【摘要】 范式是形成共识的基础。司法时代的到来，需要形成民法解释（学）的范式。立法时代的“不断重复一个梦幻，就能把它变为现实”的论调并不能形成共识，也不能适应司法时代对民法解释的要求。立法者对民法解释在立法中的地位与作用、司法者对民法解释方法运用，以及学者对民法解释学的范畴的共识达成，是中国法律职业共同体形成的关键因素。形成这些共识，也是中国民法学建构的必要条件。

法律解释就是一个法律重建的过程。[1]日本法学的发展实现了从“照着讲”到“接着讲”的转变，主要归功于民法解释学。[2]事实上，作为“时变”而“事（法典）不变”的200多年的法国民法典，诞生于资产阶级自由竞争时代，经历了纳粹帝国主义时期、资产阶级垄断阶段的德国民法典，历经时代的沧桑而依然能够发挥作用，无非就是解释学的功劳。作为我国未来的民法学，能否实现从“照着讲”到“接着讲”[3]的转变，解释学的艺术起着至关重要的作用。一个国家的立法即将完成它使命的时候，司法解释（学）就成为该国法治的中坚内容。　　

　　库恩认为，一种理论独占重要地位的时侯，就成为范式。某种理论成为范式，必将对这个社会产生重大的影响。他同时认为，并不是所有的科学理论都是范式。一种理论成为范式必须具备以下两个条件：一是“足以空前地吸引一批坚定的拥护者，使他们脱离科学活动的竞争模式。”二是“足以无限制地为重新组织的一批实践者留下有待解决的种种问题。”[4]根据库恩的范式理论，如果将民法解释学作为一门科学，那么，建构民法解释学的范式将使民法解释与民法解释学成为“科学共同体”[5]的内容，从而形成坚实的共识（consensus）。其中关键，就是如何实现民法解释学的范式，从而“为特定的连贯的科学研究的传统提供模型”[6]。本文以库恩的范式理论为视角，对我国民法解释学冀图达致的共识进行探讨，供方家批评指正。

　　一、民法解释：如何实现立法者的共识

　　在大规模立法时期，学者对法律规定的不完善或者欠缺，可以提出相关立法建议，希望在相关的司法解释以及立法的修改中能够予以采纳或参考。但在民事立法基本完成（民法典颁布之后），基于民法典的体系限制，不能动辄建议法律条文的修改。故而，民法解释就成为弥补法律规定的欠缺或者不完善之处的主要途径。事实上，法律非经解释不得适用，解释在法律适用中就成为必不可少的内容。川岛武宜说：“社会在不断地发展变化，因而我们也就必须不断地去提高法律技术的水平。”[7]其中的“法律技术”，指的就是司法技术，其实质为民法解释技术。可见，民法解释在法律发展中具有重要的作用。但民法的解释是对既有法律文本的解释，因此可以说，立法在民法解释方法中具有重要的地位与作用。

　　（一）体系化的立法有利于更好地规范解释

　　在成文法国家，民法解释需要以立法为基础，忠实于立法的文本，否则就是解释权的滥用。但概念的科学、规则的合理与体系的一致，将有利于民法解释的顺利进行，而且有利于限制法官裁量权的发挥，所谓“法律解释空间的大小很大程度上都要受制于立法的选择”[8]，说的就是这个意思。

　　第一，法律概念的内涵与外延清晰，法官仅仅通过狭义解释就能实现立法目的，能够很好地限制法官的价值判断。法律概念不同于生活概念，每个概念具有内核与相应的边缘领域。所以，法律概念的文义可以进一步区分为核心文义和边缘文义。狭义解释就是确定法律概念的核心文义。而就边缘文义而言，其实是通过广义的解释方法来予以确定。因此，立法者对法律概念的清晰性与准确性并非不能有所作为。立法者可以尽量采用内涵与外延均清晰的概念，这样法官通过狭义的民法解释方法就能确定法律概念的核心文义。而如果法律概念的内涵与外延不确定，法官不能通过狭义解释方法实现文义的探求，就只能采用价值判断来达到解释的目的。一般而言，法律概念抽象性程度越高，规定越不科学，体系性越混乱，解释结果的不可预见性就越强。与其相反，概念越明确的法律文本，法官的裁量权就会越低。所谓“清晰的文本无需解释”即是此意。但任何价值判断与漏洞填补都是法官带有前见的活动，法官的人生观、世界观、社会政治见解、法律理念、偏好、文化传统、价值观念、文化水平、专业修养、思维能力、审判经验等不规范的因素就会对解释结果产生影响，从而导致解释结果的不可预见性。

　　第二，科学合理的民法规则，能够使利益衡量的价值判断方法转化为单纯的解释规则。“作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能。”[9]法律对社会生活的调整，本质是调整社会主体的各种利益，解决其中的利益冲突。因此，有人认为利益衡量是价值判断的对象。我们认为，利益衡量本质是一种价值判断方法。如果法律规则所保护的利益是明确的，则直接适用相关法律规则就能够实现利益的保护，所以，也就不可能作为法的续造方法。利益的错综复杂与彼此冲突，法律不可能对之完全肯定或者完全否定，就需要对这些利益进行价值取舍，以达到对它们的均衡保护。如对物的占有保护，就要对物的所有人、直接占有人、间接占有人，以及买受该物的第三人的利益，进行价值取舍，以使它们的利益达到平衡。如果法律仅仅保护某种利益而忽视其它利益，很难实现法律对社会的有效调整。[10]因此，学者认为，利益衡量本身是依据价值判断来确定应当保护的利益，这个过程就是价值判断。[11]

