□张明楷

　　犯罪的实体是违法与责任，其中存在争论的问题是，如何理解和判断违法？故意、过失是违法要素还是责任要素？没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于违法行为？故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于违法行为？

行为功利主义依据行为自身所产生效果的好坏，判断行为的正当与否；规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。结果无价值论的基本立场是，违法性的实质是法益侵害及其危险，这可谓行为功利主义的反映。我主要讨论什么行为正当，而不是讨论处罚什么行为正当。但可以肯定的是，刑法绝对排斥处罚正当行为，故需要确定行为正当与否的判断标准。

理论地位

　　规则功利主义的地位比较尴尬，如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时刻用行为的结果来辩护规则，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。况且，规则功利主义不可能构建出一套规则体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。一旦灵活地设立具体规则，实际上就成为行为功利主义者。二元论的地位就如同规则功利主义的地位。

　　例如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在下水道井盖下，凶手丙追来后问乙在哪里，按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，但结果是乙被杀害。这显然不当。规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。此时，规则功利主义者就成为行为功利主义者。

按照行为功利主义的观点，行为正当与否取决于结果的好坏。所以，当凶手询问被害人行踪时，讲真话反而可能构成帮助犯，因为他故意帮助凶手造成了杀人结果。同样，面对正当防卫与偶然防卫案件，行为功利主义都能得出无罪的结论，因为二者的功利完全相同。行为功利主义没有摇摆不定的现象，将它运用到刑法学的违法性领域，会使违法性的认定更为明确，能够防止恣意判断。

正义理念

　　规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。但是，这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论。

　　行为功利主义受到的最大攻击之一是，它可以认可非常不平等的善恶分配，如为给五个人进行器官移植，可以杀害一个人。但是，其一，“这些荒诞不经的例子实际上与实际原则的选择毫不相干。”其二，由于承认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原则上应当禁止将生命作为手段。然而，如果不允许牺牲一个人的生命来保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。但是，只有在被牺牲者特定化的场合，才能牺牲一个人的生命保护其他人的生命。故在器官移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行器官移植。

　　行为功利主义受到的另一批判是，要求人们牺牲自己的小利益以追求人类的大利益，因而不能保障人们的权利。即使这种批判是有道理的，在刑法上也能得到有效克服，因为这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪，但不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处罚范围。