[说明：本文的简略版以“司法解释单独适用之争”刊登于《民主与法制》2009年第17期（9月上半月）]

[编者按]

现代社会，“依法审判”是司法的基本特征，一般认为裁判是适用业已公布的法律所进行的活动。在许多人看来，法官裁判就是把查明的事实套上法律条文得出结论。实际情况果真如此吗？法官究竟依据什么裁判案件？近日，中国法学会法律信息部（研究中心）组织专家学者以最高人民法院对司法解释适用立场的变迁为线索，对裁判依据问题进行了研讨。与会者各抒己见，观点纷呈。经过讨论，大家发现：裁判依据不仅决定诉讼当事人的利益，而且关系到司法正当性，甚至法治的实现。裁判依据问题不仅复杂，而且重大。作为当下我国司法裁判依据的重要组成部分，司法解释反映了我国法律体系的诸多现实状况，而最高人民法院对司法解释适用态度的变化折射出我国立法、司法制度的真实一面，也是令人深思的一面。

最高人民法院的司法解释是根据《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的有关规定，对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题所做的规范性法律文件，主要有“解释、规定、批复、决定”等形式。司法解释在司法实践中一直扮演着重要的角色，但在相当长的历史时期，只是作为内部文件传达、适用而不允许在裁判文书中直接引用。直到1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》规定：“全国人大常委会对于法律所作的立法解释，以及最高人民法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可在法律文书中引用。”1997年最高人民法院在《关于司法解释工作的若干规定》中规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”“援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”2006年通过新的《关于司法解释工作的规定》中规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”可以看出，最高人民法院对司法解释如何适用与引用有一个不断变化的过程，总的来说，是一个自信心不断增强的过程——从应当贯彻执行但不宜直接引用的“秘密法源”到必须遵照执行并可以引用，再到与有关法律作为依据时应当一并引用，直到既可以与法律共同援引，也可以单独援引。

针对这一现象，中国法学会法律信息部（研究中心）组织的与会专家学者，围绕如何看待司法解释作为裁判依据、这一现象形成的原因及探讨裁判依据的意义等问题展开了热烈讨论。

对于司法解释能单独作为裁判依据，赞成者有之，质疑者有之，反对者有之。有专家从司法解释属于最高人民法院指导全国审判正当方式的角度赞成司法解释单独适用。法学研究者周杨同志认为，从对司法解释适用与引用态度变化的过程可以看出，最高人民法院逐步承认了司法解释本身具有弥补法律漏洞功能，能够创设裁判规范并单独适用。这种规范是结合立法与实践情况所作的规定，属于最高人民法院指导全国审判工作的正常方式。而对于这种观点，刘叶深博士、范世乾博士表示了质疑：最高人民法院对司法解释能否引用的态度逐渐变化的过程表明，最高人民法院司法能动性日益增强，甚至侵入了立法机关的权限范围。因为根据全国人大常委会的文件规定，司法解释只能就具体应用法律问题作出理解和规定。如果没有被解释的法律而是创设新规则并直接作为裁判依据，这无疑是赋予了司法解释以国家立法的同等地位。在我们这个国家的政治体制、立法体制之下，这种做法的合法性值得探讨。冯家亮博士则明确反对：以上文件规定本身说明，最高人民法院混淆了法院适用中的法规范与裁判依据的本质区别。最高人民法院显然将法律文书中引用的法的规范与裁判依据划上了等号，而裁判依据只能是法律。以是否为法律文书所引用作为裁判依据的做法，诚如学者刘松山先生所指出，存在以下问题：第一，在法的渊源、被法院适用的法和审判依据三者关系方面产生了认识上的混乱；第二，人为地抬高了法的渊源的位阶，即抹杀了不同位阶的法的渊源在案件审理中的不同作用；第三，忽视或掩盖了法官在适用法的规范时对不同法的渊源的合法性予以审查鉴别的积极能动作用；第四，完全以法的形式位阶作为判断是非曲直的标准，忽视了被作为“审判依据”的形式位阶的法在实质上的合法性等。而这些最终构成了对法制统一的威胁。司法解释从根本上说是低于法律的东西，不可以与被它解释的法律一同成为审判依据。最高人民法院具体应用法律的解释尽管对下级法院有实际指导作用，但不能成为审判依据，其本身还要受最高立法机关的监督，最高人民检察院的制约和监督乃至下级法院的监督。司法解释可以在判决案件中予以适用，但不能成为审判依据。