　　利益衡量方法具有一定客观性的同时又具有一定的主观性，这就决定了该种方法的适用是在确定各种冲突利益的基础上通过价值判断方法来予以平衡的。可以说，利益衡量是在利益平衡的基础上进行的价值判断。既然利益衡量方法具有主观性的同时又具有一定的客观性，这就需要立法者恰当地设置某种规则，将各种利益冲突转化为具体明确可以操作的规则，从而实现价值判断的客观化。此时，法官仅仅通过适用解释规则就能寻求法律规范所欲实现的利益。而如果利益冲突规则设置不合理或者规定有漏洞，法官不可避免地需要运用利益衡量中价值判断方法来实现利益平衡。此时，不同立场的法官作出的判断就会有差异。如学者在探讨案例中电视节目预告表是否应以著作权予以保护时，就出现了支持说（梁慧星）与反对说（孟勤国）两种截然不同的观点。[12]著名学者对此的看法具有差异，何况法官？！因此，尽管法律漏洞不可避免，但明确清晰的规则却能够将价值判断问题转化为单纯的解释规则问题，这会在一定程度上有效地限制法官自由裁量权的发挥。

　　（二）高水平的立法能够简化民法解释

　　立法水平与立法质量的高低，都会对法律解释的运用产生影响。立法不科学、缺乏逻辑性，将会影响民法解释方法的运用。“体系化本身就为法官的法律解释活动提供了基本的方法，这是保证法官准确适用法律的重要条件。”[13]法律的逻辑性“是判决公正的依托。如果法律有逻辑性，那么法官审理同一类案子就只能找到一个规则，只能得出一个判决；它还是排除行政干预、地方保护的依托。”[14]我国现有解释方法之所以在实践中任意使用，其中一个重要原因就是立法的不完善与立法技术水平的低下。由于我国民法学的复兴很大程度上是通过引入国外民法来进行的，中国民法学者面临着建立民法学体系和为民事立法提供理论基础的双重任务，[15]一方面，我国立法尚未能走出对法律概念及概念法学的崇拜，反映在诸多问题的规定上，相关规定过于封闭。另一方面，概念法学思潮对我国法律解释学的影响较小，我们尚未建立完善的法律概念体系，法律概念立法术语混乱，主观随意性大，既缺乏民事概念的普适性，又缺乏法律概念应具有的严谨性，[16]这些导致了我国民法解释的结果难以统一。

　　如对于合同法定解除的效果就大体存在直接效果说、间接效果说、折衷说等观点。赞成直接效果说的崔建远主张合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。由于我国法律未承认物权行为独立性理论和无因性理论，此种返还给付物的权利是所有物返还请求权。[17]而赞成折衷说的韩世远认为，解除并不溯及地消灭合同关系，所以恢复原状义务并非不当得利返还义务。《合同法》第97条的“恢复原状”是指财产（给付）返还的债的请求权，而不是物的返还请求权，也不是不当得利返还请求权。“恢复原状”的具体内容是指给付的全面返还，包括标的物的返还（原物返还或作价返还）、利息及使用利益的返还、投入费用偿还等，甚至包括原物返还不能时的风险负担。[18]折衷说观点认为，对于合同解除后，是否恢复原状，需要根据具体内容进行探讨。如果合同解除有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果；如果没有溯及力，则解除以前的债权债务仍然存在，当事人对已履行的部分不负恢复原状的义务。[19]同是在解释学的立场对《合同法》第97条进行的解释，为何出现如此大的差异？我国最高人民法院的司法实践中也表现出对相应内容的模糊不清。如在解除合同的法律后果与违约责任的规定中，表现出理论的摇摆不定。[20]最高人民法院关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”指导性案例中确认：“合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”但在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”最高人民法院在解除合同后是否包括期待利益赔偿方面也表现出了肯定说与否定说两种截然相反的观点。[21]其中原因，就是《合同法》对合同解除与合同终止没有很好地进行界定。如将合同解除作为合同终止的事由，合同解除后，基础关系已经不复存在，损害赔偿请求权失去其存在的基础。因此，解除合同的法律后果与违约责任不具有兼容之处。因此，依立法规定一旦当事人选择解除合同，就不得再以违约金条款主张相应的违约责任。[22]但问题是，《合同法》第94条关于根本违约的规定，本身是将违约责任与解除合同责任置于等同地位。这就导致了合同解除后的溯及力问题发生争议。

　　（三）立法资料的完整性便利于民法解释

　　立法者的原意主要是以立法资料和文献等素材为基础来进行判断的。立法目的的实现需要借助于立法资料。立法资料不仅仅直接作为历史解释的内容，而且也构成了其他解释方法的重要基础，如在文义解释中，对法律概念的含义确定，需要考虑到立法资料，而基于文义解释的本身重要性，立法资料也是其他解释方法的一个重要基础。同时，完整的立法资料，有利于减少法律解释负担，提高法律解释准确性。立法资料的欠缺，导致了解释者在遵循立法解释时，感到力不从心或者无所适从。[23]如针对《合同法》第51条规定，大多数学者主张，在尊重立法解释的前提下，我国并不采纳物权行为，也就不具有物权行为与债权行为区分的基础。但学者对此种观点的提出，依据的仅仅只是参与立法过程的陈述，找不到其他任何立法资料来进行论证。立法资料的欠缺，导致在运用其他解释方法时，可能会发生前提错误。如《最高人民法院在关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第15条规定，多重买卖合同买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。不过，最高人民法院对无权处分效力的改变并没有得到学者的普遍赞同。有学者认为，“继续按照《合同法》的立法计划、立法目的、体系及制度安排，解释其第51条的规定，结论是买卖等合同因欠缺处分权而效力待定，而法释[2009]5号第15条的规定作为下位阶的法律文件，与《合同法》第51条的规定相抵触时，不具有法律效力。”[24]最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条明确规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。这似乎直接改变了《合同法》第51条的规定，同时也否定了学理上将无权处分合同作为一种效力待定合同类型的观点。仍有学者坚持认为，上述解释第3条的规定不是《合同法》第51条“不具有处分权”恶意及误认出卖他人之物的情形，而是对《合同法》第132条的反面解释。[25]如果立法资料明确显示我国在《合同法》的立法过程中明确指出不采用物权行为，此种解释尚具有说服力，而在立法没有明确阐明的情形下，此种解释的结论令人难以信服。如果立法资料欠缺，立法解释将成为司法者解释的恣意，也可能成为司法者“暴政”的工具。因此，立法资料的明晰与详实是其他国家法典编纂的经验所在。颁布已经一、二百年的民法典，立法动机仍然为我们所知，这主要是立法理由书的功劳。遗憾的是，我们国家的立法公布仅仅只是履行职责工作汇报立法理由，对从立法精神到立法目的，从学说理论到规则来源，从意见分歧到最后立场选择，等等，整个立法的全面阐释说明从来欠缺。[26]这些必将影响立法的质量，导致一些基本的共识难以形成。而我国正在制定的民法典，如果不能很好地做到这一点，民法典所应发挥的功能就会受到较大程度的限制。

