【摘要】 汇编作品定义中的“汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料”，并非是指对物质世界材料的汇编，而是指对信息的汇编。如果独创性的选择或编排不能形成独立表现思想或文艺美感的内容，其无法被归入我国《著作权法》第3条列举的9类作品，只能作为汇编作品受到保护。因此汇编作品具有“兜底”的作用。汇编作品的表达是以体系化方式呈现的信息集合，因此汇编作品的目录本身不能受到保护。汇编作品的独创性只能体现在对既有信息的选择或编排方面，而不能体现在该信息的产生或来源方面。如果汇编者独创性的选择或编排方法在被他人用于相同范围的信息时能获得相同结果，说明发生了思想与表达的混同，该汇编结果不能受到保护。如果对信息进行汇编的目的就是为了实现某种实用功能，其结果仅构成了某种功能性操作方法的组成部分，则该汇编结果也应被排除出保护范围。
我国《著作权法》对汇编作品（包括独创性数据库）提供了保护。该法第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”但是，这一规定的用语较为原则和抽象，难以解决现实中的许多问题。曾有法院在涉及汇编作品的诉讼判决中举例称：“收集色彩斑斓、形状各异的石头也可能在选择上体现独创性。”[1]那么，将选出的石头装进盒子或是放进箱子能产生汇编作品么？如果仅从《著作权法》第14条的字面规定来看，既然选择或者编排的对象可以是作品之外的“其他材料”，而且法院已经对选择石头的独创性予以认可，那么选择结果就应当构成受保护的汇编作品。然而，这种字面解释的结果显然是荒谬的，因为这样的实例实在是不胜枚举。如在餐馆点菜时对菜单中大量菜品的选择，不同的人点出的菜很少是相同的，由此产生的对某些人“点菜水平高”的评价，说明对菜品的选择完全是具有个性化的，是需要智力投入的，但是难道由此选出的一桌菜也能构成汇编作品么？
我国《著作权法》中的上述规定是直接借鉴《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协定》（简称 TRIPS协定），以及《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）的产物。但这些国际条约的起草机构也没有对汇编作品作出更为详细的说明。其他国家和地区根据国际条约保护汇编作品的立法同样原则和抽象。即使是在较早对汇编作品提供保护的美国，对此问题也远未形成统一的见解，导致各法院的判决标准和结果五花八门。[2]有学者指出：“究竟什么是数据库内容选择和编排的独创性呢？至今没有任何一个国家、地区的版权法或国际知识产权公约以及司法判例加以解释。”[3]显然，如果不能澄清汇编作品的构成要件，特别是对“独创性的选择或者编排”作出合理解释，不仅无法在学理上正确认识汇编作品，而且会导致司法实践中无法划定汇编作品与非汇编作品的界限，从而无法合理确定汇编作品受保护的范围。为此，本文试对涉及汇编作品的构成与保护的一系列问题进行深入研究。
一、汇编作品是对信息的汇编
在我国《著作权法》第14条关于汇编作品的定义中，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据”的含义是显而易见的，因为“作品”、“作品的片断”和“数据”均是著作权法及日常生活中的常用语。然而，“汇编”“其他材料”的用语却引起了极大的困惑。此处的“材料”是否与“材料学”或“物质材料”中的“材料”同义？如果回答是肯定的，则前文论及的对石头的选择和排列以及点菜的结果，都可以构成汇编作品。
然而，从我国《著作权法》第14条用语的渊源来看，“材料”一词直接来源于国际条约和国外立法有关汇编作品规定中的“material”，而其中的“material”并非是指“物质材料”。TRIPS协定第10条第2款规定：“对于数据或其他材料（material）的汇编，无论是以机器可读的形式还是以其他形式，只要由于对其内容的选择或编排而构成智力创作，即应作为智力创作加以保护。”WCT第5条规定：“数据或其他材料（material）的汇编，无论采用任何形式，只要由于其内容的选择或编排构成智力创作，其本身即受到保护。”这两个条约中的“材料”均与“数据”并列。由于“作品”和“作品的片断”在这两个条约中没有被单独列出，其显然包含于“材料”之中，否则就会得出“对作品的独创性选择或编排不可能构成汇编作品”这一明显不合理的结论。世界知识产权组织关于WCT的《基础提案》在解释WCT第5条草案时也指出，该条是指“对数据或其他材料，包括作品的收集或汇编”。[4]
同样，《美国版权法》将“汇编（作品）”定义为：“对既存材料（preexisting materials）或数据进行收集和汇总形成的作品，这些既存材料或数据的选择、协调或编排方式形成了整体上体现作者独创性的作品。”而在该法中，“ copyrighted materials”就是指“受版权保护的作品”。[5]显然，汇编作品定义中的“材料”（materials）是包括“作品”的。基于两个术语在我国汇编作品定义中内在的，“同质性材料”一词不可能是指物理世界的材料。
在《著作权法》第14条提及的可以被选择或者编排的三类客体——“作品、作品的片段”、“数据”和“其他材料”之中，“作品、作品的片段”是指表达，“数据”是对事实的客观记录，两者均可被归结为可以通过某种媒介被记载和感知的信息。基于与“作品”和“数据”的并列关系，“其他材料”应当是指作品与数据之外的信息，并不包括物理世界中的实物。
WCT第5条在规定汇编作品时所用的标题就是“数据汇编（数据库）”，原文为“Compilations of Data （Databases）”。这说明在WCT中，“汇编作品”、“数据汇编”及“数据库”是同义语。既然“数据”仅是指“信息汇编作品”当然不可能是实物的汇编。这一点在欧盟《数据库法律保护指令》中体现得更为明显。该《指令》指出，“数据库”一词应被理解为包括文字、艺术、音乐或其他作品的汇编，或诸如文本、声音、图像、数字、事实和数据等其他材料（other material）的汇编。[6]该条列举的“文本、声音、图像、数字、事实和数据”等“材料”实例均为信息，其与物理世界中的实物具有明显异质性。研究国际条约的权威著作《国际版权和邻接权：<伯尔尼公约>及对其的超越》在提及TRIPS协定保护汇编作品的背景时指出：“许多国家的国内法已经根据独创性的一般标准保护对信息的汇编。”[7]《法国著作权法》在规定汇编作品时，也将“作品、数据和其他材料”列为可以被选择或者编排的三类客体。[8]法国学者对此指出，法国案例保护的汇编作品包括对作品的汇编和对信息的汇编。[9]这均印证了“其他材料”应当是一种信息。
从上述分析还可以得出一个结论：对国际条约和国外立法有关汇编作品规定中“material”一词的最佳翻译，不应是引入误解的“材料”，而是由信息构成的“资料”。根据对“材料”的这一解释，前文所述的对石头的选择和排列以及点菜的结果，都不能构成汇编作品。
二、汇编作品与传统作品类型的关系
我国《著作权法》第3条规定了文字作品、美术作品等9类作品，而有关汇编作品的规定则是第14条。这就引发了一个问题：汇编作品与该9类作品，如文字作品、美术作品等是什么关系？汇编作品是该9类作品中的一种，还是其他类型的作品？特别值得注意的是，对汇编作品的规定位于“著作权归属”一节。而该节中对法人作品（第11条）、演绎作品（第12条）、合作作品（第13条）、影视作品（第15条）、职务作品（第16条）和委托作品（第17条）的规定，均着眼于当一种成果已经构成作品，且其作品类型已十分清楚时，该作品著作权的归属，而非为判断一种成果是否构成作品提供依据。换言之，该节其他条款与第3条的关系是非常清楚的，即先根据第3条判断一种成果属于何种类型的作品，再判断该作品的著作权归属。例如，两人合作创作的绘画首先属于第3条所规定的“美术作品”，但应同时作为“合作作品”确定其著作权的归属。同样，一所学校聘请音乐家为其创作的校歌属于第3条中的“音乐作品”，而其著作权归属则须根据第17条对“委托作品”的规定加以确定。
