内容提要：我国2007年以来的试点已证明，未形成起码的法律体系，环境污染责任保险事业的建立必然陷入“叫好不叫座”的僵局。2014年修订通过的《环境保护法》仅新增了鼓励投保条款，未能打破上述僵局，但已宣告我国环境污染责任保险立法新阶段的开始。未来应建立三个板块组成的环境污染责任保险全国性立法的体系。当务之急是尽快研究制定《环境污染责任保险法》，并在《大气污染防治法》等环境单行法修改中适时规定强制投保条款。

主题词：环境污染 责任保险 法律体系

我国2007年以来开展的环境污染责任保险试点实践已陷入了“叫好不叫座”的僵局，其关键原因是环境污染责任保险法律体系远未形成，无法有效引导和规范该类保险市场的建立，以发挥其环境、经济、社会综合效益。曾寄希望于《环境保护法》的修改能为该法律体系的建立提供基石，但2014年4月修订通过的《环境保护法》仅新增“国家鼓励投保环境污染责任保险”的原则性规定。虽经环境保护部和有关学者多方建议，但2014年9月国务院法制办公布的《大气污染防治法（修订草案征求意见稿）》并未设计环境污染责任保险条款，而该法是新环保法时代首部修改的环境单行法，其示范效应不可小视。难道我国的环境污染责任保险立法就此止步？立法起草者就此问题的主要顾虑是什么，究竟是否有必要？《环境保护法》修订后，如何构建环境污染责任保险法律体系？本文以下试讨论之。

一、环境污染责任保险的试点僵局须立法来打破

环境污染责任保险是环境污染侵权损害赔偿责任保险的简称，指以被保险人因污染环境而应向受害人承担的环境侵权损害赔偿责任为标的之责任保险。[i]环境污染责任保险最早是由公众责任保险（Comprehensive General Liability, CGL）发展而来的。但是，无论美国的公众责任保单，还是欧洲普遍适用的第三者责任保单，一般均将“因液体、气体、酸性物质和其他废弃物的排放、释放、扩散或逃逸而造成的伤害或损害”排除于保险责任范围之外，除非这些损害是“突然地和意外地”发生的。[ii]直到1974年，英国推出了环境损害责任保单（Environmental Impairment Liability British Policy），可以为“累积、继续、协同、潜伏性的污染”提供保险。[iii]欧盟委员会2008年发表的一份研究报告显示，近年来，环境污染责任保险已经在欧美国家得到了较广泛运用，已发展出以附加险等方式将所承保风险扩展至被保险人自有场地的污染清理责任，甚至开始涵盖欧盟2004年《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（European Parliament & Council, Directive 2004/35/CE of the European Parliament and of the Council on Environmental Liability with Regard to the Prevention and Remedying of Environmental Damage）所规定的“纯”环境损害的赔偿责任。[iv]

总结而言，环境污染责任保险具有以市场机制补充环境风险的传统单一行政监管、分散被保险企业环境损害赔偿风险、保障受害人及时获得相对充足的补偿、为污染预防和清理措施快速筹集资金等综合效益。柯泽东教授就认为，污染责任保险具有事先预防的功能，可以实现间接遵守法律的目的，达到管理危险、分散损失的效果，可以增进被保险人控制污染危险的自主意识，鼓励被保险人通过增加污染防治设备投资以降低保费而激励企业更加慎重的发展。[v]

2007年12月4日，正是认识到环境污染责任保险潜在的巨大作用，原国家环境保护总局与中国保险监督管理委员会联合发布了《关于环境污染责任保险工作的指导意见》（环发〔2007〕189号），拉开了环境污染责任保险试点工作的序幕。据统计，截止2011年底，浙江、上海、内蒙古等14个省区市共有2167家企业和3314艘船舶投保了环境污染责任保险，保费总额达31160.73万元，承保风险额达172.31亿元，已经赔付案件57起，赔付总金额503.15万元（其中含山西估损赔付额8万元）。[vi]