　　二、民法解释方法：如何形成司法者的共识

　　传统的民法解释学认为，无需法官的价值评判，法律可以直接适用。但事实证明，仅仅通过涵摄的方式并不能保证法律的正确适用。这主要是因为：其一，受立法者理性的限制，无论如何完备的体系，都存在法律漏洞。而法律概念本身所具有的模糊性与不明确性，只有通过一定的法律解释方法，才有可能达到既定目的。其二，法律概念是从纷繁复杂的事实中抽象而生的，其在抽象的过程中，一定省去了不少非主要事实。当抽象的法律概念再反过来适用于具体事实时，必须检视此前被忽略的事实细节。由此导致案件事实与法律规范的联结（涵摄）不是一个自然而然的对接，在规范发生冲突的时候，仅仅通过立法目的进行法律解释并不能实现裁判的目的。[27]三是法官不是机械适用法律的机器，他们尽管对案件事实具有一种超脱，但对法律具有自己的的理解，对案件的公平正义也有自己追求，也就是说，在是与非面前具有自己的价值判断，当这种价值判断能够实现的时候，必然会渗透到具体的案情之中。如学者所说，“法律适用并非单纯的仅是消极反射动作，而是一种创设行为，在创设之法律适用是详细的、明晰的，法律并非实体的，……毋宁是所有法律皆具有关系特征，是相对的，其存在于人与人相互间或人与物间的关系中。”[28]

　　民法解释的必然存在并不可怕，可怕的是在将一般性规范适用于大量丰富的具有独有特征的案件事实的转换过程中，出现了偏离立法者原意的解释。[29]因为不同法官的认识和理解有差异，而且，解释方法本身也具有误导作用，“所有的能够或者可能用的这些标准解释方法会带来自相矛盾的解释”。[30]如果没有既定的方法作为指引或者予以约束，法官的自由裁量将会导致法官权力的极度膨胀，其结果必然会导致对法律与案件事实的戕害。[31]于此，民法解释需要遵循一定的方法或者规则，从而使得该种解释结果具有可靠性。科学的前提需要方法的科学性。司法的过程，就是法官、律师、当事人形成共识的过程。如果对案件事实认识存在差异，案件裁判结果就会偏离一方的预见，此种共识就无法形成。而解释方法就是试图通过一种技术性的手段，形成法律事实与规范的“共识”。但任何解释都是具有“前见”的活动，[32]民法解释并不是一种确定规则下的活动，解释者具有创意的想象力乃是必然的要求。[33]这就需要通过客观的解释方法避免不同的法官因为所具有的人生经验、个人修养、信仰等“先有、先见和先知”的不同而导致不同理解。于此，需要通过一种可操控的解释方法来达成该种共识。因此，可以说民法解释方法既是法官挖掘法律的活动，也是限制法官司法裁量的肆意从而实现裁判客观最终形成共识的活动。

　　在解释目标选择中，素来具有主观主义、客观主义、折衷主义之说。就解释的主观主义而言，法律解释的目标应该“探求历史上的立法者事实上的意思，亦即立法者的看法，企图和价值观。”[34]解释者的客观主义与此相反，该种解释观点认为，解释的目标，应该探求裁判时规范的意旨。[35]这两种观点具有一定道理。主观论者在于立法者的价值、追求以及对于事物的考量。而客观论者主要在于突出立法的实效性，即使立法者对此事件没有考虑，也需要为之提供答案。但基于法律解释“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”[36]规范意旨与立法者的意思都需要遵循既定的规则，否则会导致解释者的肆意。

　　（一）文义解释是民法解释的始点与终点

　　第一，在经文义解释尚不能能够探究法律规范文义的基础上，才能有其他解释方法的运用。各种解释方法对于立法者本意的尊重程度有异，这就使得在寻求法律的客观性程度上具有一种层级差，因此民法解释方法具有一定的优先顺序。而追求文义就是确定各种狭义的解释方法的运用规则与顺序的标准。即首先进行文义解释，在该种方法适用之后仍然出现数个可能的法律含义的时候，通过当然解释、反面解释、体系解释、限缩与扩张解释来确定文本的含义。如果仍然存在多种解释结果的可能，此时再采用历史解释、目的解释等方法来探求立法目的和意图以确定文义，当文本的含义与现实生活发生脱离时，然后才运用社会学的方法对复数解释结论进行选择和取舍。[37]这也是拉伦茨先生所认为的文义解释“主要发生限制性作用”，具有“程序性的作用”[38]的意思所在。