在“著作权归属”一节中，惟有涉及汇编作品的第14条与第3条的关系容易引起困惑。这是因为第14条的作用首先在于认定何种汇编可以构成“作品”，其次才是解决其著作权的归属问题。那么，一种成果是否可以同时属于第3条规定的某一类作品以及汇编作品呢？这是因为大部分作品的创作过程都会涉及到对素材的选择或编排。例如，画家在创作“百兽图”时，必然要对画哪些动物进行“选择”，以及对各种动物在画中的位置进行“编排”。那么由此形成的“百兽图”是美术作品还是汇编作品，抑或同时构成美术作品和汇编作品呢？
这种困惑在其他国家的著作权立法中同样存在。因为许多国家都是在规定了传统作品类型之后，另行规定汇编作品的。例如，《美国版权法》是在第101条中定义汇编作品的，同时在第102条规定了文字作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作品、录音作品[10]和建筑作品等这8类作品，其中并未单独列出汇编作品。因此汇编作品是否应属于该第102条规定的一类作品，同样引起了争议。对此，美国版权局于2012年发布了一份有关汇编作品版权登记的“政策声明”，专门说明了汇编作品在《美国版权法》中的归类问题。美国版权局指出，《美国版权法》第103条规定，“第102条规定的版权保护客体包括汇编作品和演绎作品……”，这就说明汇编作品是第102条规定的8类作品的下位概念，而不是8类作品之外的独立作品类型。[11]据此，美国版权局宣称，除非对材料的汇编构成了《美国版权法》第102条列举的8类作品中的一种或几种作品，否则将拒绝对其作为汇编作品加以登记。[12]
笔者认为，我国不能盲目照搬美国版权局的这一结论。首先，中美两国立法的架构存在重大区别。《美国版权法》中没有与我国类似的“邻接权”概念，（对音乐作品的）表演、录音以及独创性程度不高的录像（如对足球比赛的现场直播画面），在《美国版权法》中分别构成音乐作品的演绎作品[13]、录音作品[14]和视听作品[15]。对这些作品进行独创性的选择或编排所产生的结果，仍然可以作为音乐作品、录音作品和视听作品受到保护。[16]而根据我国《著作权法》，表演、录音和录像并不是作品，而是邻接权的客体。如果我国采用美国版权局的上述观点，则会出现逻辑上的矛盾。比如，独创性较低的现场演唱会录像在美国属于视听作品。出版社编辑对众多现场演唱会录像中精选出的录像加以汇编，该汇编作品可以被归入视听作品的类别。[17]但这类录像在我国并不属于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，而是“录像制品”。[18]对这类录像的汇编无论具有何种程度的独创性，都不可能形成“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。又如，对小鸟的鸣叫声音进行的录制在我国只能形成“录音制品”，精选出10段小鸟鸣叫的录音加以汇编，也不可能形成“音乐作品”。如果认为汇编作品必须属于我国《著作权法》第3条规定的一类作品，则上述对录音和录像的汇编将不可能成为汇编作品，而这又与该法第14条有关保护独创性汇编成果的要求相违背。
其次，汇编作品的独创性表达与传统作品不同。传统的文字作品、美术作品等均能表现思想内容或文艺美感，如小说、论文等文字作品以文字组合传递具体含义，人物画、山水画等美术作品以线条、色彩形成的艺术造型显示美感。而许多汇编作品是对已有作品的独创性汇编，其表现的具体含义和艺术美感源于被汇编的作品，而不是作品的汇编，如《历代人物画精选》可以因个性化的独到选择而成为汇编作品，但很难说其有脱离其中单幅美术作品的独立美感。同时，这种“选择”已有美术作品的独创性，与创作单幅美术作品中艺术造型的独创性大相径庭。将《历代人物画精选》简单地归入“美术作品”是缺乏说服力的。
对于数据或其他信息进行独创性汇编形成的许多汇编作品，也很难被直接归入某一传统的作品类型。如美国版权局在上述“政策声明”中认为，在选择或编排方面体现独创性的电话号码簿属于“文字作品”。[19]但电话号码簿本身不能表现任何具体含义，与传统类型的文字作品差距太大。在这方面，我国《著作权法》对计算机程序所规定的作品类型可资借鉴。虽然TRIPS协定第10条第1款规定“计算机程序……应作为《伯尔尼公约》中的文字作品保护”，但由于构成计算机程序的代码化指令序列与传统文字作品完全不同，我国《著作权法》并没有直接将计算机程序归入“文字作品”的类型，而是将其单独列为一种作品类型——计算机软件。[20]
笔者认为，虽然不能照搬美国版权局的做法，但其合理内容可以被借鉴。美国版权局对于汇编作品必须构成8类法定类型作品中的一种或几种的要求，可以从另一个角度被解读为：汇编作品必须以文字、音乐、美术等作品或录音、录像等邻接权客体的形式出现。换言之，汇编作品的表现形式不能超出著作权和邻接权客体的表现形式。由于作品和录音、录像等均是由信息构成的，上述对汇编作品的要求与前文的结论即“汇编作品必须是对信息的汇编”是相互印证的。
在此前提下，笔者认为可以将汇编的结果与传统作品的关系分为两种情况。首先，如果独创性的选择或编排形成的是能够独立表现思想或文艺美感的内容，则选择或编排仅仅是创作我国《著作权法》第3条中各类作品的手段，并不产生第3条规定的9类作品之外的汇编作品。例如，著名历史学家黄仁宇先生创作的《汴京残梦》一书描述了《清明上河图》的创作过程：先由国画院的画师们在汴京城中四处写生，再由张择端从中选择、组合，最后在衔接处作画，增添过渡场景。[21]如果该描述属实，则张择端显然对他人作品进行了选择和编排。但由此形成的画作有其自身独立的艺术美感，已能够成为一部独立存在的完整作品，本身就可以作为美术作品受到著作权法的保护。[22]前文所述的“百兽图”也是如此。
换言之，不能因为在创作过程中有对创作素材的选择或者编排，就认为由此形成的作品均不属于我国《著作权法》第3条规定的作品类型，而属于第14条规定的“汇编作品”。作品必须符合独创性的要求，而独创性必然涉及到个性化的选择与判断。例如，以文字形式表现的作品无非是在从数千个汉字中“选择”一部分，以特定方式加以排列组合之后形成的。如果这种独创性的“选择”和“编排”形成的都不再是“文字作品”，而是“汇编作品”，我国《著作权法》对“文字作品”的规定就会形同虚设。以此类推，甚至可以得出绝大多数作品都仅是汇编作品的结论，这就违背了汇编作品的立法目的。由于《伯尔尼公约》早已对文字作品等各类作品提供了保护，[23]因此TRIPS协定和WCT对“数据或其他材料”的独创性汇编结果进行保护，显然不是为了重复对现有作品的保护，而是要拓展保护范围，将原先并不受保护的客体规定为作品加以保护。
假设我国《著作权法》不对汇编作品进行规定，使用众多素材创作的作品也明显能够作为该法第3条规定的文字作品、美术作品等受到保护，则即使其创作过程涉及到对素材的选择或编排，该作品也不能被认定为汇编作品。欧盟《数据库法律保护指令》对此明确指出，“一部视听作品、影视作品、文字作品或音乐作品本身并不属于本《指令》（保护的）范围”，[24]也即不承认这些作品本身还可以作为汇编作品/独创性数据库受到保护。下文讨论的“汇编作品”，也不包括通过选择或编排创作的传统类型作品。