然而，目前试点实践已陷入僵局。表面上，不管是政府还是保险业界，对环境污染责任保险制度的推行都表现出比较积极的态度，但是试点近7年来，却不尽人意地出现了呼声高但实施的效果不理想的窘境。一方面，企业投保积极性不高，“虽然国家出台了很多鼓励企业购买环境污染责任保险的规定，但企业为了节约成本，投保此项保险的企业甚微”；[vii]另一方面，环境污染责任保险难以形成规模效应，从而严重阻碍了其上述综合效益的发挥。稳定、真实、足以形成起码规模的市场投保需求的缺乏，必然导致产品固定成本的畸形分摊；不符合大数原理的产品价格难以对潜在投保企业产生足够吸引力。而购买企业越少，则产品越难开发，市场机制越难建立并发挥应有的作用，供需之间形成了僵持和恶性循环的态势。笔者在实地调研中发现，由于缺乏高环境风险企业强制投保的法律依据，加之当前环境污染侵权赔偿案件立案难、胜诉难、执行难的实际司法环境，企业往往没有真实的购买需求；各地已参保企业中，大部分是由政府部门动员的，保费往往一刀切，未能基于企业环境风险的实际情况而逐案评估厘定；而保险公司事实上根本没有客观、科学、相对统一的风险评估方法；参保企业大都碍于政府部门的面子才投保，经常是投保一年后不再续保，企业投保的内动力严重不足。[viii]

认识到打破环境污染责任保险试点僵局的必要性和紧迫性，2013年1月21日，环境保护部与中国保险监督管理委员会联合印发的 《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》（环发[2013]10号），在没有法律依据的情况下，尝试以政策性文件强行推动环境污染责任强制保险。而地方各级环境保护部门却苦于只能层层转发上述文件，难于为能有效解决前述环境污染责任保险试点僵局找到行动力。究其原因，强制的投保义务哪能离开法律的明文规定？正如外经贸大学保险系曾立新教授基于美国环境污染责任保险历史考察所得出的基本判断：“美国的环保立法过程以及环境保险的发展证明，如果没有相应的环境立法，或者环境立法对于污染者的责任规定过轻、过松，不仅不利于污染防治，也不会产生对环境污染责任保险的有效需求。”[ix]

笔者认为，上述2007年以来的试点实践已至少暴露出如下困境：环境污染责任保险产品设计缺乏公平性、科学性、多样性；潜在的被保险人缺乏足够的、真正的、持续的投保意愿；所承保的环境风险的评估、保费的厘定、保中的有效风险监管与防范、理赔中的损害鉴定评估等环境污染责任保险的市场化运行所必须的第三方辅助机制未能建立；第三方辅助行为的从业准入、从业规范、业务开展的技术标准指南、公平从业监管及违法责任规则严重缺失；环境污染责任保险合同关系调整所必须的特色性法律规则紧缺；须强制投保的环境高风险的行业、工艺、设备、设施的配套目录缺失等。如何解决前述问题，以打破环境污染责任保险试点当前所遭遇的僵局，众矛头已直指立法。可以说，我国未来能否构筑起一个内容丰富、体系完善的环境污染责任保险法律体系，对于培育和发展我国的环境污染责任保险事业具有举足轻重的意义。

二、《环境保护法》修订未能打破环境污染责任保险的僵局

截止2014年《环境保护法》修订通过前，就环境污染责任保险立法而言，我国全国性立法和地方立法虽都有所涉及，但现有立法总体上呈现出数量较少、条款分散、倡导性条款居多、专门性立法稀缺、环境污染责任保险市场运行规则不完整的特点。虽然，环境污染责任保险的中央立法已涉及海洋船舶油污、危险化学品内河航运污染、海洋石油勘探开发、海洋油气矿产资源勘探开发、太湖流域污染防治5个具体领域，但从法律渊源类型的多样性、规范内容的相对具体化、程序规则的相对可操作性等角度进行综合比较，只有海洋船舶油污领域的立法尚能基本满足环境污染责任保险实践的最低需求，该领域的现有立法包括：《海洋环境保护法》第66条有关建立船舶油污保险的倡导条款；《防治船舶污染海洋环境管理条例》有关行为人取得船舶油污损害民事责任保险或者取得财务担保的行为规范专条（第53、54条）和法律责任专条（第73条）；以及，交通运输部的《船舶油污损害民事责任保险实施办法》。没有法律责任的法定义务形同虚设，除前述海洋船舶油污领域外，仅有《危险化学品安全管理条例》设计了法律责任条款，[x]而其他三个领域的立法技术仅停留于宣示性立法的初级水平。

就相关地方立法而言，自2008年《沈阳市危险废物污染环境防治条例》规定鼓励环境污染责任保险的条款以来，[xi]全国范围内的地方立法数量上已超过了20件。立法形式包括地方法规和地方政府规章，但绝大多数条款仅为鼓励性、原则性、不具操作性的规定。