尽管对司法解释可单独作为裁判依据认识不一，但多数人认为：虽然这一现象表明最高人民法院司法能动主义增强，并有越权嫌疑，但是，通过考察立法机关的态度和我国立法滞后的现实，这种做法在相当程度上反映了我国现阶段的法治状况。王伟国博士谈到：因为我国的立法并没有摆脱粗线条的状况，立法缺位、冲突现象并不鲜见，而社会生活变化很大，矛盾纠纷不仅数量增多，而且花样不断翻新，仅靠现有的法律不足以调整各种法律关系、有效解决纠纷。从实际情况看，最高国家权力机关及其相关工作部门对于最高人民法院大量创设规则式的司法解释是认可的，有时还主动要求制定司法解释。如全国人大常委会办公厅以常办秘字[2004]2号文发出《关于转请最高人民法院落实农村土地承包法执法检查报告改进执法工作的通知》，明确提出“对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院应尽快作出司法解释。”最高人民法院为此制定了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。再如情势变更原则，在合同法制定时曾经写入草案中，但后来审议中由于担心法官素质不能保证正确适用，最后决定删除了相关规定。从立法意图考证，法官不可以此原则裁判案件，司法解释也不宜规定此原则。但是，今年最高人民法院通过的合同法司法解释（二）中明确规定了这一原则，而这是向全国人大常委会征求了意见并获得了同意的。另一方面，立法也会基于司法解释是审判经验的总结而参考相关规定。比如关于担保法的司法解释明确否定了我国《担保法》第54条第2项的规定，可谓修改法律式的造法。尽管这种做法侵犯了立法权，但是，最高国家权力机关并没有予以审查，甚至在后来的物权法中还做出了与司法解释相同的规定。事实上，自建国以来我国立法机关制定或修改的许多法律中的一些主要条款都是长期司法实践经验的总结和大量司法解释的结晶。近年来全国“两会”期间的议案、提案中有一些不是有关法律的立、改、废，而是要求最高人民法院制定或修改相关方面的司法解释。特别发人深思的是，2007年1月1日起施行的《各级人民代表大会常务委员会监督法》明确规定了对司法解释的备案与审查制度，现实中有些公民也实际提出过司法解释违宪违法问题的审查请求，但至今未见任何实质性审查程序得以启动。种种迹象表明，最高立法机关及其工作机构实际上已经将司法解释作为立法工作的“前沿阵地”，有学者称之为“准立法”。我认为，称为“默许立法”更加恰当。

有专家认为，从实践来看，司法解释不仅限于“默许立法”，实际上长期充当着裁判依据的角色。彭小龙博士对此做出两点说明：第一，司法解释的数量相当庞大，从规制法官行为、决定案件结果的层面来说，由于立法缺漏、法官素质以及法院内部行政管理模式等因素，法官在审判中不得不倚重司法解释作为裁判依据，尽管有时直接援引，有时隐而不发；第二，裁判依据的复杂性及其与立法的不对称性并非我国特有的情况，早已受到法社会学家的关注。除立法之外，法官在裁判中往往需要考虑其他社会规范，进行利益衡量。司法解释作为立法说明、法律漏洞补充或司法经验总结，尽管富有中国特色，但作为裁判依据具有一定的合理性。从这个角度看，司法解释作为裁判依据直接援引还有其积极一面，能做到心证公开。

虽然这种现象与国情有关系，似乎存在一定的合理性，但是，毕竟全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》及《各级人民代表大会常务委员会监督法》明确将司法解释列为备案审查的对象、体现了加强监督的精神。对此，如何解释呢？张元元博士结合相关资料作了耐人寻味的说明：从公开的资料看，早在全国人大常委会通过以上法律前，最高人民法院就率先提出司法解释要向全国人大常委会备案。在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中提出“改革和完善最高人民法院制定司法解释的程序，进一步提高司法解释的质量。……规范最高人民法院将司法解释报送全国人民代表大会常务委员会备案的制度。”在“监督法”通过后，最高人民法院在当年12月通过的《关于司法解释工作的规定》中除了根据“监督法”明确了备案程序，还在第18条规定：“司法解释送审稿应当送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见。”这样，在司法解释起草中、公布后都有了程序性制度保障，更何况还有事后审查这把利剑高悬着，尽管至今没有真正动用过。最高人民法院通过以上与最高国家权力机关及其工作部门的制度性互动，就可以放心地将制定的司法解释单独作为裁判依据，就不用担心可能发生的侵犯立法权的指责。即使出现了这种指责，最高人民法院所担的政治风险也可以被分解、化解掉。这就无怪乎最高人民法院对其司法解释作为裁判依据的自信心越来越强了。