其次，如果独创性选择或编排无法形成独立表现思想或文艺美感的内容，无法被归入我国《著作权法》第3条规定的9类作品，则选择或编排的成果只可能作为汇编作品受到保护。如前文提及的对电话号码的汇编、对鸟鸣录音的汇编和《历代人物画精选》，在选择或编排方面体现独创性时，不能被归于文字作品、音乐作品和美术作品，只可能形成汇编作品。从这个意义上说，汇编作品是我国《著作权法》第3条之外的独立作品类型，具有“兜底”的作用。
三、汇编作品的“表达”及独创性
与用传统方法创作的作品一样，汇编作品必须是独创性的智力成果。只是这种独创性反映在对作品、数据或者其他信息的选择或者编排上。但是，如前所述，由于对何谓“独创性的选择或者编排”缺乏深入研究，导致“选择或者编排的独创性标准模糊不清”。[25]由于作品只能是“表达”，汇编作品的独创性实际上是表达的独创性。因此，要正确认识“独创性的选择或者编排”，必须首先弄清什么是汇编作品的“表达”。
（一）汇编作品的表达：以体系化方式呈现的信息集合
智力创作作为一种行为，虽然受到著作权法的鼓励，却无法直接受到著作权法的保护。只有符合特定条件的智力创作成果才可能成为受保护的作品。例如，画家作画时的内心构思和外在动作都不是作品，只有由此形成的艺术造型才可能是美术作品。换言之，只有符合法定表现形态的创作成果才是受保护的“表达”。在表达形成之前，创作过程中所进行的选择、判断等一系列智力活动都是思想，先前客观存在的事实则仅是供创作所用的素材，均不能受到著作权法的保护。
对于传统的文字、美术、音乐等作品而言，“表达”在多数情况下是非常清楚的。这是因为传统类型作品的“表达”作为创作成果，就是具体到一定程度的内容，其明显区别于抽象的思想和客观存在的创作素材（事实）。例如，对于以真实事件为基础创作的报告文学，表达就是文字组合、遣词造句。同样，对于以真人为模特创作的绘画，其表达就是艺术化的造型。而对于汇编作品而言，其“表达”却显得令人难以捉摸。我国《著作权法》第14条所述“对其内容的选择或者编排体现独创性”，以及TRIPS协定和WCT所述“对其内容的选择或编排构成智力创作”，均是在描述汇编过程中的智力投入。然而，如前所述，创作过程中的智力投入本身是不能直接受保护的，只有创作的成果才是受保护的“表达”。因此，独创性“选择或者编排”作为创作过程，并不是著作权法意义上的“表达”。[26]那么，什么才是独创性汇编的“表达”呢？我国《著作权法》第14条有关“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料”的规定完全回避了对这一问题的回答。因为此处的“汇编”是一个动词，这又是在描述创作过程，而不是在描述创作成果。
与此同时，独创性选择或编排所产生的结果，也并非传统类型作品的表现形态。一方面，汇编行为并不直接产生美术作品、文字作品等传统类型的作品。如前文中《清明上河图》的实例所述，如果选择或编排创作素材的结果，是在整体上产生了独立的艺术美感，则该汇编结果就是新的美术作品，不能被称为汇编作品。另一方面，汇编作品中孤立存在的作品、数据或其他信息本身在被选择或编排之前就已客观存在，仅属于创作素材，不可能构成汇编作品的“表达”。TRIPS协定第10条第2款在规定了对“数据或其他材料”的汇编可以因对其内容的选择或者编排而受保护之后，又规定“该（对汇编作品的）保护不得延及数据或材料本身”。WCT第5条也有相同的规定。显然，如果连汇编形成的“表达”是什么都不能确定，自然也就无法认清汇编作品的独创性，从而划出其合理的受保护范围了。
笔者认为，根据界定汇编作品的用语，结合著作权法不保护创作思想的基本原理，汇编作品的“表达”只可能是一种以体系化的方式呈现的作品、数据或其他信息的集合。TRIPS协定第10条第2款和 WCT第5条的用语均是“对于数据或其他材料的汇编”（compilations of data or other material）。“汇编”（compilations）—词是名词，其清楚地表明，汇编作品只能是数据或其他信息的集合。WCT第5条的名称即为“数据汇编（数据库）”，英文为“Compilations of Data（Databases）”。这就意味着如果将作品、数据和其他信息都统称为“数据”，则“汇编作品”与“数据库”是同义语。汇编作品必须是一个“库”，也即必须是数据的集合。我国《著作权法》第14条中“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料”虽然描述的是一种汇编行为，但该行为导致的结果必然是由作品、数据或其他信息组成的整体。欧盟《数据库法律保护指令》指出，其提供的保护针对的是“对独立作品、数据或其他材料经系统化或有序化编排后形成的数据库”,[27]也是同样的意思。
虽然独创性汇编的结果并不产生文字内容、艺术造型、音乐旋律等传统文学艺术作品的表达形态，但也能表达汇编者的观点。将作品、数据或其他信息的集合加以体系化地呈现，其作用在于以汇编者认为的合理呈现方式，提供汇编者眼中有价值的作品、数据或其他信息（为了论述的简洁，以下简称为“信息”）。换言之，汇编者并非不加区别地、机械地收集客观信息，而是通过对信息价值的选择或对信息进行偏离常规方式的编排，体现汇编者对信息价值或呈现方式的观点。这样一来，使用者接受的就是打上汇编者个性化烙印的信息集合。
将汇编作品的“表达”界定为以体系化方式呈现的信息集合，有助于澄清汇编作品的保护范围。“独创性的选择或者编排”既可以由信息集合体现，也可以由信息集合的目录加以反映。这就产生了信息集合的目录能否受到保护的问题。比如，《鲁迅选集》体现了编辑对鲁迅先生作品的独创性选择，是一部汇编作品。如果另一家出版社未经许可出版了含有相同篇目的《鲁迅选集》，则构成对汇编作品著作权的侵权。但是，如果某网站登出了《鲁迅选集》的目录，但没有同时登出其中具体的作品，该行为是否属于对汇编作品著作权的侵权？又如，著名法律数据库Westlaw具有复杂的目录层次，以各种分类方法将法律资料划分为各种类别，每一种类别之下又划分为更加细致的类别。如果分类呈现的结果体现了个性化的编排，则Westlaw数据库会构成汇编作品。问题在于，如果另一法律数据库使用了与其相同的目录层次，这种对目录层次的使用是否会侵犯汇编作品的著作权？
上述两个假想例中的关键问题在于，目录（包括层次化的目录）本身能否作为汇编作品受到保护？国家版权局曾在《关于习题集类教辅图书是否侵犯教材著作权问题的意见》中认为，如果某教科书在内容的选择或编排上具有独创性，他人按照该教科书的课程内容和编排顺序结构编写配套教辅读物，应视为对该教科书在著作权意义上的使用；在未经必要许可的情况下，这种使用即构成对该教科书著作权的侵害。[28]由于教辅读物的具体内容与教科书并不相同，只有目录（编排顺序结构）是相同的，因此国家版权局实际上是认为汇编作品的目录也可以受到保护。
笔者认为，根据对汇编作品“表达”的界定，反映独创性选择或编排的目录并不能作为汇编作品受到保护。汇编作品的“表达”只可能是一种以体系化的方式呈现的作品、数据或其他信息的集合。汇编作品的目录可以反映独创性的“选择”，但是，目录本身并不是被选择或编排的信息的集合。从汇编作品的创作角度看，是对特定信息的选择或编排形成了汇编作品。由此可见，构成汇编作品的最小单位就是被选择或编排的特定信息。
根据欧盟《数据库法律保护指令》的规定，“数据库”是指对经过系统化或有序化的编排，且能够通过电子或其他手段被逐项获取（individually accessible）的独立作品、数据或其他材料的汇集。[29]29此处强调被编入数据库中的作品、数据或其他信息可以被“逐项获取”，正是意味着数据库的最小构成单位必须是被选择或者编排的作品、数据或其他信息。《鲁迅选集》作为汇编作品，其最小构成单位就是鲁迅先生的每一篇人选作品。换言之，出版社的编辑“选择”的是鲁迅先生的一篇篇具体的“作品”，而不是目录中由几个字构成的“作品标题'同样，Westlaw数据库是法律资料的汇编作品。从编排角度看，被编排的最小单位是每一篇法律文献。数据库的编辑们“编排”的同样是一篇篇具体“文献”，而不是目录中每一栏目标题的文字。