　　第二，其他解释方法的目的是确定法律规范的文义。无论是狭义解释方法还是广义解释方法，目的在于确定法律规范的文义。具体而言，体系解释中，需要根据有机体系来协调各规范之间的冲突，使之整体上协调一致，从而确定理解个别规范的内容；当然解释中，需要遵循逻辑的规则，体现立法目的。反面解释中，在确定法律规范的前提下，对充分必要条件关系进行推论来确定法律概念的文义；目的解释中，是在充分尊重立法者的意图下来确定法律概念的文义。在限缩解释与扩张解释中，根据立法目的、意图及体系性的考量，确定文义的限缩或者扩张；历史解释中，根据立法过程的相关资料、规范文本制定的社会环境，探求立法真意。所谓不确定概念与一般条款及相关的漏洞填补，其实质就是寻找新的规则来确定法律文本的文义，从而实现解释的客观性。

　　（二）价值判断的客观化与具体化是应当坚守的原则

　　“不管是在实践的领域，还是在理论的领域，法学涉及的主要是价值导向的思考方式。”[39]为了克服法律的闭锁性，立法用不确定概念与一般条款来弥补具体规范的不足，这些内容其实就是授予了法官根据具体情形对此进行价值判断的权力。学者认为，许多价值判断乃是高度主观性的活动，价值判断的客观性是难以成立的，如川岛武宜认为，“社会价值乃至法律价值，是为社会生活中人们的行为而存在的，因此或多或少为一定范围内的人们所共有。……对判断主体而言，价值判断这种行为是以价值的优先选择为媒介的，是具有高度主观性的活动，价值判断内容的客观性只有与依相同的社会价值获得行为动机的人们的范围大小相应—只在社会中的一定范围内的人们之间通用。就此而言，‘法律价值判断客观性’的程度是与支持构成该判断基础的价值体系的人们的数字相一致。”[40]价值判断本身并不能通过法官的价值衡量来予以解决，否则会陷入法官的任意。

　　司法者不是法哲学家，在司法裁判中，需要为价值判断的客观化而努力，而不是法秩序中存在的一些评价标准。道理很简单，价值判断的问题并不能通过其价值判断来解决。因此，尽管价值判断需要合乎法秩序，但这是不够的，我们仍然需要将价值判断的法秩序予以具体化或者客观化。比如司法者依据利益衡量对案件进行裁判，依据正当标准进行解释，这很难形成共识，质疑者会反问，为何不能采用另外一种解释标准呢，比如前文梁慧星与孟勤国同时用利益衡量方法对电视节目预告表是否应进行著作权保护的论述，恰恰采用了该种标准。但因为没有采取可以接受的客观化、具体化标准，结果只能是各执一词。因此，笔者认为，价值判断应该符合法秩序，但这只是价值判断的过程。

　　如何将价值判断具体化与客观化，学者们为此进行诸多努力，如拉伦茨认为，在价值判断中，应该依据社会经验，如果欠缺可用的“一般经验法则”，则法官必须比较和衡量诸多的事实，并依据“须填补的”标准来做出价值判断。[41]该种建议有一定道理，但并没有超出以价值作为价值判断标准的泥淖。笔者认为，民法解释方法无疑是对价值判断的主观性的限制，在这些解释方法中，都试图达到一种较为客观、能够为大家达成共识的判断方式，从而使得价值判断具有可操控性。

　　第一，不确定概念与一般条款的适用要结合文义解释的一般规则。文义解释是解释的起点，也是解释的终点。不确定概念与一般条款的机能使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。[42]在不确定概念的确定中，需要厘清不确定概念的类型，在结合文义解释的基础上，考量个案中所涉及的立法目的、社会生活经验及社会发展需要等因素，根据具体案件事实，从而使之具体化。于此类型，一般条款的具体化首先仍然需要遵循法律的文本，经过文义解释之后，通过对一般条款的适用范围的确定，在根据特定的案件情形进行类型化处理的基础上，结合具体个案，作出适用。在对不确定概念与一般条款的具体化过程中，使之类型化是价值补充的较好方式。除此之外，在不确定概念与一般条款的类型化之中还需要厘清价值补充、漏洞填补与狭义的法律解释方法之间的关系，狭义的法律解释方法优先于漏洞填补，而不确定概念和一般条款的具体化应当置于漏洞填补方法之前加以考虑。[43]

　　第二，法律漏洞填补方法在实现价值判断客观化中应遵循既定的解释顺序。无论是价值补充还是漏洞填补，都需要在确定文本含义的基础上进行。在对案件具体适用时，通过一系列的规则使得不确定概念与一般条款及法律漏洞实现“价值补充”，也就是实现一般条款和不确定概念的具体化。也即，法官在追求个案裁判的正当性时，在超越于纯粹的“合法律性”之上而与人类的道德情感和价值评判相融贯的“价值导向的思考程序”的同时，需要使得该种价值判断客观化。而在各种漏洞填补方法中，首先适用类推，然后进行目的性限缩与目的性扩张，在此基础上，再进行习惯法、比较法等漏洞填补方法，在穷尽这些方法之后，才能运用法律原则的方法来填补漏洞。

　　第三，法律漏洞填补方法的运用需要借助于法律规则实现。法律漏洞填补方法是一种价值判断方式，通常虑及到法律的公平、平等、诚实信用等民法基本原则。如在《侵权责任法》颁布之前，高空坠物致人损害的案件中，法官裁判时需要虑及法律的公平正义等价值理念。但法官不能仅仅依据这些价值本身来对案件进行裁判。法官在运用漏洞填补方法时，不能脱离既定的法律规则。因为，在大多数情况下，立法者已经将法律未加规定的情形规定为既定规则，较之法律的公平正义理念而言，法律规则更具有预见性与可操作性。这也能够预防法官倾向于一般条款，而逃避法律规则。