难道最高国家权力机关对司法解释工作真的只是放任自流、不做实质监督？事情并非如此。范世乾博士从另外的角度提请注意一个现象：尽管全国人大常委会对司法解释没有公开动用过审查利剑，但是，在实际工作中，为了顾及脸面，对于存在违法或违宪之嫌的司法解释，有关部门会通过内部告知方式令其自行纠正。典型的如《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。2008年12月24日最高人民法院发布《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》废止了包括这一批复在内的一批司法解释，其他司法解释废止的原因多是与新法律相冲突等，唯独此批复废止的原因是“已停止适用”。也就是说，法院内部实际上早已停止适用，此次只是公开宣告“死亡”而已。而所谓已停止使用的原因就是来自有关权力部门的意见。

对最高人民法院司法解释单独援引问题讨论能带给我们什么启示、又有什么意义呢？彭海青博士、彭小龙博士、王伟国博士从司法实际运作层面认为：司法解释可以单独作为裁判依据所引申出的是如何认识裁判依据。这个问题不仅事关当事人的利益，而且直接关系到司法的正当性。在司法实践中，裁判依据问题其实是很复杂的。如在对待判不判死刑的问题上，最高人民法院院长王胜俊谈到三个依据，“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”这种提法在某种程度上正是司法实践的真实写照。“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正意义和作用，就是一纸空文”。法官并非仅仅凭着法律条文办案，尽管判决书上写的是法律条文，而其实还有许多因素左右着法官作出当下的裁判：除了法律外，还要考虑当事人的感受、当地群众甚至全国人民的感受等社会效果、治安形势、国家政策甚至政治效果，要做到情、理、法巧妙结合等等，这些因素结合起来才形成了具体案件的“裁判规范”，裁判文书中所引用的法律条文（包括司法解释规定）只是法官形成裁判规范的必要依据但不是全部，有时甚至不是主要依据。这一点在有争议的疑难案件、特别受到公众舆论关注的案件中体现得更为明显。比如近年来出现的四川泸州因非法同居关系所立遗嘱被认定无效案、刘涌死缓改死刑立即执行案、许霆无期徒刑改为五年有期徒刑案等都是典型例子。当然，即便如此，法律文书并不会将法律外的依据明示。可以说，真正决定案件结果的法律以外的裁判依据通过司法解释和法律推理技巧转化为明示出来的法律依据。从这种意义上说，最高人民法院明确规定其司法解释可以与法律一起引用、也可单独引用，倒是表明了实事求是的态度，因为，这总比实际遵照执行但不得引用要透明。从法治要求来看，司法解释作为裁判依据的缺陷很明显，前面几位同志都已提及。但是，既然这种做法当下难以避免且有一定的合理性，最好的办法或许并非简单地否定司法解释作为裁判依据，而是加强个案判决说理等事后控制手段。

裁判依据问题不仅限于司法层面，对于我国法治建设也有着重大关联。李仕春教授从法治国家建设层面总结指出：虽然那种认为法官裁判依据只能是法律的观点不过是一种理想状态，现实根本不可能达到。但是，也必须防止由此走向另一个极端：视司法解释取代立法为当然，法官裁判可以抛开法律不管。恰恰相反，我们必须在承认司法有其独特运作规律的前提下，确保司法成为法治国家实现的可以信赖的渠道。通过讨论，我们深深感到：在社会转型期，国家立法依旧没有为司法提供充足的法律依据，司法既易受制于法律依据以外的因素、又要借助法律获得正当性，这就难免时常陷于社会舆论的影响与质疑之中。在一个没有司法权威的社会中，这样的司法困境如果长期存在，除了司法不能获得人民的信任外，法治国家能否建成也令人怀疑。要实现法治，当前必须强调立法与司法并重。立法完善不仅只是门类齐全，更要注重内部体系完备；司法规律的研究不能局限于纯粹理论层面，司法制度的改革不能只注重有形层面，必须关注到左右司法运作的实践层面、无形层面，关注影响司法的真实因素并从中区分哪些是不可避免的，哪些是通过技术、制度可以避免的，对于不可避免的因素，如何通过制度建设及国家立法纳入可控的范围，使之正当化、程序化、合法化。总之，立法如何满足司法需求、司法如何回应社会期待是我们必须着力思考的重大问题。