美国法院曾经将目录比作“表格”，并指出判断“表格”是否受版权保护，取决于它们是“仅能够用于记录信息”，还是“其本身就传递了信息”。[30]据此，汇编作品必须以体系化的方式传递信息，而不能仅类似于一张设计好分类栏目的空白表格，供他人记载信息所用。这对于正确地回答反映独创性“编排”的目录能否受保护的问题尤为重要。[31]对于仅因独创性的选择而形成的汇编作品，他人仅使用目录的情况并不多见，也很少引起纠纷。这是因为独创性选择的价值就在于被选出信息的集合，仅使用目录难以实现这一价值。而对于仅因独创性的编排而形成的汇编作品，独创性编排的价值不仅在于编排形成的体系化的信息集合，而且在于以目录形式体现出的编排方式。换言之，对于完全不同的信息使用相同的编排方式，仍然可以得到有价值的汇编结果。因此在许多诉讼中，原告希望用著作权法保护反映其独创性编排方式的目录。
在“电子媒介亚洲公司诉全球制造商系统公司案”中，原告认为其网站首页的栏目设计及结构布局具有独创性，属于受《著作权法》保护的汇编作品。被告网站中的具体内容虽然与其并不相同，但栏目设置与其一一对应，结构布局亦极其相似。原告主张被告侵犯了其汇编作品著作权，实际上就是要求保护反映其独创性编排方式的目录（栏目设置）本身。对此，法院指出：“汇编作品是对作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料的汇编。应注意的是，这一汇编应是指对上述客体所体现的‘内容’的汇编，而其中‘内容’强调的是汇编入所选择或编排的应是汇编材料所提供的信息，而非其他……如最终形成的汇编结果无法使他人从中获得具体的信息，则因该汇编无法被认定是对‘内容’的汇编，而最终无法构成汇编作品……对于涉案网页中的栏目名称，其仅是对该网站中不同栏目的具体分类，其具体信息来源于各栏目项下的具体内容，而非栏目名称，他人从栏目名称中亦无法得知具体信息……对于上述要素的选择与编排无法构成《著作权法》保护的汇编作品。”[32]可见，法院正确地认识到，受保护的汇编作品必须是经选择或编排的信息的集合。而包括栏目名称和栏目分类在内的栏目设置，本身并不是经选择或编排的信息的集合，因此不能作为汇编作品受到保护。
在“中国大法规数据库案”中，原告编制了“中国大法规数据库管理查询系统”，其中以目录的形式将法规数据划分为12个一级分类和33个二级分类。被告网站中的“法规检索”栏目也提供法规数据库，其目录的一级分类和二级分类与原告基本相同。法院判决原告胜诉，[33]表面上似乎是仅因被告使用了原告的目录层次而侵犯汇编作品著作权。但法院清楚地指出：“原告《数据库》所汇编的内容为法律、法规和其他规范性文件等，如果原告对这些内容进行了有独创性的选择或者编排，那么经过选择或者编排后所形成的作品作为一个整体可以作为汇编作品获得著作权法保护。”[34]可见，法院认识到，能够受保护的汇编作品只能是“经过选择或者编排后所形成的……一个整体”，而非单独存在的目录。更为重要的是，本案中存在一个关键事实，即被告“确认其网站数据库中有约7万条法规数据系从原告《数据库》中获得”。[35]这就意味着被告被判侵权的真正原因，并不是其仅使用了相同的目录，而是其从原告《数据库》中提取了以体系化方式呈现的数据。
（二）汇编作品的独创性：个性化的选择或编排
将汇编作品的“表达”界定为以体系化的方式呈现的信息集合，有助于正确地认国际条约和我国《著作权法》中“独创性的选择或者编排”。既然汇编作品的“表达”是以体系化的方式呈现的信息集合，而不是其中孤立存在的信息，汇编作品的独创性就只能体现在对既有信息的选择或编排方面，而不能体现在该信息的产生或来源方面。
有观点认为：“一个汇编者要汇编我国20世纪30年代创造社诗人的全部作品，同样要花很多时间寻找作者的原作及不同版本……汇编作品的独创性体现在对已有材料的搜寻、核对……等方面。”[36]这一观点其实无法成立。在认定汇编作品的过程中，区分“为取得被汇编的信息所付出的独创性劳动”与“对取得的信息进行独创性的选择与编排”极为重要，因为前者仅是一个产生、发现、确认信息的过程，不能直接形成以体系化方式呈现的信息集合。
例如，一家出版社经过大量走访调查和分析研究，首次发现了鲁迅先生以前不为人所知的作品，并将其与鲁迅先生的其他作品一起，按照作品类型和发表时间的顺序编入了《鲁迅全集》。再如，出版社想方设法（这种方法很可能有创造性）劝说用户告知其电话号码，从而第一次收集到了某地所有居民的电话号码，并按照居民姓名的拼音排序，编制了电话号码簿。对上述鲁迅先生作品和电话号码的取得并非简单的“额头流汗”，而是需要一定智力投入的。然而，这一过程仅仅发现和确认了客观存在的作品和数据本身，其所涉及的智力投入与汇编作品毫无关系。只有对这些作品和数据所进行的独创性选择或者编排，才是构成汇编作品所需要的智力创造。
在“英国超级联赛联盟诉英国雅虎案”中，英超联盟认为雅虎网站公布其编制的英超赛程表的行为侵犯了其汇编作品的版权。欧盟法院发现，与编制电话号码簿不同，设计足球赛程表并非是一个纯粹机械的或仅适用严格标准的过程，它需要相当程度的劳动和技巧，以满足各队之间相互冲突的要求，其间需要进行选择和判断。[37]然而，欧盟法院明确指出，产生数据所需要的智力投入和技巧，与判断包含这些数据的数据库能否受到版权保护无关。[38]而在编制英超赛程表的过程中，为了确定英超球队的比赛日期、时间和对阵序列进行的智力投入，仅与数据的创建有关，在任何时候都不能作为判断数据库能否获得版权保护的依据。[39]这即是区分“为取得被汇编的信息所付出的智力劳动”与“对取得的信息进行独创性的选择与编排”的典型实例。
那么，又应如何理解“对取得的信息进行独创性的选择与编排”呢？既然汇编作品的“表达”是能够反映汇编者对信息价值和编排方式独特观点的信息集合，在考虑一种信息集合是否具有独创性时，就只应考虑为何会有这些特定信息出现在该信息集合中，或者为何其会以特定排列方式在该信息集合中呈现。如果以体系化方式呈现的信息集合是对既存信息进行偏离常规的、富有个性化的选择或编排的结果，体现了汇编者对信息价值和呈现方式的独特认识，就符合对汇编作品独创性的要求。例如，一家出版社在汇编美国纽约华人社区的电话号码时，并非全部收录所有的商户，而是根据自己的判断，将其认为经营前景暗淡的商户排除出去，该电话号码簿就体现了对被选择的经营者商业生命力的独创性判断。[40]再如，为儿童编写《古典音乐欣赏》时，汇编者依照个人的喜好挑选音乐作品，并根据自己对儿童的兴趣点和接受能力的判断进行排序，由此形成的汇编成果就体现了选择与编排上的独创性。[41]
根据判断独创性的标准，如果一种处理过程只要按照既定规则或规律进行，结果都是相同的，从而没有给人留下其聪明才智发挥的空间，则这种处理结果不可能具有独创性，当然也不可能构成作品。如将五线谱改为简谱，虽然也需要音乐知识，但因五线谱与简谱之间存在一一对应关系，任何人按照规则去做，在不犯错误的情况下结果是相同的。因此这一过程没有独创性，其结果并不形成音乐作品，只产生音乐作品的复制件（以简谱形式体现的相同音乐作品）。
基于同样道理，对于信息的选择和编排，如果仅遵循了既定规则、规律或常规，缺乏个性化因素，则其不可能符合独创性的要求。在美国最高法院判决的经典案例“Feist案”中，原告拥有几个社区电话服务的经营权，其出版了一本电话号码簿，收录了全体当地居民的电话号码，并按照居民姓氏的字母顺序加以排序。原告起诉被告未经许可复制了其电话号码簿中的电话号码。美国最高法院认为，原告作为对当地电话服务享有专营权的电话公司，只要当地居民申请电话服务，就会分配给申请者一个电话号码，并将其印在电话号码簿中。这一过程完全是照章办事，不涉及对电话号码任何独创性的“选择”。同时，按照居民的姓氏字母顺序排列电话号码，也没有任何独创性可言，因为这种排列方式早就存在，一直沿用，以至于已经成为业界的常规。因此，原告对于电话号码无论在选择还是在编排方面都没有体现出任何独创性，其电话号码簿并不是版权法意义上的作品。[42]原告因此败诉。