　　（三）可证立性是衡量民法解释正确、妥当与否的标准

　　民法解释本身通过一系列的解释规则来实现结果的可取向性，这种可取向性其实就是可证立性。“在法律领域，所谓可证立性是指：无论一般规范还是个别规范（司法判决）都必须有合理的根据（理由）来加以证立（证成）。进一步讲，所谓证立的过程，即属论辩和说服的过程；可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性”。[44]套用韦伯对社会科学的定义，法学是一门致力于解释性地理解社会活动并对原因和结果作出因果说明的科学，“都力求具有明晰性和可证实的精确性。”[45]拉伦茨也认为：“思想的过程不是单向进行，毋宁是对向交流的”。[46]但价值判断不能单纯通过经验的确认（自然主义），也不能通过任何一种自证（直觉主义）加以证立，相反具有理性论辩和证立的可能。哲学家伊姆·佩雷尔曼也认为，价值判断既不能单纯地通过经验来确认，也不能通过自证（直觉主义）来加以论证。[47]需要法官对解释方法的运用与解释结果的内容进行证立。

　　第一，证立是法官解释所应尽的义务。在法律适用中，思维活动伴随着整个法律解释过程，证立也是法官需要承担的义务。证立是增强判决的妥当性与公正性，合理约束法官，增强判决的说服性的一种手段，是实现司法共识的一个必不可少的手段。

　　第二，证立在所有的民法解释方法中都应予以适用。有学者认为，只有在价值判断与价值衡量中法官才具有证立的义务，这是对法官证立义务的不正确理解。在狭义解释方法的运用中，也需要法官对解释方法与解释结果的证立。如在体系解释中，为何使用该种解释方法，这就需要法官对解释的过程进行证立，而只有该种证立符合民法的解释方法时，该种解释方法才是正确的。因此，证立不仅仅应在狭义解释方法之中得以运用，在目的解释、限缩解释与扩张解释方法中也需要得以充分体现，在不确定概念与一般条款的价值补充中，在法律漏洞填补中，更需要运用证立的方式，使得法律解释具有可接受性。

　　第三，证立不仅仅表现为解释结果本身，也涉及到解释方法。解释结果的可证立性与解释方法的可证立性是缠绕在一起的两个问题。前者是法律规范的普适性问题，后者是案件事实的具体性问题。司法者在运用解释方法对民法规范解释，得出某种解释结论时，首先应该论证解释结果是符合法律规范的内容，同时也需要证明该种解释方法能够对案件事实进行规范。如果仅仅只是前者，只是说明了法官在适用法律，但并没有结合案件事实。而只有在结合案件事实能够达到案件妥当性标准时，才能说明对民法规范的解释是符合案件事实的，这才能说明该种判决是正确的。

　　第四，证立还包括解释方法选择的证立。民法适用中，不同的解释方法将达致不同的后果。法官对某种解释方法的运用有可能导致解释结果的错误，也有可能成为法官谋求个人价值判断的“自由”裁量的工具。因此，民法解释方法本身具有程序性限制作用。也就是说当穷尽较为客观的解释方法不足以达到合理的解释目的时，才能启用主观的解释方法。换言之，只有穷尽狭义的法律解释方法不足以实现案件的裁判时，才能运用广义的法律漏洞填补方法。而在运用广义的法律漏洞填补方法时，不能脱离狭义的法律解释方法。法官需要对选用该种民法解释方法进行说明与论证，该种解释方法是恰当的，所达致的解释结论符合该种解释方法。如根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对建设工程施工合同的行为无效的规定认为，在非法转包、违法分包合同中，不仅仅转包、分包合同无效，而且整个建设工程施工合同也无效。因为，根据文义解释，建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。建设工程施工合同在一个工程中具有唯一性，此法条已经明确规定了此种合同无效，所以应该解释为无效。仅从文义解释而言，这种解释方法似乎正确，但该种解释违背了该条所规定的立法目的解释，而且如果以此适用将导致诸多不公平的后果。因此，司法者就不能仅仅通过文义解释了事，而需要对根据文义解释所达致的结果进行必要的论证。

　　第五，证立标准只能是法律规范。在解释结果证立中，要祛除法官个人情感与价值取向。而祛除法官个人的情感与价值取向的最好办法，就是忠于法律文本。法官司法中，也可以根据既定的事实来对民法规范予以适用，但该种适用的结果，并不能解决解释的可证立性问题。正如阿列克西所指，由于事实上的共识非常少见，事实判断也完全可能引申出不同的规范性结论，仅仅根据实际存在的确信和共识，以及以事实上有效或被奉守的非法律规范为基础，从现行法律素材中能够引申出来的评价，以及诉诸各种经验的认识（事实判断），皆不能作为解决法律判断的证立标准。[48]这主要是因为，如果以案件事实作为选取法律规范的标准，必然导致法律规范以案件事实作为解释的标准，这就不免使得法律规范以案件事实为导向，致使解释结果的多样性。事实上，相同的案件事实，出现不同的判决结果，其中一个重要方面，就是没有依据法律规范做出充分的证立。比如，自然人之间因借款而出具的借条，如果数额不大，若出借人主张权利的，只要借条是真实的，该种主张应该得以支持。而如果借款内容巨大，出借人又不能举证说明所借款项流向于第三人是受借款人的何种指示，出借人依据借条主张借款的请求仍然应该得以支持。证立的依据恰是《合同法》第196条所规定的法律规范。至于出借人是打款给借款人还是第三人依据的是借款人的指示，由出借人证明该种指示并不符合既有的法律规范。适用法律时，需要在案件事实与法律规范间进行多次往返斟酌，但这个斟酌只是确定适用案件事实的法律规范是否恰当契合，而不是依据法律规范选择案件事实，否则就有可能破坏这种共识的达成。

