依赖人们未经审视的直觉带来的广泛便利，利用‘发现真实需要实质确定性’的错误印象获得合法性。内心确信这一标准巧妙地暗示当事人及公众，法官不会依不确定的证据认定某一事实为真……这种暗示令人着迷，但终究是虚假的。”[104]
尽管两位美国教授一再声称无意贬低大陆法系的证明标准选择，但从其行文中，大陆法系法学家仍然会感到不快。果然，在第二年的《美国比较法杂志》上，意大利的Taruffc，教授对上述论文提出了批评。除了该文在信息来源上存在严重欠缺外，laruffo尤其指出，两位美国教授对大陆法系证明标准存在严重误解。例如，德国法上的内心确信概念的意义主要是消极的，而不是积极的，并不是美国教授理解的那种证明标准。也就是说，这个概念从反面排除了在证据评价当中运用法定标准，其本身却没有规定一种正面的证明标准。由此留下的真空，主要靠法官的实践和法学家提出的标准来填补。[105]虽然很多大陆法系国家都规定了自由心证原则，但这只是将裁量权交给了法官，而不是说在民事案件中也适用排除合理怀疑的证明标准。[106]Taruffo没有正面评价Clermont和Sherwin的核心观点。但从其批评来看，他显然认为，两位美国作者的分析从一开始就根基不牢，因为他们关于大陆法系民事诉讼证明标准的理解就不准确。
对于Taruffo攻击性十足的批评论文，两位美国教授并没有专门回应。在2009年的一次研讨会的评论论文当中，[107]Clermont教授延续了他2002年的观点。[108]他坚持认为，大陆法系在所有案件中适用同一种证明标准；而之所以适用如此高的证明标准，是为了维护民众对于司法裁判的正当性感觉。[109]
基于前文关于德国法的考察，很难相信Clermont和Sherwin真正理解了大陆法系的民事诉讼证明标准。正如德国的Engel教授指出的，两大法系证明标准的区别不仅仅是高标准与低标准的问题，两种法律制度关于证明制度的概念体系是不同的。内心确信是一种对于证明标准的主观主义的表达方式，而盖然性优势是一种客观主义的表达方式。从描述性的角度，主观主义证明标准是正确的。英美法学者也不反对这一点，他们反对的只是这种证明标准的规范性方面。[110]其原因在于，这种规范方式无法满足法官控制陪审团的需要。而大陆法系采纳主观主义的规范方式，并不意味着事实裁判者就是完全主观的—在这里，法官的说理义务才是最重要的客观性约束机制。
不过，如果因此判定Clermont的论点毫无价值，就过于轻率了。在先后两篇文章中，他都指出，两大法系民事诉讼证明标准的差别不能仅仅看作是表达的问题。[111]换言之，即使内心确信指代的证明标准要求不像它在字面上看上去那么高，它至少也比英美法系的盖然性优势高。这一判断应该说是正确的。德国学者就形成真实确信所需的客观基础，或以“非常高的盖然性”（eine sehr ho-he Wahrscheinlichkeit）、“高度盖然性”（hohe Wahrscheinlichkeit）、“非常可能”（sehr wahrscheinli-ch）等术语来表述；以概率形式，则有90%以上、75%以上等不一而足的界定。[112]但所有主流学者都强调，这种标准有别于，并且明显高于盖然性优势（51%以上的盖然性）标准。实际上，学者在批评引入盖然性优势标准的建议时，一个重要依据就是：德国民事诉讼法已经就证明标准作了分层规定，其中较原则性标准更低的“可信”（glaubhaft）标准才应当解释为盖然性优势。[113]所有这些都表明，虽然高低之分不能代表两大法系证明标准分野的全部，但也构成了二者差异性的一部分。如果承认这一点，则Clermont的研究未尝不能构成关于大陆法系民事诉讼证明标准之众多解释中的一种—尽管不是唯一的一种。
Clermont注意到，民事诉讼程序是服务于多重目的的。[114]笔者认为，这是我们理解两大法系不同证明标准的一个关键。正如达玛斯卡早就指出的，尽管所有的司法程序都要在一定程度上探求事实真相，但事实调查的准确程度通常由其所服务的目标决定。[115]所有的裁判均位于社会活动的范围内，“在此范围内，追求真实的价值不能被视为最重要，因为它并非社会活动的唯一目标。”[116]倘若将发现真实和解决纠纷看作任何司法程序的两种目标，那么，大陆法系和英美法系在平衡这两项任务时形成的结构性差异立刻呈现出来。基于特定的政治结构和法律理念，[117]大陆法系民事诉讼将发现真实放在了一个更加重要的位置；而在英美法系，由于某种历史原因，将司法程序看作纯粹解决当事人争端之工具的观念似乎得到了更多保留。[118]不能简单的说，前者比后者更注重发现真实，而后者比前者更注重解决纠纷。在具体的实践中，两种制度的界限远比这复杂和微妙。笔者只能说，至少在制度理念的层面，大陆法系对于真相的要求更高，为满足这种要求，法律必须就民事诉讼中的发现真实给出更坚定有力的承诺。基于内心确信的“完全证明”就是这样一种承诺。相反，对于一种将目标简单设定为解决当事人私人争端的司法程序，并不存在，甚至一定程度上排斥这种对于真相的高要求。[119]在此背景下，盖然性优势看上去的确是更合适的证明标准-—无论对于陪审团审判还是法官独任审判，均是如此。