在我国发生的“族谱案”中，原告辛苦收集了某一家族族人的姓名，并编成了族谱。法院认为：“族谱资料虽然记载了在若干自然村屯上曾经生息繁衍的祖先及其后代的名字，并对这些名字按辈份大小进行编排，但这种编排不具有独创性。”[43]该案与“ Feist案”异曲同工，对收集齐全的姓名按照辈份大小的常规方法予以排列，无论在选择还是在编排方面都无独创性可言，由此形成的族谱并非汇编作品。在“高校招生信息案”中，广西出版杂志社要求认定其编辑出版的《2004年高考招生录取专刊》为汇编作品。法院认为：“《专刊》的录取信息表中关于2003年各高校在各省市的录取人数、分数，以及各专业的录取人数、分数等具体数据，均为分别来自各个高校的公开信息。这些未经整理的数据往往具有零散、繁琐、不易查阅的特点，其本身并不构成作品。但是，广西出版杂志社并未将这些数据在《专刊》中以原始状态直接使用，而是根据考生报名的需要，有所选择地进行了统一编排：根据各校具体情况将不同的省市、专业、文理科、录取人数、最高分、最低分、平均分等数据进行选择和组合；……对上述数据所进行的选择和编排，已改变了其零散、繁琐的原始状态，并通过相对统一的表格设计使这些信息便于读者查阅，具有一定的独创性。”[44]法院的认定应属对汇编作品独创性的误读。汇编信息的目的，本身就是改变信息“零散、繁琐的原始状态”，以“便于读者查阅”。如果只要达到了这一效果就具有独创性，恐怕任何数据库都会构成汇编作品了。本案的关键在于出版社收集的各高校、各专业在各省市的录取信息是否齐全、其对信息的分类是否为常规方法。事实上，要符合“考生报名的需要”，这些信息必须齐全、对其分类应当与考生的期待相一致。不同的人要提供有价值的招生信息，都会将全部招生信息按照专业、文理科、录取人数、最高分、最低分、平均分等进行分类列举。这就排除了与众不同的个性化选择与编排，其形成的结果并非汇编作品。
同样，《中国期刊全文数据库》和《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》如果对全国各期刊刊登的文章或各大学的学位论文照单全收，并没有根据论文质量进行评判、甄别，就不存在独创性的选择。如果是收录核心期刊刊登的文章和“211工程”大学的学位论文，也不存在选择上的独创性。因为源自核心期刊的文章和“211工程”大学的学位论文的质量相对较高，是业界常规的选择范围。同时，对论文根据学科的专业门类进行编排，则是常规的编排方式，也难有独创性可言。因此，我国一些法院在未详细阐述理由的情况下，将《中国期刊全文数据库》和《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》认定为汇编作品，[45]是值得质疑的。
（三）汇编过程中思想与表达的分界
虽然汇编作品是以体系化方式呈现的信息集合，独创性体现在个性化的选择或编排，但这并不意味着所有这样的“表达”都能作为汇编作品受保护。美国法院曾认为，一套瑜伽动作设计，可以因为独创性的编排而构成汇编作品。法院认为：“（被告）没有提供有说服力的权威依据证明对瑜伽动作的汇编不能像其他汇编一样受版权法的保护……如果对足够多的瑜伽动作，以有充分创造性的方式进行了编排，则对瑜伽动作序列就可以提供版权保护。”[46]
法院实际上只是以对瑜伽动作的编排有独创性为唯一依据，认定一套瑜伽动作是否为汇编作品。但既使不考虑瑜伽动作能否被认为是一种信息，上述认定在中国也不能成立。这是因为著作权法对“汇编作品”的定义，以及其上位概念“作品”的定义（“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”[47]）都不是孤立存在的。在浩如烟海的人类独创性智力成果之中，只有一部分能构成著作权法意义上的作品。例如，质能方程E=mc2属于“科学领域内”由爱因斯坦“独创”的智力成果，且当然能以某种有形形式复制，但该公式并不能作为作品受到保护。基于同样道理，并非只要在选择或者编排方面体现了独创性，选择或者编排的结果就一定能作为汇编作品受到保护。著作权法的其他相关规定以及著作权法基本原理对汇编作品也同样适用。因此，在认定汇编作品时，不能仅仅判断是否对信息进行了汇编，以及选择或者编排的过程是否有独创性，还要判断这种汇编结果是否因与思想混同，或具有功能性而应被排除出著作权法的保护范围。
1.对思想与表达混同的识别。著作权法不保护思想，包括操作方法和计算方法，以及与之混同的表达，这是著作权法的基本原理。TRIPS协定第9条第2款规定：“版权的保护仅延及表达，而不延及思想。”此即著作权法中被广泛接受的思想与表达两分法。因此，如果汇编者对信息的选择或编排，并非是基于个性化的主观判断，而是应用某种操作方法或计算方法的必然结果，则此时发生思想与表达的混同。无论该操作方法或计算方法本身是否为智力创造的产物，该汇编的结果都不能作为汇编作品受到保护，否则就等于保护了这种操作方法或计算方法，这会从根本上违反著作权法的基本原理的。
然而，任何选择和编排都需要运用某种方法以产生汇编结果。如果不加区分地认为所有汇编结果都与选择或编排思想混同，则世界上将不存在可以受保护的汇编作品了。[48]那么，应当如何确定适当的认定标准，既不违反著作权法不保护思想的基本原理，又使得国际条约和著作权法对汇编作品的保护有意义呢？对此问题，无论是各国学术界还是司法实践均未给出清晰的回答。有学者认为：“汇编作品的著作权并不保护抽象的汇编方法，而保护的只能是抽象方法应用于具体内容的结果或者针对特定内容的具体选择或编排方法。”[49]但其没有说明什么是“抽象的汇编方法”，也没有解释保护“具体选择或编排方法”的结论如何与著作权法不保护思想的基本原理相协调。
笔者认为，要解决上述问题，可以采用一种具有可操作性的测试方法。如果汇编者说明了其选择或编排的方法，或者他人通过分析汇编结果总结出了选择或编排的方法，而且对相同范围的信息使用该选择或编排方法能够获得基本相同的汇编结果，就说明这种选择或编排方法是一种可以被量化的操作方法或计算方法，对其的运用并不存在智力方面的个体差异。也即任何人对相同范围的信息运用该方法，只要不犯错误，结果都一样。在这种情况下，无论该选择或编排方法本身是否是独创的，都属于思想的范畴，由其产生的汇编结果是与该思想混同的唯一表达，不能受到保护。
假设出版社在编辑年度《法学优秀论文集》时，采用了一种可以量化的方法来选出100篇优秀法学论文并加以排序，如根据被转载的次数、被引用的次数、读者在网站上的评价次数和分数，并在公式中加以计算，则该方法本身属于思想，不能受到著作权法的保护。同时，运用该方法获得的选择和编排结果具有唯一性，也即任何出版社使用该方法，都能选出相同的100篇论文，并以相同的顺序排列。因此，运用该方法的过程没有给汇编者留下聪明才智发挥的空间，汇编者与众不同的个性无从得以发挥，该《法学优秀论文集》并不构成汇编作品。此时无论汇编方法是否为首创，该方法和与之对应的结果均不能作为作品受到著作权法的保护。美国法院曾对此指出：“任何对事实有实际用途的选择，都会由一系列有关最优选择方式，即最有效率和最准确的数据选择方式决定。如果这就足以使结果受到版权保护，则版权保护必将延及统计数据。”[50]