2012年以来，个别地方已经尝试超越全国性立法，探索环境污染责任强制保险的地方立法。例如2012年9月27日湖南省人大常委会制定的《湖南省湘江保护条例》，该条例第44条第二款规定：“湘江流域涉重金属等环境污染高风险企业应当按照国家有关规定购买环境污染责任保险。”但笔者认为，该条规定仅属于一种“预备”立法，一旦将来国家制定相关强行立法，则可以转引适用，若没有全国性的强制投保立法，则只是一个“睡美人”条款。值得一提的是2013年11月29日陕西省人大常委会制定的《陕西省大气污染防治条例》，该条例第21条第二款明文规定：“省环境保护行政主管部门根据区域环境敏感度和企业环境风险度，定期制定和发布强制投保环境污染责任保险行业和企业目录。”该法已于2014年1月1日起实施，但没有健全的法律体系支撑的该条款之实际执行效果令人怀疑。[xii]

笔者曾一直主张修改《环境保护法》时应明文规定国家建立环境污染责任保险制度，并明确列举需要强制投保的情形及其违法责任。然而，《环境保护法》修改的前三次审议稿均未涉及环境污染责任保险制度。虽然，环境保护部曾于2012年10月29日首次以不同寻常的方式在其官网上公开其致全国人大常委会法制工作委员会的《关于报送对<环境保护法修正案（草案）>意见和建议的函》，以表达对全国人大环境与资源保护委员会于2012年8月提请全国人大常委会审议的《环境保护法》修正案草案（一审稿）的“悲观”，也曾建议增加规定“环境保险”。[xiii]但是直到2014年4月，起草部门才将环境污染责任保险条款首次写入《环境保护法》修订草案二次审议稿（即四审稿），最终修订通过的《环境保护法》新增的第52条首次在我国环境基本法中明文规定：“国家鼓励投保环境污染责任保险”。

不过，目前《环境保护法》有关环境污染责任保险的规定仅限于原则性的鼓励条款，对此立法起草者的主要担忧是“在我国全面建立环境污染责任保险制度需慎重”，“在建立健全我国环境污染责任保险制度的问题上，除目前已有的法律、行政法规规定的环境污染强制责任保险之外，还是应该鼓励企业自愿购买环境责任保险，这样比较稳妥”，“如果不分青红皂白，要求所有重点排污企业一律投保环境污染强制责任保险，可能会使社会认为政府在帮助保险公司强迫推销产品，对于市场经济和政府形象都是极大的破坏，也有可能造成投保企业怠于认真履行环保义务等道德风险”。[xiv]

分析立法者在修改《环境保护法》过程中对环境污染责任强制保险制度的上述担忧，笔者认为，首先，可以推知，立法者也承认强制保险是我国健全的环境污染责任保险制度的必要组成部分。其次，须认同立法者不能“不分青红皂白”地“要求所有重点排污企业一律投保环境污染强制责任保险”的观点，因此，我们应吸收借鉴国际经验，并以科学规律为基础，宜将强制投保的范围限于生产、储存、运输、销售、使用、处置具有（生态）环境高危害风险的物质或者使用具有（生态）环境高危害风险的工艺、设备、设施之企事业单位，且可以要求其购买环境污染责任保险或提供其他财务保证。例如德国1990年制定的《环境责任法》[xv]就以附件2罗列了具有环境危险性的设备附录，该法第19条要求被列入该法附件2中的设备的所有人就环境侵权损害赔偿责任采取保证金预备保障措施，包括投保环境责任保险。[xvi]而事实上，（生态）环境高风险目录制度在我国已有多年实践经验，如《水污染防治法》第41条规定的“严重污染水环境的工艺名录”和“严重污染水环境的设备名录”；《大气污染防治法》第19条规定的“严重污染大气环境的工艺名录”和“严重污染大气环境的设备名录”；《固体废物污染环境防治法》第28条规定的“严重污染环境的工业固体废物的落后生产工艺、落后设备的名录”和第51条规定的“国家危险废物名录”。而对于从事非（生态）环境固有危险行为，只需立法鼓励投保即可。

再次，完备的环境污染责任保险制度须以保险人免赔额、赔偿限额、免责抗辩事由[xvii]等机制来被保险人的防范道德风险。[xviii]那种简单认为一旦投保环境污染责任保险就“可能造成投保企业怠于认真履行环保义务等道德风险”的担忧是过度的，是把目前因缺乏成体系的环境污染责任保险法律制度调整下的试点窘境误当作为健全的法律规则调整下的环境污染责任保险制度运行环境和效果。而事实上，正因为缺少立法的顶层设计，才导致时至今日环境污染责任保险市场经济法制仍未健全。若因过度假想的担忧而使得立法仅停留在原则性的鼓励条款“怪圈”，那才必然导致立法者所担心的环境污染责任保险的道德风险无法有效防控的尴尬结局。