结论
证明标准是法官认定待证事实为真时所须达到的确定性程度。尽管法律未必明文规定，但法定证明标准的存在却被视为理所当然。无论如何，作为法治对于审判程序的基本要求，“平等对待”原则不止体现在法律适用环节；在事实认定阶段，法官同样应当秉持某种稳定、统一的标准。这是法律人对于证明标准的基本期待。但这种期待能多大程度成为现实，却因法律传统、制度背景的不同而呈现出差异。德国法将民事诉讼证明标准定位于法官的内心确信，等于放弃了对证明标准进行精确化表述的努力。这种退守是自由心证主义下的必然，也与德国职业法官专司审判的司法组织方式相吻合。而且，这种证明标准界定体现了对于发现真实的高度重视，恰恰构成了德国式“法治国”理念的一部分。在英美国家，出于指示陪审团的需要，证明标准的精确表述成为法律界的专门议题。对抗制的庭审方式、陪审团集体裁决的决策机制、纠纷解决在英美审判制度中的基础性地位，凡此种种，使得英美民事诉讼上的证明标准最终落脚于盖然性优势。
证明标准对裁判者的事实认定应当具有一定的引导功能，至于能否产生人们期待中的事后制约作用，却很难一概而论。在采自由心证主义的大陆法系，因为证据评价被交给了法官个人，这种制约相当有限。为此，德国法在一定程度上放弃了这种制约，转而诉诸法官的事实说理义务来对事实认定过程进行控制。而在英美法系，基于陪审团与职业法官分工负责的司法组织方式，以及陪审团裁决的不附理由，证明标准的制约功能在制度上获得了更多发展。
在中国法学界，常有学者将大陆法系民事诉讼证明标准界定为“高度盖然性”，并试图将这种界定推广于中国的民事诉讼。本文的研究表明，这种界定并不准确，这种推广也难言妥当。一方面，对于大陆法系民事诉讼证明标准，最核心的关键词是“内心确信”，而非“高度盖然性”。大陆法系学者口中的高度盖然性并不是一个清晰、确定的概念，而只是用来解释、说明内心确信的辅助性工具。另一方面，在主要由法官专司审判的中国民事诉讼中是否有必要引人客观盖然性概念来界定证明标准，也需要进一步考察。[120]
关于证明标准的关注还将继续，这种关注将通过推动某种共识的形成，来影响法官的证据评价过程，提升事实裁判的稳定性和可预测性。但应看到，在法官专司审判的民事诉讼中，真正能够制约法官事实认定的是判决书的事实说理，而不是某种证明标准的宣示。在其功能限度内，不妨将证明标准看作“正义标尺”；但一旦超出这个限度，它也许就真的沦为某种“乌托邦”了。
[1]参见李浩：《证明标准新探》，《中国法学》2002年第4期，第139页。
[2]张卫平：《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期，第68页。
[3]Vgl. Hans Pruning， Gegenwartsprobleme der Beweislast， Munchen: C. H. Beck 1983， S. 59 f.
[4]Vgl. Reinhard Greger， Beweis und Wahrscheinlichkeit， Koln: Carl Heymanns 1978， S. 8 f.
[5]即上诉到第三审法院。
[6]Vgl. Gottfried Baumgartel/1Hans-Willi Laumen/Hanns Prutting， Handbuch der Beweislast: Grundlagen， Aufl 2. Koln: Carl Hermanns Verlag， 2009， S. 122.
[7]Vgl. Per Olof Ekelof， Beweiswurdigung， Beweislast und Beweis des ersten Ansheins， Zeitschrift fur Zivilprozess 75 （1962），S. 289 if.