在“上证所信息网络公司诉新华富时指数公司案”中，上海证券交易所在许可新华富时指数公司使用实时股票行情数据的过程中与对方发生了纠纷。上海证券交易所认为其提供的实时股票行情数据库为汇编作品。其提交证据试图说明：“交易规则是上海证券交易所的智力劳动成果，对申报、竞价和成交过程中的各种交易数据的选择和编排进行规定，是制作证券交易即时行情的基础，上证所发布的证券信息所有权归上海证券交易所所有，且该交易规则经中国证监会批准。故原告对于上证所证券信息具有知识产权。……数据库文件是原告根据《上海证券交易所交易规则》，经过对原始交易数据选择和编排，然后经交易系统软件处理后的智力劳动成果；数据库文件的结构、内容和相关具体变化的数据内容，体现了独创性智力劳动的成果。”[51]显然，原告认为实时股票行情数据库为汇编作品的主要理由在于，其公布的实时股票行情数据，是在交易系列软件根据其独创的交易规则[52]对无数买盘和卖盘的报价进行计算之后产生的。这实际上是认为其数据库的独创性来源于计算数据的规则。虽然该规则完全可能是智力创造的产物，但运用该规则处理相同股票行情数据的结果必然具有唯一性。可以想象，如果这一过程还能够融入证券交易所工作人员的个性因素，将导致交易的混乱和内幕交易的泛滥。由于规则属于不受著作权法保护的思想，同时该规则与计算结果之间存在对应关系，所以计算结果并不能作为汇编作品受到保护。法院最终并未认定原告提供的实时股票行情数据库是汇编作品，而只是根据双方的合同判决被告违约，这一认定是正确的。
相反，如果对于汇编者自述或他人总结出的选择或编排方法，不同的人对相同范围的信息使用该方法无法获得基本相同的汇编结果，就说明这一方法不能被量化，对其的运用存在个体差异。不同的人在运用该方法时，必须还要加入自己个性化的主观判断，得到不同的汇编结果。这就说明汇编结果并没有与汇编方法发生混同，仍然可能作为汇编作品受到保护。
以前文提及的《古典音乐欣赏》为例，如果汇编者自述或他人从中总结出的选择方法是：旋律优美而简单，易于吸引儿童的注意力、激发其兴趣；而编排方法是按照简单程度和为儿童所接受的程度排序。可以想象，不同的人在面对成千上万首古典音乐，用该选择或编排方法进行汇编时，其结果仍然是千差万别的。因为对于什么旋律优美而简单，能够吸引儿童并激发其注意力，以及在特定曲目之间进行简单程度和受儿童接受程度的比较，每个人的判断都会有所不同。由此产生的结果并不发生思想与表达的混同。
从上述对思想与表达混同的分析中，还可以得出一个结论：用于对信息加以“分类”的目录本身，以及与该分类相对应的编排结果，均不能作为汇编作品受到保护。这是因为任何编排方法本身都属于思想的范畴。而对信息加以分类的目录本身，正是客观反映编排方法，使他人得以对相同范围的信息加以无差别应用的最佳途径。
仍然以前文提及的《古典音乐欣赏》为例，如果目录仅是曲目名称，没有分类，他人无法从中总结出量化的编排方法，只能大致看出汇编者关于特定曲目的简单程度和受儿童接受程度的观点。即使给不同的汇编者以相同的曲目，要求其同样按照简单程度和为儿童所接受的程度排序，他们各自进行独立排序的结果应当有所差别。因此，单纯由曲目名称组成的目录并非汇编方法的唯一反映。相反，如果目录中先有一级或多级曲目分类（如古琴、古筝、琵琶等，或激昂、婉约、浪漫等），最后才是具体曲目名称，则无论该曲目分类设置是否为第一次出现、能否反映汇编者的智力投入，只要其反映出的分类方式可以被他人同样用于对音乐的分类，在面对相同曲目时获得相同的分类结果，则该分类设置与汇编者编排方法一一对应，仍然应当被划入思想的范畴而不受保护。
当然，在相同的一级或多级曲目分类设置之下，具体信息的编排结果能否受到保护，仍然取决于是否发生了思想与表达的混同。《古典音乐欣赏》中的一级或多级曲目分类无论如何设置，汇编者依然要根据自己对曲目简单程度和儿童接受度的个性化判断，在每一分类（如琵琶）中对具体曲目进行排序，其最终形成的《古典音乐欣赏》可以构成汇编作品。他人可以使用其中的一级或多级曲目分类设置，却不能使用最终形成的曲目汇编结果。与之形成对比的是，在前文提及的《法学优秀论文集》中，论文的排序是根据被转载的次数、被引用的次数、读者在网站上的评价次数和分数，用特定公式计算后产生的。此时无论如何进行目录分类设置，在每一类别中论文的先后顺序都是应用特定操作方法和计算方法的唯一结果，此时《法学优秀论文集》不能构成汇编作品。他人对其中的一级或多级论文分类设置，以及最终形成的论文汇编结果的使用，均不可能侵犯著作权。
由于通常情况下一级或多级分类目录设置，都可以被他人用于处理同类信息，获得同质化的分类结果，因此其本身应当被作为思想而被排除出保护范围。曾有学者指出：“脱离具体数据、纯粹的数据库结构是不应当受版权保护的。”[53]在“数据库结构”与分类目录设置同义的情况下，笔者赞同这一观点。再以前文引述的法律数据库Westlaw为例，假设Westlaw仅是美国的法律数据库，而另一家数据库制作者则使用了与Westlaw完全相同的多级目录层次，收录了英国的法律数据。在这种情况下，双方数据库的相同之处只在于作为思想的编排方式。如果认定侵权成立，就相当于将单纯的编排方式纳入了著作权法的保护范围，这就违反了著作权法不保护思想的基本原理。
可能有人会提出，上述观点将减少认定汇编作品的几率，并缩小汇编作品的保护范围。假设West- law收录了美国所有的法律数据，而且在其多级目录层次下，数据的编排都有规律可循（如按照颁布时间和效力层次排列），则Westlaw法律数据库不但在选择上无独创性（收全了法律数据），而且也会因多级分类目录设置本身不受保护，以及在每一分类目录之下，具体法律数据的编排是遵循既有规律的唯一结果，在编排上也无独创性，因此Westlaw法律数据库并不构成汇编作品。笔者并不否认会出现该现象，但认为这并非不合理的结果。如本文开篇所指出的那样，虽然国际条约和各国立法均将汇编作品纳入保护范围，但对汇编作品及其保护范围的认定，在全世界都尚无定论。在这种情况下，惟有坚持遵循著作权法不保护思想（包括操作方法和计算方法及与之相混同的表达）这一基本原理，才能维持著作权法内在逻辑的一致性。而适当保护汇编者付出的投资和为设计汇编方法而进行的智力创造，防止他人予以不公平的利用，则并非著作权法的任务。
2.与汇编有关的实用功能。上述测试方法同样不是孤立存在的。它也要受制于著作权法中的其他规则和原理，其中最为重要的就是实用功能不受保护的原理。
著作权法只保护文学、艺术和科学领域内的表达。这类表达用于传递思想、情感或信息，具有一定的文艺或科学美感并供人们阅读或欣赏。[54]能够实现技术效果的实用功能并不属于著作权法意义上的表达。TRIPS协定第9条第2款明确规定：“版权的保护仅延伸至表达，而不延伸至……步骤、操作方法本身。”这就明确了实用功能并不属于著作权法的保护对象。
如果对信息进行汇编的目的就是为了实现某种实用功能，其结果仅构成了某种功能性操作方法的组成部分，则该汇编结果应被排除出著作权法的保护范围。例如，波音飞机的驾驶室中有几十个按钮，每个按钮均有自己的名称和相应的功能。那么，能否认为对这些按钮的设计，也即对各种按钮名称的“选择”及布局方面的“编排”构成汇编作品呢？即使不考虑这是否属于对信息的汇编，回答也是否定的。虽然工程师对于应当在驾驶室中设置哪些按钮以及如何命名、布局可能是经过悉心研究的智力成果，甚至可能是首创的，这一设计并不构成汇编作品。因为它的设计目的是为了实现对飞机的操控，设计结果仅仅是实现实用功能的操作方法。即使不同工程师为实现同一功能可以“选择”数量和名称均有差异的按钮，并以不同的顺序或位置加以“编排”，其结果也并非汇编作品。因为这种“选择”和“编排”仍然是功能性操作方法的组成部分，脱离了操纵飞机的实用功能，这种设计毫无意义。