　　三、民法解释学：如何形成学者的共识

　　司法裁判在法律适用中具有终局性。“法学的复杂技术是以审判为中心发展而来的。”[49]此种方法已经为我国学者所共识。虽然有学者认为，宪法解释的功能被忽略，这是宪法学的“贫困”。[50]然而，这不仅仅是宪法学的问题，乃是整个法学的问题。“我国法学一向疏于方法论之研究……致使法学之发达甚受限制。”[51]因为民法解释方法的不规范与欠缺，法官在司法之中要么拘谨于解释方法的不当运用，要么基于各种原因导致解释方法的滥用。如在影响甚广的彭宇案中，其实就是自由心证的不当运用。“面对几重矛盾的中国社会，除了司法制度的改革、培养高素质的法官以外，确立一个比较完整、严谨同时又具有一定自由度且为法学界乃至司法、行政界有所共识的法律解释方法是当务之急。”[52]而建构中国的法律解释学体系，也就成为关注于立法、司法实践的学者所要阐述的重要话题。

　　对于法律解释，学者见解不一。如法国19世纪的注释法学家德摩罗培（Demolombe）认为，“理论上，解释是一种解释法律的方法，更确切地说，是一种阐述法律的真实、明确意思的方法。它不是一种对法律加以改变、修改或者革新的方法，而是一种宣告、识别的方法。解释具有或多或少的独创性和辨别力……但是归根结底，该种称谓不具有创造性的内容。如果这样，那就不是解释。”[53]而自由法学派的代表人物惹尼（Geny）的观点与此不同，他认为法律解释就是“自由科学探索”，“法律的解释者就是寻找道德、社会、经济中……合乎法律世界中的内容。在私法中，解释适用于多种不同的情形：是解释者通过法律强加给法官司法时的自由判断的限制或者缩小，其实质为形式意义上的法律来源。如果没有没获得相关有效的支持，法官就会更多地陷于个人意识的创造之中……”[54]而梁慧星认为，法律解释的目标是“解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨”。[55]于此，对民法解释学范畴的确定也就成为了民法解释学所需要认真面对的问题。

　　（一）民法解释学的学科性质

　　对于民法解释学，大体存在文义阐释说、寻找法源说、价值发现说以及探求意图说等定位。“概念不清，体系不明，法律制度之性质难以究明，对于解决具体问题势必疑难丛生，混乱与不确定将接踵而起矣。”[56]民法解释就是通过一种方法来阐释法律文本的含义，从而确定裁判的依据。[57]由此，这就决定了民法解释学的学科性质，也因此决定了民法解释的主体法官尽管具有一定的能动性，但只是在确定文义的基础上，运用各种方法得出妥当的解释结论。即使在不确定概念、一般条款的价值补充和法律漏洞的填补规则中，民法解释仍然是从兼顾法的安定性与妥当性出发，受制于立法者的真意或者法律的意旨。这就决定了民法解释学具有独立的调整对象与调整方法。因此，笔者认为，民法解释学的学科性质就是在对法律文本的研究基础上，为裁判者提供法律解释的路径与方法，从而规范法官的法律解释行为，实现法的安定性与妥当性平衡的一门学科。它不同于一般的解释学，它是在与部门法学保持紧密联系的同时，不隶属于部门法学的适用法学学科，[58]也“是一门具有较强技术性的应用法学”。[59]

　　（二）民法解释学体系的构建

　　民法解释学体系是法律解释学中的一个核心问题。瓦托夫斯基认为，“科学是一种应用着一般定律或原理的有组织的或系统化的知识体；科学是关于世界的认识；它并且认为科学是这样一种知识，对于这种知识，具有一种共同语言（或若干种语言）和验证知识主张及信念的共同标准的科学家们能够达成普遍的一致意见。”[60]只有在逻辑一致的体系中，才能为法律解释提供明确具体的操作规则，使得解释者能够根据解释对象，准确运用解释方法与相关的规则，在限制法官的恣意裁判行为中得出解释结论。[61]因此，民法解释学实际上包含三方面内容：一是指规定民法解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的解释制度；二指规范内容、探求立法意图的一种方法；三指解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。因此，民法解释是动态（行为与过程）、静态（解释制度）和技术三者构成的统一整体。[62]

　　（三）民法解释学的目标确立

　　法学中“与意义有关的问题，其既不能透过实验过程中的观察，也不能借测量或计算来答复。法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题。”[63]民法解释学的目的主要是为了实现法律的安全性及司法的一致性。因为在主观法与客观法之间存在一种紧张关系，解释不仅仅是为了明确法律规范本身所具有的含义，更是适应社会不断发展的案件事实的需要。因此，民法解释目标，应该遵循以下两个原则：

　　一是外部体系一致原则。外部体系指抽象概念式的体系，是指依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系[64]。依据外部体系建立的法典具有最大可能地保障概观性和法安定性的优点，因此，民法解释目标应该遵循民法典的外部体系一致。

　　二是内部体系一致原则。内部体系是指“法秩序内在的意义关联”，其涉及的是一般法律思想的发现，避免评价矛盾，以及将法律原则具体落实为法规则的内容，同时合理地促进司法裁判。因为内部体系是一种“价值秩序”，其可以弥补外部体系所具有的不足，从而使外部体系的建立成为有机的统一。法典的内部体系要求判断者要“按照论证负担规则承担论证责任，必须提出足够充分且正当的理由，来支持自己的价值取向”，[65]这个充分与正当的理由，必须要在法典的内部体系一致性之下发挥作用。由此表现为解释方法与结果的妥当性需要在民法典价值体系中进行。

　　因此，民法上解释方法应该受法的内部体系与外部体系支配，构成了民法解释应该遵循的规则，即遵循法的安定性与妥当性。也因此，民法解释的位序受该种规则支配，首先需要遵循法的安定性要求，这也就要求所有的解释需要从文义解释开始而不是其他。因此，尽管所有的解释方法蕴含了一定的价值判断，但就这些方法的运用需要遵循民法解释方法的位序。其次，在遵循法的安定性原则下，才能对法进行价值反思，符合民法典内部体系要求，即实现司法裁判的妥当性。