[8]Vgl. Gerhard Kegel， Der Individualanscheinsbeweis und die Verteilung der Beweislast nach Uberwiegender Wascheinlichkeit， in: Festgabe fur Kronstein， Karlsruhe: C. F. Muller 1967， S. 321 ff.
[9]参见注[3]，第63页。为方便理解，笔者对原文表达作了一定调整，下文的介绍也没有完全遵循Pruning的论述。
[10]Vgl. Rauscher/Wax/Wenzel/Prutting， Munchener Kommentar zur ZPO， 3. Aufl 2008， Munchen: C. H. Beck， S. 1655.
[11]Vgl. Dieter Leipold， Beweisma，i und Beweislast ins Zivilprozefi， Berlin: Carl Heymanns 1985， S. 11；注[3]，第15页；注[4]，第65页；注[6]，第101页；注[10]，第1651页。
[12]Stein/Jonas/Leipold， Kommentar zur ZPO， 22. Aufl. Tubingen: Mohr Siebeck 2008， S. 687.
[13]Vgl. Christian Katzenmeier， Beweismaβreduzierung und probabilistische Proportionalhaftung， Zeitschrift fur Zivilprozess 117 （2004），S.192 f；参见注[10]，第1655页；注[12]，第687页。
[14]参见注[6]，第91页。
[15]参见罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，法律出版社2007年版，第3页；Friedhelm Gaul， Zur Frage nach dens Zwech des Zivilprozess， Archiv fur die civilistische praxis 168 （1968），S.27 ff.
[16]参见注[6]，第101页；注[13]，第195页。
[17]RGC 15， S.339.
[18]Vgl. Gerhard Walter， Freie Beweiswtirdigung， Tubingen: Mohr Siebeck， 1979， S. 88 ff.
[19]如1948年法兰克福州高等法院和1950年联邦法院的判决，都延续了“根据生活经验可以视作与确定等同的高度盖然性”的表达方式。参见注[18]，第99页。
[20]BGHZ 53， S. 245.
[21]同注[18]，第105页。
[22]各种表达，参见注[3]，第74页。
[23]参见注[7]，第289页。
[24]参见注[8]，第321页。
[25]Vgl. Bernhard M. Massen， Beweismaβprobleme im Schadensersatzprrozess， Ko1n: Carl Heymanns，1975， S. 54.
[26]详尽的批评，参见注[3]，第77页；注[4]，第102页；注[6]，第126页。
[27]Vgl. Hans-Joachim Musielak， Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess， Berlin: Walter de Gruyter， 1975， S. 115 ff.
[28]Vgl. Michael Huber， Das Beweismaf in Zivilprozef， Koln Carl Heymanns Verlag， 1983， S. 115， 121 ff.
[29]Vgl. Hans-Joachim Musielak， Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess， Berlin: Walter de Gruyter， 1975， S. 120.
[30]Vgl. Hans-Joachim Musielak， Das Overviktsprincip， Zum Verhaltnis von richterlicher Uberzeugung und Wahrscheinlichkeit， Luderitz&Schroder （hrsg.），Festschrif fr r Gerhard Kegel， Frankfurt: Metzner 1977， S. 464， 470 ff；注[28]，第15页。
[31]Vgl. Christian Katzenmeier， Beweismaβreduzierung und probabilistische Proportionalhaftung， ZZP 117 （2004），S. 195 f.
[32]同注[12]，第68页。
[33]同注[31]，第195页；注[6]，第101页。这也是晚近判例的选择，参见注[18]，第105页。
[34]其实，最常见的表达是“非常高的盖然性”（eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit），而不是“高度盖然性（hohe Wahrscheinlich-keit） ”。这一表述旨在与盖然性优势标准作更清楚的区分，但实际意义并不大。
[35]Calamanndrei， Rivista di Dritto Processuale， Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milanni 1955， P. 164.转引自注[31]，第196页。
[36]参见注[6]，第122页。
[37]同注[3]，第65-66页。
[38]See Adnan Keane， The modern law of evidence， London: Butterworths， 1996， p. 83.
[39]关于二元制审判组织方式与法官指示的关系，参见米尔建。R.达玛斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第74-76页。
[40]preponderance of evidence在美国较为流行，而英国法院更多使用balance of probability.
[41]参见[38]，第168页。
[42]Miller v. Minister of Pensions [1947] 3 ALL ER 372， pp. 373-374.“证明责任的解除”（discharge the burden of proof）是英美法系法学家论及证明标准时经常使用的表述，比如Rupert Cross/Colin Tapper， Cross on Evidence， London: Butterworths， 1990， p. 145.这一表达从未见诸大陆法系的同类著作，是否反映了一种不同的证明责任观念，值得深入思考。
[43]preponderance of evidence的表达方式最容易引起这样的误解，参见注[42]，Rupert Cross and Colin Tapper书，第145页；Edma-nd Morgan， “Instructing the Jury upon Presumptions and Burden of Proof”， 47 Harv. L. Rev. （1933），p. 64； John Henry Wigmore， “Evidence in Trials at Common Law”， Chadbourn Rev. （1981），pp.432-433.
