□陈兴良

行为功利主义与规则功利主义

　　功利主义是一种效果论，以此区别于义务论。义务论是根据行为是否违反道德义务来判断一个行为的善恶，而效果论是根据行为造成的结果的好与坏来判断一个行为的善恶。从义务论到效果论，这是判断善恶标准以及方法论上的重大转换。因为义务往往具有先在性、先验性，是在漫长的历史过程中形成的，是世代人类社会生活经验的积累，因而具有传统性与保守性，当代人或具体人在这种义务面前处于从属和被动的地位。

　　因此，根据义务论来判断善恶，实际上是对历史的服从、对秩序的服从、对前人的服从。当历史形成的秩序与当下的社会相冲突时，义务论的不合理性就会凸显。而效果论将善恶判断的根据从义务转换成为当下的效果时，就把善恶的判断权从传统与历史那里夺了回来，赋予当代人以更大的善恶判断权。当然，义务论与效果论也并非绝对对立。因为一定义务规则的形成同样是根据当时的效果，而当下以效果作为善恶的判断根据也同样会形成一定的规则。在这个意义上说，义务论是历史的效果论，而效果论是当代的义务论。

　　规则功利主义具有两个要素：一是相同情况作相同判断；二是判断的根据是规则。也就是说，好或者坏的标准不是具体、个别的判断，而是根据规则的一般判断。在根据规则判断这一点上，规则功利主义与义务论具有相通之处，只不过义务论的义务是历史的规则，而规则功利主义的规则是现实的规则。因此，如果抹杀规则的先验性，就会混淆义务论与效果论的界限。

　　而行为功利主义根据行为自身所产生的好或者坏的效果，来判断行为的正确或者错误。由此可见，行为功利主义的特点在于：一是强调个别判断与实质判断；二是强调行为自身对于善恶判断的意义。应当指出，行为功利主义并不是否认规则在善恶判断中的意义，它只是反对对规则的过分迷信与崇拜。两者的区别在于：在遵守普遍规则会带来特殊情况下的坏的效果时，还要不要遵守规则？凡是对此问题作出肯定回答的，就是规则功利主义；凡是对此问题作出否定回答的，就是行为功利主义。

　　到底是赞同规则功利主义还是行为功利主义，这里涉及一个如何对待规则的问题。在任何一个社会，规则都是十分重要的。没有规则也就没有法治，因为法治就是规则之治。任何规则都是存在例外的，在某些情况下，遵守规则也会产生恶的效果，在这种情况下，还要不要遵守规则？如果这只是一种例外之恶，那么就不应当通过破坏规则而避免这种恶，而应当将恶看作是遵守规则所带来的不得不承受的代价。如果一种规则通常会产生恶的结果，那么这种规则本身就是恶的，应该修改规则。无论如何，规则都必须得到遵守，这种规则意识，恰恰是法治所要求的。

行为无价值与结果无价值

　　行为无价值与结果无价值是不法理论，即判断一个行为是否具有实质违法性，到底是根据行为本身，还是根据行为造成的危害结果或者危险。因此，行为无价值与结果无价值之区分，就在于行为违法还是结果违法。

　　行为无价值论可以分为一元的行为无价值论和二元的行为无价值论。一元的行为无价值论认为只有行为才是判断违法的根据，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件；二元的行为无价值论将行为无价值与结果无价值结合起来，具有折中的意味。

　　对此，我要作三点说明：第一，这里的违法性是指实质违法而不是形式违法。形式违法是指符合构成要件，即违反刑法，而实质违法是指违反刑法以外的规范，包括法律规范、伦理规范、文化规范、技术规范等。刑法的实质违法的根据不在于刑法本身，而在于刑法以外的其他规范；第二，行为无价值论与结果无价值论都属于刑法客观主义的范畴，从而有别于刑法主观主义理论。结果无价值论完全以法益侵害结果作为违法判断的根据，将故意与过失作为责任要素，因而坚守了更为彻底的刑法客观主义立场。行为无价值论则主张在对行为的违法性进行判断的时候，不能离开故意与过失，因而故意与过失也是违法判断的根据，强调一种主客观统一的违法结构，因而偏重于刑法主观主义；第三，关于道德主义的问题，因为行为无价值论是根据规范违反说来判断行为是否违法，而这里的规范主要是指伦理规范，因此，行为无价值论掺杂了一定的道德主义。而结果无价值论完全根据法益侵害结果来判断违法，则不存在道德主义的影响。在行为无价值的二元论中，由于已经引入了结果无价值的考量，所以道德主义的色彩也已经大大淡化。