在美国发生的经典案例“莲花公司诉波兰德公司案”印证了上述观点。在此案中，莲花公司在其著名的表格处理软件Lotusl -2-3中设计了有层次的菜单命令（如点击菜单中的“文件”会弹出“新建”、“保存”和“复制”等选项）。而被告波兰德公司则开发了一种功能更为强大的表格处理软件，为了让原先Lotus1-2-3的用户能够适应新软件，波兰德公司在自己设计的菜单之外，又加入了 Lotusl -2-3的菜单。熟悉Lotusl -2-3软件的用户在使用波兰德公司的软件时，就可以选择和Lotusl -2-3相同的一套菜单。莲花公司诉称波兰德公司对其菜单的复制侵犯了其版权。由于波兰德公司并没有复制 Lotusl-2-3的程序代码，而仅仅是借用了其菜单结构和用语，因此本案中的关键问题实际上是，计算机程序中的菜单命令用语和菜单层次结构是否因独创性的选择和编排而构成汇编作品。一审中，地区法院认为，Lotus层次化的菜单命令是对菜单命令用语（如“复制”、“打印”）进行特定选择和编排的结果，构成受保护的“表达”。因此，虽然Lotus公司不能阻止其竞争者也使用层次化的菜单命令，但可以阻止其使用相同的菜单命令及其层次结构。[55]在二审中，美国联邦第一巡回上诉法院推翻了一审判决，其认为：“Lotus层次化的菜单命令是一种不受版权保护的‘操作方法’。Lotus层次化的菜单命令为用户提供了控制和操作Lotusl -2-3软件的途径……用户必须使用菜单命令中的用语。没有层次化的菜单命令，用户将无法操控和利用Lotusl -2-3软件的功能完成工作。”[56]法院特别强调，即使可以选用不同的命令用语和编排方式实现相同的功能，也不能使特定的选择和编排受到保护，因为它们仍然是操作方法的组成部分。法院指出：“莲花公司的程序员可以设计出不同的层次化菜单命令的事实，对于其是否为‘操作方法’的问题而言是无关紧要的……用户是通过使用Lotus层次化的菜单命令来操作 Lotusl-2-3软件的。我们无需进一步考虑是否可对操作方法进行不同的设计。如何为菜单命令中的术语命名，以及如何对其进行编排所涉及的选择，都不会将不受保护的层次化菜单命令变成受版权保护的客体。”[57]
基于同样道理，层次化菜单命令中所汇集的各种计算公式，[58]以及由用户自行设置的各种“宏”命令，[59]表面上似乎体现了选择或编排方面的独创性，但其本质仍然是不受保护的操作方法。“莲花公司诉波兰德公司案”的二审法院指出：“根据莲花公司的理论，如果一名用户使用几种计算机程序，就必须在使用每一种程序时为进行相同的操作而学习不同的方法……我们认为这是荒谬的……按照地区法院的判决，如果用户编写了一个‘宏’以在Lotusl -2-3中缩短进行特定操作所需的时间，该用户在另一个程序中要进行相同的操作，就不能使用相同的‘宏’，而只能用另一个程序的层次化菜单命令重新编写‘宏’……我们认为迫使用户使用不同的方法对计算机进行相同的操作，违反了国会在《版权法》第102条中规定‘操作方法’不能获得版权保护的意图。”[60]由此可见，对菜单命令包括其中各种计算公式和“宏”命令的选择和编排构成操作方法。这种选择和编排即使体现了程序员的智力创造，也不能作为汇编作品受到保护。这一结论也与允许实现计算机程序操作方法的兼容，便于用户自由选择程序产品的公共政策相符。
在“路由器用户操作界面案”中，我国法院也得出了相同的结论。在该案中，原告、被告路由器的用户操作界面在设计风格、内容布局、表格形式方面大部分相似。法院认为：“用户界面中的功能菜单与按钮，均表明了相应的功能，是用户操作路由器程序的方法，菜单中命令的名称及按钮的名称均是操作方法的一部分，这些操作方法具有纯粹的实用性……上述操作方法不受著作权法保护……由于两者的功能相似，用户需求亦相似，而路由器软件的用户界面是按照用户的需求进行设计的，并要求尽可能地符合用户的使用习惯，方便用户使用，为用户所接受，这必然要求路由器软件设计者需要借鉴已有用户的情况。”[61]
类似的原理也体现在我国的“广播体操动作设计案”中。此案与前文提及的美国“瑜伽动作设计案”相似，其争议焦点之一在于，第九套广播体操能否作为汇编作品受到著作权法的保护。法院对此提出的问题是，组成第九套广播体操的各个动作，如曲伸、转体、跳跃等，均不构成作品，但对这些简单肢体动作进行独创性的选择和编排，创编而成的全套动作作为一个整体是否属于汇编作品？[62]对此，法院作出了远较美国“瑜伽动作设计案”合理的认定：“广播体操是一种具有特定功能的身体练习活动，包含一系列连续的肢体动作，当这一系列动作按照规定的方式施行时，将产生既定的健身效果。因此，广播体操本质上属于一种健身方法、步骤或程序。”[63]法院据此判决，虽然对于第九套广播体操动作的选择和编排均体现了独创性，但其并不属于著作权法意义上的作品，自然更不可能构成汇编作品。
此案与“莲花公司诉波兰德公司案”有异曲同工之处。如果请不同的人对广播体操进行设计，每个人提交的动作设计必然是不同的，这说明设计过程反映了个性化的选择和编排，形成了具有独创性的智力成果。但是，由于这种智力成果本质上是一种实现健身功能的方法与步骤，基于著作权法不保护实用功能的基本原理，不能作为任何一种作品受到保护。基于同样道理，少林派武术与武当派武术的招数并不相同，各门派不仅自创各种武术动作，也对其他门派的动作进行选择和编排，所谓“融百家之长”，但无论是原创还是改进，都是实现克敌致胜或强身健体的方法与步骤，都不能因为汇编方面的独创性而受到著作权法的保护。在美国“瑜伽动作设计案”判决7年后，美国版权局也认为瑜伽动作设计是“功能性的体系或方法”，不能受到版权保护。[64]2012年，美国法院终于认定一套瑜伽动作不能受到版权法的保护，因为它具有预防和治疗疾病的功能，属于“系统或方法”，是《美国版权法》明文排除出保护范围的对象。[65]这与我国“广播体操动作设计案”的判决可谓不谋而合。
由此可见，在确定一种选择或编排的成果是否构成汇编作品，以及汇编作品的保护范围时，仍然需要根据著作权法的基本原理，将规则、方法和流程等因素排除出去，以适当地划分思想与表达的界限。
（责任编辑：洪玉）
【注释】 作者单位：华东政法大学。本文系作者主持的“上海市哲学社会科学规划项目”（项目批准号：2014BFX010）的研究成果之一。
[1]北京市西城区人民法院（2012）西民初字第14070号民事判决书。但法院同时认为，对石头的选择结果不符合构成作品的其他条件，因此不属于著作权法意义上的作品。
[2]正因为如此，美国有关汇编作品的判决中法官单独撰写反对意见的情况较其他判决要多。有关美国司法判决的混乱，See Den- ise E. Polivy, Feist Applied: Imagination Protects,but Perspiration Persists——the Bases of Copyright Protection for Factual Compilations,8 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J.773；Melvile B. Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright,Matthew Bender & Company,Ine.,2009,§2.11[D].
[3]李杨：《数据库法律保护研究》，中国政法大学出版社2004年版，第57页。
[4]See WiPO,Doc. CRNR/DC/4,Basic Propossd for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Conceming the Protection of Literary and Artistie Works to Be Considered by the Diplomatie Conference（1996）,para.5.01.