[44]参见约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年，第656页。
[45]See J. P. Mcbaine， “Burden of Proof: Degrees of Belief”， 342 California Law Review （1944），p. 242.
[46]参见注[43]，John Henry Wigmore书，第424-431页；注[44]，第657-658页；罗纳德·J·艾伦：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第808页。
[47]参见注[42]，Rupert Cross and Colin Tapper书，第147页；注[38]，第83页。
[48]Bater v. Bater， [1951]，pp.36-37.
[49]Hornal v. Neuberger，[1956] 3 All ER 970， p. 973.
[50]同注[49]，第977页。
[51]同注[49]，第978页。
[52]See Mike Redmayne， “Standards of Proof in Civil Litigation”， 62 Modern Law Review （1999），pp.176-177.
[53]See Khawaja v. Secretary of State for the Home Department，[1985] A. C.74 HL， Rv.Hampschire CC Ex p. Ellerton，[1985] 1 W. L.R. 749 CA at 785， Bv.Avon and Somerset Constabulary， [2001] 1 W. L R. 340 DC；以及R.v.Chief Constable of Manchester， [2002] UKHI 39， [2003] 1 A. C.787 at [37].See Peter Mirfield， How Many Standards of Proof Are There?， L. Q. R. 2009， 125 （JAN），p. 33.
[54]Bv·Avon and Somerset Constabulary， [2001] 1 W. L R. 340 DC， p.30.
[55]Re B， [2008] UKHL 35； [2009] 1 A. C. 11 （HL），p. 15.
[56]See Re D， [2008] UKHL 33； [2008] 1 W. L. R. 1499， 11 （HL），p. 1529.
[57]但也有细微差别，See Peter Mirfield， “How Many Standards'Proof Are There?”， 125 Law Quarterly Review. （2009），pp. 37-38.
[58]参见。，p. 38.
[59]参见[52]，p. 180.
[60]实际上，在Khawaja v. Secretary of State for the Home Department案的司法意见中，Scarman勋爵引用Denning勋爵的灵活证明标准时就指出，这不过是一个表达问题。See Khawaja v. Secretary of State for the Home Department， [1985] A. C. 74 HL at 112， p. 783.
[61]参见注[43]Edmand Morgan文，第64-65页。
[62]参见注[45]，第248-249页；注[44]，第656-657页。
[63]参见注[45]，第261-262页。
[64]参见注[46]，第433页。
[65]对这些研究的一个综述，See Dorothy K. Kagehiro， “Defining the Standard of Proof in Jury Instructions”， Psychological Science， Vol.1， No.3 （May， 1990），pp.194-195.
[66]See Rita James Simon and Linda Mahan， “Quantifying burdens of Proof: A View from the Bench， the Jury， and the Classroom”， 5 Lau&Society Review （1971），p. 325.
[67]参见注[65]，第174页。
[68]参见注[65]，第174页。
[69]参见注[66]，第329页。
[70]就30年间研究的一个简短但却清晰的综述，See Terence Anderson and David Schum and William Twinning， Analysis of Evidence，2nd ed.， Cambrideg: Cambridge University Press， 2005， pp.246-261.
[71]See 68 Cal. 2d 319， 438 P. 2d 33， 66 Cal. Rptr.497 （1968）。
[72]See Neil B. Cohen， “Confidence in Probability: Burdens of Persuasion in a World of Imperfect Knowledge”， 60 New York University Lau Review （1985），p. 390， note 33.
[73]参见注[70]，第250-261页。
[74]See Laurence H. Tribe， “Trial by Mathematics: Precision and Ritual in The Legal Process”， 84 Harvard Law Review （1971），pp. 1358-1368.
[75]参见注[74]，第1368-1377页。
[76]比如晚近发生在Neil Cohen和David Kaye之间的争论。
[77]英国有学者主张引人第三种证明标准（参见注[52]，第187页），但是显然未被采纳。英国与美国的区别为什么会存在？关于这一问题，还需要更多研究才能回答。
[78]一个简单的例子是，法官理解的51%的概率未必就是陪审员理解的51%的概率。虽然这个数字是清晰的，但是他们在具体证明活动中的所指却未必清晰，因此，法官和陪审员关于这个数字的理解有可能存在重大出人。就沟通问题的普遍性，See C. M.A. McCaullif， “Burdens of Proof: Degrees of Belief， Quanta of Evidence， or Constitutional Guarantees?”， 35 Vanderbilt Law Review （1982），P.1298.