最后，本应系统、有效规范环境污染责任保险行为的法律制度因设计不细化、不科学、不具操作性才会导致“市场经济和政府形象”的“极大的破坏”。在作为我国环境保护领域基础性、综合性立法的《环境保护法》仅就环境污染责任保险作出鼓励性规定的大背景下，若拟议中的《大气污染防治法》修订、《土壤污染防治法》起草等无法就环境污染责任强制保险的适用情形和义务人的违法责任作出制度安排，若无法尽快就被保险人的道德风险控制、承保风险评估和监管、定损理赔等特殊性规则进行专门立法，则可以预见，也许十年后我们仍驻足于《环境保护法》原则性倡导条款“房顶下”的海洋船舶油污等5个特定领域所构成的“1+5”的立法结构，甚至还可能“萎缩”或者被“束之高阁”。而2007年试点起意的“利用保险工具来参与环境污染事故处理”、“分散企业经营风险，促使其快速恢复正常生产”、“发挥保险机制的社会管理功能，利用费率杠杆机制促使企业加强环境风险管理，提升环境管理水平”、“使受害人及时获得经济补偿”、“稳定社会经济秩序，减轻政府负担，促进政府职能转变”的美好梦想将大打折扣。[xix]

综上，笔者认为，此轮《环境保护法》的修订完成即已宣告我国环境污染责任保险立法新阶段的开始，即须在一个无需再奢望环境基本法一揽子解决环境污染责任保险立法基石问题的更狭小的空间内解放思想、勇于创新，未来仍有必要着力探索如何建立和完善我国环境污染责任保险实践所须的法律基础。

三、环境污染责任保险法律体系建构的总体思路

在充分认识到我国已形成的前述“1+5”的环境污染责任保险立法结构的基础上，笔者建议我国未来的环境污染责任保险法律体系至少需要以下三个板块的全国性立法（图一）。具体而言：

第一板块，以新《环境保护法》的鼓励投保规定为基础和依据，在未来修订《大气污染防治法》、《水污染防治法》等环境单行法或制定《土壤环境保护法》等新的环境单行法时，结合各环境要素领域的特点，细化环境污染责任保险在各领域的关键性、特色性法律规则，须强制投保的情形，逐步形成和充实环境基本法倡导条款结合环境单行法强制投保等细化条款的法律条款群。例如，2010年环境保护部提交国务院法制办的《大气污染防治法》修订草案第81条送审稿曾建议分三款依次规定：“在生产中使用或者产生氯气、光气、氨气、硫化氢以及其他有毒有害物质的企业，应当投保环境污染责任保险。”“储存、运输和处置前款规定的有毒有害物质的企业，应当投保环境污染责任保险。”“新建项目未投保环境污染责任保险的，环境保护主管部门不得批准其环境影响评价文件；已经建成的，不得通过验收，不得发放排污许可证；现有企业，应当按照环境保护主管部门要求的期限投保环境污染责任保险。”[xx]环境保护部于2014年6月5日报送国务院的《大气污染法（修订草案送审稿）》的第49条则简化了强制环境责任保险条款的设计，即建议规定“产生和排放含铅、汞、镉、铬和类金属砷等重金属和生产、销售、使用和储存有毒有害气体的企业，应当投保环境污染责任保险”。[xxi]而国务院法制办公室2014年9月公开征求意见稿对环境污染责任保险却没有任何设计。笔者认为，作为《环境保护法》新修订后首部修改的环境单行法，《大气污染防治法》的修改具有立法技术上的示范意义，若无法对大气污染领域的环境污染责任强制保险法律规则有所“突围”，则日后其他环境单行法的修改或起草将会遇到更大的“突围阻力”。若国务院法制办公室目前征求意见稿的章节结构不做任何调整，则建议，在该稿第54条后增加一款作为第三款，规定“从事生产、销售、使用、存储、排放、运输本条第一款所列有毒有害大气污染物的企业事业单位，应当投保环境污染责任保险”。[xxii]总而言之，该板块的条款原则上无需涉及环境污染责任保险运行的具体规则，应侧重于明确需要投保环境责任保险的情形、适用强制保险的情形及相应行政措施、违法责任等。