[5]See 17 USC 108（4）（i）.
[6]See Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases, Recitals （16）.
[7]See Sara Ricketson, Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Beme Convention and Beyond（2nd edition）, Oxford University Press,2006,p.520.
[8]参见《法国著作权法》第L112-3条。
[9]See Andre Lucas, Pascal Kaninan, Robert Plaisantn, FRA International Copyright Law and Practice,§2[3][b][ii], in Paul Edward Geller（ed.）?International Copyright Law and Practice,Matthew Bender & Company,Inc.,2009.
[10]《美国版权法》中没有作为邻接权客体的“录音制品”，只有“录音作品”，此点与我国不同，下文还有说明。
[11] See Copyright Office, Registration of Claims to Copyright ,77 FR 37605-01,p.37606.
[12]同上注，第37607页。
[13]对作品的表演虽然没有被《美国版权法》列为法定作品类型，但美国版权判例一直认为，表演音乐作品的行为本身就是创作，可以构成有“独创性”的作品。美国的汉德法官早就指出，音乐乐谱并不能决定表演的情况，特别是用什么乐器进行表演。音乐的谐音与泛音都不能显示在乐谱上，而表演者则可以根据自己的天赋进行广泛的选择，这使得表演在一定程度上是一种对乐谱具有“独创性”的“再创作”，使其可以受到版权保护（See Capitol Records,Inc.v. Mercury Records Corp.，221 F.2d 657,664（2nd Cir.,1955））。但对音乐作品之外的作品进行表演，在美国却未被认定为是演绎作品。
[14]“录音”（sound recording）是《美国版权法》第102条明文列举的8种作品类型之一。
[15]美国国会在对1976年《版权法》的报告中明确指出，当四台摄像机（从不同角度）拍摄一场足球赛时，导播要对四名摄影师发出指令，并选择要将哪些电子影像以怎样的顺序向公众播放。无疑，摄影师和导播的工作构成了创作。See The House Report on the Copy- right Act of 1976, p.52.
[16]由于《美国版权法》只保护固定在物质载体上的作品，对于现场表演而言，如果其选择或编排的结果仅是现场表演，而没有形成录音或录像，则不能作为汇编作品受到保护。
[17]例如，美国法院曾经认定，唱片公司聘请歌手演唱了6首公有领域内的音乐作品，并制作成一张专辑唱片，其独创性选择使得该专辑成为汇编作品。See Consolidated Music Pub.，Inc.v. Ashley Pub.，Inc.，197 F, Supp.17, 18（S. D. N. Y.1961）.
[18]例如，我国法院曾认定，对舞台现场表演进行机械录制形成的MV画面不具有独创性，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品。参见上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（知）初字第12号民事判决书。
[19]同前注11。
[20]参见我国《著作权法》第3条第8项。
[21]参见[美]黄仁宇：《汴京残梦》，新星出版社2005年版，第63页。当然，此书是小说，但其中描述的绘画方法是否能产生汇编作品，仍然值得研究。
[22]当然，在作品中融入他人的作品，需要经过他人许可。
[23]《伯尔尼公约》也保护汇编作品，只是其中的汇编作品仅指对作品的汇编，而不包括对数据等其他信息的汇编。参见《伯尔尼公约》第2条第5款。
[24] Supra note ⑥,Recitals （17）.
[25]同前注③，李扬书，第57页。
[26]美国学者曾提出过一个问题：《美国版权法》定义iC编作品时的用语“选择、协调与编排”究竟应被理解为名词，还是描述创作过程的动词（See Leo J. Rasking,kind,Assessing the Impact of Feist, 17 U. Dayton L. Rev.331,334-335（1992））？然而，无论对词性作何种理解，创作行为本身都不可能直接受版权保护。
[27] Supra note ⑥，Recitals （21）.
[28]参见《国家版权局办公斤关于习题集类教辅图书是否侵犯教材著作权问题的意见》（国权办[2003]38号）。
[29]同前注⑥，第1条。
[30]See Norton Printing Co.v. Augustana Hospital,155 U. S. P. Q.133,134（N. D.111.1967）.
[31]美国学者也指出，满足编排方面的独创性标准要比满足选择方面的独创性标准更困难。See Jane C. Ginsburg,No “Sweat”？ Copyright and Other Protection of Works of Information After Feist v. Rural Telephone ,92 Colum. L. Rev.338,344-345（1992）.
[32]北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第7260号民事判决书。
[33]参见上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（知）初字第17号民事判决书、上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第122号民事判决书。
[34]上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（知）初字第17号民事判决书。
[35]同上注。
[36]李建国：《<中华人民共和国著作权法>条文释义》，人民法院出版社2001年版，第127页。
[37] Football Dataco v. Yahoo! UK, Case C -604/10,para.19.
[38]同上注，第33段。
[39]同上注，第36段。
[40] See Chinatown Today Publishing Enterprises, Inc.，945 F.2d 509，513（2nd Cir.，1991）.
[41]参见北京市第一中级人民法院（2011）—中民终字第05186号民事判决书。
[42] See Feist Publications v. Rural Telephone Service, 499 U. S.340，341-344（1991）.
[43]广西壮族自治区河池市中级人民法院（2004）桂民三终字第3号民事判决书。
[44]北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第20439号民事判决书。
[45]例如，在“中国学术期刊（光盘版）电子杂志社诉网联天地（北京）科技有限公司侵犯计算机网络著作权纠纷案”中，法院认为：“结合‘中国知网’《中国期刊全文数据库》、《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》、《中国重要报纸全文数据库》等网瓦署名，本院认定原告对上述数据库作品享有汇编作品著作权。”（参见北京市第一中级人民法院（2006）—中民初字第5890号民事判决书。）类似判决参见北京市第一中级人民法院（2006）—中民初字第5889号民事判决书。
[46] See Open Source Yoga Unity v. Bikram Choudhury ,2005 WL 756558,at 4（ N. D. Cal.）.
[47]我国《著作权法实施条例》第2条。
[48]美国有法院就此指出：“从某种意义上说，每一种对事实的汇编结果都可以被视为反映了思想与表达的混同。”See Kregos v. Associated Press,937 F.2d 700,706（2nd Cir.,1991）.
[49]冯术杰：《试论汇编作品的保护范围与侵权认定——对与教学辅导材料相关判决的分析》，《知识产权》2012年第7期。
[50] See BellSouth Advertising & Pub v. Donnelley Information Pub,999 F.2d 1436,1441（11 th Cir.,1993）.
[51]上海市浦东新区人民法院（2006）浦民二（商）初字第2963号民事判决书。
[52]为了证明其交易规则为其智力成果，上海证券交易所提交了“《上海证券交易所交易规则》、《上海、深圳证券交易所交易规则》及2006年版《交易规则》新旧对照表，证明该交易规则是上海证券交易所的智力劳动成果”。同上注。
[53]张柳坚：《对数据库结构能否享有版权问题的讨论》，《电子知识产权》1997年第12期。
[54]在著作权法保护的各类作品中，计算机程序属于例外，因为其是具有实用性质的工具。将计算机程序纳入作品的范围是美国强权的结果，而非符合著作权法逻辑的选择。参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第96-97页。
[55] See Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., 799 F. Supp.203,216（D. Mass.1992）.
[56] See Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., 49 F.3d 807,815（lst Cir.,1995）.
[57]同上注，第816页。
[58]许多字处理程序和表格处理程序都在菜单命令中汇集了大量计算公式，以便用户在处理数字时调用，进行各种复杂的计算。
[59]“宏”是指字处理程序、表格处理程序等提供的一种功能，用户可以将许多需要单独在菜单中点击的命令即分别执行的命令组合在一起并存储，以后就可将其作为一个单独命令调用，一次性完成批量任务。
[60]同前注56，第818页。
[61]广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第92号民事判决书。
[62]参见北京市西城区人民法院（2012）西民初字第14070号民事判决书。
[63]同上注。
[64]同前注12。
[65] See Bikram’s Yoga College of India v. Evolation Yoga,2012 WL 6548505,at 3（C. D, Cal.）.