[79]同注[78]，第1298-1299页。
[80]Vgl. Arno Scherberg， Beweiserhebung als Kognition， ZZP 117 （2004），S. 168.
[81]同注[39]，第28页。
[82]参见注[39]，第24-25页。
[83]参见前文“二、英美法上的民事诉讼证明标准”的相关内容。
[84]参见前文“一、德国法上的民事诉讼证明标准”的相关内容。
[85]R v. Hepworth and Fearnley[1955]2 QB 600， p.603.
[86]参见注[42]，Rupert Cross and Colin Tapper书，第147页。
[87]同注[80]，第179页。
[88]参见注[39]，第49-50页。这一区别，从英美法系证明标准的表达中就不难看出：与“主观确信”相比，“排除合理怀疑”和“盖然性优势”在表述上更中立、客观，带有明显的“通过证据分析本身达成共识”的规范内涵。
[89]同注[39]，第52页。
[90]参见注[39]，第55页。
[91]参见注[10]，第1651页。
[92]第一点约束属于实体方面不言自明的要求，第三点要求则是例外情形。而且这两点都要在说理中清楚地呈现出来
[93]同注[80]，第169页。
[94]同注[80]，第179页。
[95]参见注[7]，第85页；注[12]，第691页。
[96]参见注[12]，第691页。
[97]参见注[6]，第85页。
[98]同注[80]，第177页。
[99]参见注[39]，第59页。
[100]同注[39]，第60页。
[101]参见注[39]，第63-64页。
[102]参见杰克·H·弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R·米勒：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，第539页。
[103]同注[102]，第532页。
[104]Kevin M. Vlermont and Emily Sherwin， “A Comparative View of Standard of Proof”， 50 American Journal of Comparative Law （2002），pp.243-275.
[105]See Michele Taruffo， “Rethinking The Standard of Proof”， 51 American Journal of Comparative Law （2003），p.666.
[106]参见注[105]，第672页。
[107]评论对象是德国学者Engel的论文，See Christoph Engel， “Prepondence of the Evidence Versus Intime Conviction: a Behavioral Per-spective on a Conflct Between American and Continental European Law”， 33 Vermont Law Review （2009），pp. 435-467.
[108]See Kevin M. Vlermont， “Standard of Proof Revisited”， 33 Vermont Law Review （2009）， pp. 469-487.该文只在一个注释里对Taruffo的批评做了简短的回应，见第474页。
[109]参见注[104]，第486页。
[110]参见注[107]，第465-456页。
[111]参见注[104]，第261-264页；注[108]，第474页。
[112]参见姜世明：《举证责任与证明度》，新学林出版股份有限公司2008年版，第181页以1.
[113]普维庭对此进行了详细考察，参见注[3]，第80页。
[114]参见注[104]，第269-270页。
[115]参见注[39]，第144页。
[116]同注[39]，第169页。
[117]如议会至上的政治结构、实证主义的法治理念。
[118]参见注[39]，第165页。
[119]这是因为，“知识的增多会导致忧虑的增多”。参见注[39]，第170页。
[120]就中国法上的民事诉讼证明标准，笔者有专文撰述。参见吴泽勇：《中国法上的民事诉讼证明标准》，《清华法学》2013年第1期，第73-88页。
{1}Reinhard Gereger，Beweis und Wascheinlichkeit， Koln: Carl Hermanns Verlag， 1978
{2}Gerhard Walter，Freie Beweiswurdigung， Tubingen: Mohr Siebeck， 1979.
{3}Hans Prutting，Gegenwartsprobleme der Beweislast， Munchen: C. H. Beck， 1983.
{4}Dieter Leipold，Beweismaβ und Beweislast im Zivilprozefl， Berlin: Walter de Gruyter， 1985.
{5}Mike Redmayne，“Standards of Proof in Civil Litigation”， 62 Modern Law Review （1999）.
{6}Kevin M. Vlermont and Emily Sherwin，“A Comparative View of Standard of Proof”， 50 American Journal of Compara-tive Law （2002）.
{7}Christian Katzenmeier，“Beweismaβreduzierung und probabilistische Proportionalhaftung”， ZZP 117 （2004）.
{8}Peter Mirfield，“How Many Standards of Proof Are There?”， 125 Law Quarterly Review （2009）.