　　因此，将民法解释学的目标仅仅定位于“确定字义，纠正辞句，补充法意”[66]是不够的，解释还具有消弭法律之间的冲突，发展法律，从而获得确切、妥当的解释结果之功能。

　　（四）民法解释方法体系的构建

　　民法解释是“在某个语言范围内—谈说某特定事物领域或生活领域的特殊方式。”[67]通过“为澄清法律中存在的疑义，以为准确、妥当地适用法律做准备的前提性法律业务，它既是法律确定化的必经途径，也是说明裁判的法律理由的方法。”[68]对于何种类型的法律解释方法，均在历史演变中。在萨维尼那里，解释的方式仅仅包括文义、逻辑、历史、体系解释四种方法。[69]就狭义的民法解释方法而言，学者理解不同，如有学者认为，民法的解释方法包括文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释及社会学解释等方法。[70]而有的学者认为，民法的解释方法有多种，主要有文理解释、论理解释，后者又可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释和类推解释。而体系解释、目的解释、合宪性解释、历史解释、比较法解释、社会学解释、经济学解释等属于在法律解释中适用的方法问题。[71]而有些学者认为狭义的法律解释方法与法律漏洞填补没有直接的关系。[72]“法律文字可以这样问题化，因为法律文字是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语写成的，这些用语除了数字、姓名及特定技术性用语外都具有意义的选择空间，因此有多种不同的说明可能。”[73]所以，“只有各个学者对法律解释的方法达成最低限度的共识，才能在此基础上进行交流，否则就很容易形成自说自话的局面，法学研究的科学性也会因此受到影响。”[74]

　　民法解释方法的混乱局面，不利于法律的安定性与妥当性的保持。根据民法解释的过程，首先是确定法律规范的文义，其次是在运用狭义解释不能确定文义时，需要通过价值衡量与价值补充的方法进行解释，在此仍然不能实现解释目的时，需要通过漏洞填补的方法予以实现。而整个过程，又需要司法者对解释方法的运用予以证立。因此，民法解释的方法体系包括狭义的法律解释、一般条款与不确定概念的价值补充以及法律漏洞的填补，同时，还包括在解释方法的综合运用中对方法的证立。[75]

　　结语

　　“像惯例法中一个公认的判例一样，范式是一种在新的或更严格的条件下有待进一步澄清与明确的对象。”[76]如同在自然科学和社会科学的其他领域一样，在民法解释学领域，需要呼唤解释学研究范式的转换与构建。“对于法律生活而言，法学作为一种以一定方法为指导的、试图对现行法加以理性把握、解释和发展的努力，是不可或缺的”。[77]在立法时代，不同论者所体现出“不断重复一个梦幻，就能把它变为现实”，[78]以论者的地位、论调等非正常的因素将对言说产生重要影响的论调并不能形成共识。但在司法时代，论者在阐述主张时，需要遵循一定范式，在范式的基础上形成自己的论点，而这些祛除了非正常因素，才能使结论具有可接受性，也才能避免因言者不同，结论有异的情形发生。

在我国特定时期，法律职业共同体的形成具有多种因素，而其中的关键因素就包括民法解释学形成共识。我国由于之前处于大规模立法时期，在“公说公有理，婆说婆有理”的立法建议氛围中，在司法随意解释、随便引用法条的时期，法律职业共同体几乎是一句空话。正如库恩指出，在社会科学领域，实现某种范式的转变，形成一种坚实的研究共识的路程是极其艰难的。[79]“任何人想要描述或分析一种特殊科学传统的进化，都必须找出这类公认的原则和规则。”根据这些“公认的原则和规则”，他“至少会获得部分成功”。[80]我国要从民事立法真正实现向司法的转变，民法解释学达成或构建这些共识不可或缺。立法者对民法解释在立法中的地位与作用、司法者对民法解释方法的运用，以及学者对民法解释学的范畴的共识，是中国法律职业共同体形成的关键因素，也是中国民法学建构的必要条件。

【注释】 *本文系王利明教授主持的国家社科基金重大项目“法学方法论与中国民商法研究”（项目编号：13＆ZD150）的阶段性成果。

[1]参见[德]萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第7页。

[2]See Zentaro Kitagawa, Karl Riesenhuber, The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives. New York: De GruyterRecht, 2007, p. 137.

[3]学者认为，我国民法半个世纪以来，都是“照着讲”。参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，序言。

[4][美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾能、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第9页。

[5]正如范式提出者库恩所指出，“‘范式’一词无论实际上还是逻辑上，都很接近于‘科学共同体’这个词。一个范式是、也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说，也正由于他们掌握了共有的范式才组成了这个科学共同体，尽管这些成员在其他方面并无任何共同之处。”参见[美]库恩：《必要的张力》，范岱年、纪数立等译，北京大学出版社2004年版，第288页。

[6]同注[4]，第9页。

[7][日]川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第271页。

[8]王利明：《法律解释学导论—以民法为视角》，法律出版社2009年版，第57页。

[9]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期，第104-105页。

[10]参见许中缘：《论体系化的民法与法学方法》，法律出版社2007年版，第120页。

[11]参见王利明：《法学方法论研究》，中国人民大学出版社2012年版，第629页。拉伦茨也持该种观点，认为利益衡量属于法的漏洞填补方法。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2000年版，第284-287页。

[12]具体参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期，第81-89页；孟勤国：《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》，《法学研究》1996年2期，第151-160页。