第二板块，须尽快研究制定《环境污染责任保险法》，就可普遍适用于各环境要素领域的通用性的环境污染责任保险特有规则进行集中、全面立法。2013年第十二届全国人民代表大会第一次会议就曾收到议案，“建议在环境保护法修改中予以充分研究论证，广泛听取意见。运用商业保险手段解决环境污染责任问题是一个重要的途径，建议国务院有关部门进一步推进环境污染责任保险试点工作，建立和完善配套的技术规范，为制定有关环境污染责任保险的专门法律奠定基础。”[xxiii]笔者认为，强制保险主要是立法决策和决心问题，而建立环境污染责任保险法律体系的过程中，立法技术相对最为复杂、专业性相对最强、紧迫性相对较高的应属《环境污染责任保险法》。未来有关环境污染责任保险全程运行规则的这部专门立法应至少包括总则、保险合同、承保风险、理赔、法律责任和附则几章。其主要内容至少应包括：环境污染责任保险和保险人、投保人、被保险人、第三人、经纪人等主体的定义；管理体制；强制保险的一般规则；强制保险与环境影响评价、排污许可证等传统行政管理措施之间的联系；保险责任、免责事由、保险期间、当事人和利害关系人的权利义务、合同必备条款等保险合同机制；保险人拒绝承保的法定情形和解除合同权利的特别限制；环境污染责任保险所承保风险的评估、承保期间的环境风险监管机制；定损理赔的特殊规则。该板块立法旨在建立我国环境污染责任保险投保、运行、理赔的全程性法律机制。

第三板块，就内河船舶油污损害民事责任保险、场所污染责任保险等存在特殊性且未来潜适用面较广的某些专门领域制定领域性特别立法。例如，交通运输部2013年修正后的《船舶油污损害民事责任保险实施办法》。又如，被保险人的自有场所污染责任保险应属于传统的环境污染责任保险的附加险，需建立特别法上的调整规则。总之，这一板块的立法须根据实际需求适时补充。

图一 环境污染责任保险立法体系

就笔者所设计上述“三板块”环境污染责任保险法律体系，未来须先根据第一板块的立法确定哪些情形需要适用环境污染责任保险；适用者原则上须适用《保险法》有关责任保险的一般规定和第二板块的环境污染责任保险的一般规则；若存在第三板块的特殊规则不同于或具体于第一板块、第二板块的立法规定，根据特别法优于一般法的原则，则应优先适用第三板块规则。

就立法步骤而言，笔者建议，首先须尽快集中精力研究制定《环境污染责任保险法》。如遇环境保护单行法修改或新制定的时机，应适时将强制投保等条款予以补充。根据实践需求的迫切性程度，未来也可以由国务院或有关部委适时制定专门领域的环境污染责任保险规则。

图二 环境污染责任保险全国性立法的步骤建议

此外，我国环境污染责任保险的未来实践还有赖于环境风险评估、保险经纪、环境风险监管、环境损害评估等第三方市场主体辅助机制的建立，离不开有关配套技术标准、配套指南的有力支撑。正如环境保护部环境经济政策研究中心所建议，“环保部门应根据环境管理重点和需要，分析高污染、高环境风险行业的经济贡献、污染排放、污染事故发生率、技术进步、社会影响等因素，研究制定相关环保标准和指南，如污染损害赔偿标准、企业环境风险等级划分标准、污染场地清理标准和指南、强制性环境污染责任保险行业、产品、设备名录及配套技术规范等”，“环保部门应建立环境污染风险管理数据库，收集各地区以往年度重点行业的环境污染事故数据，以及存在重大环境污染风险企业的目录，建立风险数据库，并鼓励各试点省市建立承保理赔数据平台，实现环境相关信息的共享，为保险公司创新产品、合理立定费率奠定基础”。[xxiv]

当然，在积极推动环境污染责任保险全国性立法，解决了强制投保、保险合同、保险理赔、第三方辅助机制等特殊性、基石性机制的顶层构建问题后，我们也应鼓励地方立法充实前述第三板块的立法，以完善和丰富该法律体系。

四、结论

环境污染责任保险具有环境、经济、社会综合效益。近7年的试点实践和地方立法探索已经证明，环境污染责任保险市场的建立及其功效的发挥，依赖于内容丰富、体系健全的专门法律体系，必须从法律制度的顶层设计着手建立该法律体系。《环境保护法》修订未能打破当前的立法僵局，未来我们不能继续因假想的、过度的担忧而徘徊于鼓励条款的“怪圈”。应尽快研究制订《环境污染责任保险法》，并在《大气污染防治法》修改等立法过程适时补充相关环境单行法的强制投保条款，有条件时以全国性或地方性法规、规章探索行业、领域、地域性特别立法，以逐步建立“三板块”结构的环境污染责任保险法律体系。