[13]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第71页。

[14]马守敏：《立法要科学化—访著名民法学家梁慧星教授》，载《人民法院报》，2003年3月7日。

[15]韩世远：《论中国民法的现代化》，《法学研究》1995年第4期，第30页。

[16]参见注[10]，第334页。

[17]参见崔建远：《解除权问题的疑问与释答（下篇）》，《政治与法律》2005年第4期，第48页；崔建远：《解除效果折衷说之评论》，《法学研究》2012年第2期，第52-53页。

[18]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第617-618页。

[19]参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则（修订版）》，中国政法大学出版社2003月修订版，第463页。

[20]参见靳羽：《合同解除效果：〈合同法〉第97条的解释论》，《中南大学学报》2013年第11期，第41页；陆青：《合同解除效果与违约责任—以请求权基础为视角之检讨》，《北方法学》2012年第6期，第73页；周江洪：《合同解除与违约金责任之辨—“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”》，《华东政法大学学报》2011年第3期，第104页。

[21]参见黄松有主编：《民事审判实务问答版》，法律出版社2005年版，第100页。

[22]参见注[20]，靳羽文，第41页；周江洪文，第104页。

[23]参见注[8]，第210页。

[24]参见崔建远：《再论动产物权变动的生效要件》，《法学家》2011年第1期，第55页。

[25]参见梁慧星：《买卖合同特别效力解释规则之创设—买卖合同解释（法释[2012） 7号）第3条解读》，《裁判的方法》，法律出版社2012年版。

[26]在《物权法》草案颁布之后学者就指出，“我们的成文立法，至少是现在所讨论的民事立法附带有立法理由说明，不仅是社会的需要，而且还是法律界，包括法学界、司法界等法律实务界的需要。”米健：《关注物权法草案附个立法理由书可以吗》，载《法制日报》，2005年8月24日。

[27]参见周舜隆：《司法三段论在法律适用中的局限性—兼论法官裁判思维》，《比较法研究》2007年第6期，第11页。

[28][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第62页。

[29]参见注[13]，第706页。

[30]James E. Herget and Stephen Wallace, “The Geman Free Law Movement as The Source of American Legal Realism”, 73 Virginia Law Review （1987），p.414.

[31]参见许中缘：《法学方法论与中国法学发展》，《比较法研究》2012年第4期，第60页。

[32]参见[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团2004年版，第63页。

[33]参见注[11]，卡尔·拉伦茨书，第120页。

[34]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第265页。

[35]参见注[34]，第268页。

[36]同注[11]，卡尔·拉伦茨书，第199页。

[37]参见注[30]，第200-202页。

[38]同注[11]，卡尔·拉伦茨书，第220-221页。

[39]同注[11]，卡尔·拉伦茨书，第101页。

[40]同注[7]，第246页。

[41]参见注[11]，卡尔·拉伦茨书，第169-170页。

[42]参见王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。

[43]参见注[8]，第620-622页。

[44][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序，第9页。

[45][德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，杨福斌译，华夏出版社1999年版，第35-37页。

[46]同注[11]，卡尔·拉伦茨书，第173页。

[47]参见注[44]，第195页。

[48]参见注[44]，第16-17页。

[49]陈金钊：《法学的特点与研究的转向》，《求是学刊》2003年第2期，第242页。

[50]参见韩大元、屠振宇、于潇：《现代宪法解释理论的发展趋势—“现行宪法理解：理论、规则与程序”学术研讨会综述》，《法学家》2003年第2期，第65页。

[51]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第80页。

[52]段匡：《日本民法解释学对中国法解释学的启示意义》，《法商研究》2004年第2期，第10页。

[53]Demolombe in L. Husson, “Analyse critique de la methode de l’exegese”, Archives de philosophic du droil no. 17, Sirey, 1972, p. 119.

[54]Francois Geny, Methode d‘Interpretation et Sources en Droit Prive Positif, Tome Seconde: LGDJ, 1932, p. 220.

[55]同注[51]，第205页。

[56]王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，中国政法大学出版社2005年版，第143页。

[57]参见注[8]，第41-48页。

[58]参见注[8]，第22页。

[59]王利明：《论法律解释学》，《中国法学教育研究》2010年第1期，第2页。

[60][美]M·W·瓦托夫斯基：《科学思想的概念基础—科学哲学导论（新校译本）》，范岱年等译，求实出版社1989年版，第32页。

[61]参见注[8]，第24页。

[62]参见孙国华、郭华成：《法律解释新论》，《政治与法律》1988年第5期，第15页。

[63]同注[11]，卡尔·拉伦茨书，第79页。

[64]参见注[11]，卡尔·拉伦茨书，第50-51页。

[65]同注[9]，第116页。

[66]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第12-13页。

[67]同注[11]，卡尔·拉伦茨书，第85页。

[68]李道军：《法律解释的必要性》，刘士国主编：《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第387页。

[69]参见[德]阿图尔·考夫曼：《法哲学问题史》，[德]阿图尔·考夫曼、温弗里得·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第160页。

[70]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第316-320页。

[71]参见郭明瑞：《民商法原理（一）》，中国人民大学出版社1999年版，第81-83页。

[72]参见注[8]，第135页。

[73]同注[11]，卡尔·拉伦茨书，第79页。

[74]同注[8]，第79页。

[75]参见注[8]，第120-142页。

[76]同注[4]，第40页。

[77][德]卡尔·拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性—1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期，第152页。

[78][荷]彼得·李伯庚：《欧洲文化史》（上），赵复三译，上海社会科学院出版社2004年版，“导论”第2页。转引自王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考—过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2006年第1期，第87页。

[79]参见注[4]，第21页。

[80]同注[4]，第40页。

【参考文献】 {1}[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2000年版。

{2}[美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾能、胡新和译，北京大学出版社2003年版。

{3}王利明：《法律解释学导论—以民法为视角》，法律出版社2009年版。

{4}王利明：《法学方法论研究》，中国人民大学出版社2012年版。

{5}王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。